臺北高等行政法院判決

原告

電光企業股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

沈惠珠律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

振吉電化廠股份有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

劉法正律師

訴訟代理人

楊祺雄律師 （兼送達代收人）

複代理人

蘇燕貞律師

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國94年06月10日經訴字第09406129970號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（以下同）88年05月18日以「TENCO及圖」作為其註冊第79084號「電光TENCO及圖」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之「浴缸、...、負烘乾裝置之馬桶座」等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第907853號聯合商標。嗣參加人於92年11月24日以其有違註冊時商標法第37條第12及14款之規定，對之申請評定；惟商標法於92年11月28日修正施行，其程序並依該法第91條規定辦理。案經被告審查，以94年01月17日中台評字第920536號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

1.原處分及訴願決定均撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明:

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之主張：

甲、原告主張：

㈠按行政處分有認定事實違反經驗法則，或對於證明力判斷不當，違背舉證責任之分配等認定事實錯誤，以及違背誠實信用、信賴保護原則等情事發生者，其即具有應予撤銷之原因，合先說明。

㈡今原處分及訴願決定認系爭商標與據以評定之註冊第10879號「電光牌及圖」、第113113號「電光牌TENCO及圖」及第113115號「電光牌及圖」等商標近似，且使用於類似商品，而有致相關消費者混淆誤認之虞；惟依現行商標法第91條之規定，系爭商標不得註冊之違法事由，應依系爭商標申請註冊時商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定皆為違法事由始足當之，其要件為：1.相同或近似於據以評定之註冊商標；2.使用於同一或同類之商品；3.有致相關消費者混淆誤認之虞者及4.未經據以評定註冊商標所有人同意申請，合先說明。

㈢兩造商標之併存，並無使相關消費者混淆誤認之虞，應無前揭規定之適用:

1.系爭商標之註冊申請已取得參加人之同意:

⑴查參加人與原告係李氏家族關係企業，此由二者之股東及董事皆為李氏兄弟家族成員可稽；李氏家族向以「電光」、「TENCO」及「閃電圖」作為表彰其各關係企業公司產製商品之商標。又參加人為李氏家族於42年間最先成立專製排水銅器、熱水器、安全帽及不銹鋼廚房設備之公司；嗣於54年間成立專製衛生瓷器原告公司。

⑵參加人於61年間將其所註冊於各種陶瓷器商品之「電光」、「TENCO」及「閃電圖」等6件註冊商標移轉商標專用權予原告。原告於64年間則以「電光TENCO及圖」、「閃電圖」申請註冊於「浴缸、面盆、馬桶」等商品，分別取得第79084號、第79085註冊商標；並於88年間以系爭商標做為第79084號聯合商標申請，獲得註冊在案，並從61年至89年間皆使用系爭商標於前揭商品。

⑶今參加人不僅移轉上開陶瓷器商品註冊商標予原告；且對原告第79084、79085號註冊商標及系爭註冊商標之註冊申請並無任何異議，此有原告與參加人於前開商標註冊前及註冊後03年，仍共同使用系爭商標於廣告、型錄可證，故參加人不僅積極同意原告公司取得系爭商標專用權，亦消極默示同意原告公司申請系爭商標取得註冊（參鈞院90年訴字第4878號判決）。今被告未就參加人已同意原告申請系爭商標事實為認定，其認事用法，顯有違誤。

2.據以評定商標與系爭商標之併存，並無使相關消費者混淆誤認之虞:

⑴按參加人係產製排水銅器、熱水器、安全帽及不銹鋼廚房設備之專門公司，原告則專業產製陶瓷類之「浴缸、面盆、馬桶」等商品之公司，由公司沿革可知二者產品之差異；又二者之商品雖並列廣告與型錄，然必兩家公司共同具名。今以原告資本額、成立歷史、設於我國樹林市之廠房外標有顯著之系爭商標並標明衛浴設備及兩造商標自61年起即併存於市場，且經報章廣為宣傳，要已形成消費者普遍周知「電光牌浴缸、面盆及馬桶等」衛浴產品皆為原告所產製之認識，故據以評定商標與系爭商標之併存，並無使相關消費者混淆誤認之虞。

⑵查水龍頭與浴缸等商品，雖經前揭「混淆誤認之虞審查基準」歸類於類似商品；惟二者材質、使用性質、成品、功用皆不同，彼此並無成品與半成品之關聯，雖同為衛浴設備屬類，但仍有其差異性，亦即一般消費者於購買某一品牌屬陶瓷玻璃纖維製品之浴缸、面盆或馬桶衛浴設備，非必同時購買同一品牌之銅製水龍頭等給水設備為必要選擇，故市場上仍有其商品區隔性。

⑶今系爭商標使用於衛浴設備較為被消費者熟悉，自應予以較大之保護，且參加人亦未就其主張消費者對其商標之熟悉程度提出相關事證舉證證明之；又原告使用系爭商標乃係善意使用，完全係經參加人之同意；且依商品型錄內之公司沿革介紹，亦足使消費者區辨水龍頭製品與浴缸等製品係來自不同之來源，故據以兩造商標並無使相關消費者混淆誤認之虞，被告反應尊重此一併存之事實。

㈣原處分及訴願決定違反誠信原則與信賴保護原則:

1.查商標法歷年修正，商品類別亦隨之修正不同。原告產製之「浴缸、面盆、馬桶」等商品，於55年間歸類於商品分類第14項，嗣又分別修正為第76類、第68類、第11類；據以評定商標之指定商品水龍頭等則歷年歸屬第71類、93類、11類。本件評定時，據以評定商標與系爭商標則同屬分類碼1109「衛浴設備、給水、水箱零件」類似商品組群。

2.查據以評定商標、系爭商標原正商標註冊第79084號「電光TENCO及圖」商標及參加人所移轉予原告之相關電光牌商標，自61年迄至83年08月前分屬不同之商品類別，同受註冊商標專用權之保障，併存使用各註冊商標於市場達22年之久。原告信賴其以與原正商標「電光TENCO及圖」完全相同之「TENCO及圖」申請註冊於同類相同商品，自應受法律保護其合法取得註冊之權益。

3.今被告竟以系爭商標近似或相同於據以評定註冊第10789號、第11313及11315號指定使用於水龍頭等原為各別獨立分屬不同商品類別之註冊商標，而撤銷系爭商標之註冊；惟參加人以近似或將系爭商標做為其商標之一部份，申請於110901類別，同原告所有第79084號「電光TENCO及圖」註冊商標指定商品「浴缸、面盆、馬桶等」之「TENCO」、「TENCO及圖」等商標，分別准予註冊為第674714、998749及997398號註冊商標。原處分及訴願決定顯有誠實信用與信賴保護原則之違反。

㈤據上論結，訴願決定與原處分顯有首揭應予撤銷原處分之違法事由，懇請鈞院明鑒，賜判決如訴之聲明，用保原告合法權益，實感德便。

乙、被告主張：

㈠按「於本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第91條之規定。本案係商標法修正施行前，已申請評定尚未評決之評定案件，而系爭商標所涉註冊時商標法（87年11月01日公佈施行之商標法）第37條第12、14款，業經修正為商標法第23條第1項第13、14款，於修正施行前後法條規定均為違法事由，合先敘明。

㈡按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第12款前段及現行商標法第23條第1項第13款前段之規定。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤之虞，依被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。

㈢本案存在之相關因素之審酌及其符合要件之理由如下：1.兩造商標構成近似且近似程度高:

⑴商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（前揭「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。

⑵查本件註冊第907853號「TENCO及圖」商標圖樣，與據以評定之註冊第10879號「電光牌及圖」、第113113號「電光牌TENCO及圖」及第113115號「電光牌及圖」等商標圖樣相較，二者除均有構圖意匠極相彷彿之「橢圓形內置閃電」圖形設計外，其外文「TENCO」部分亦相完全相同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

2.兩造商品構成類似且其類似程度高:

⑴商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（前揭「混淆誤認之虞」審查基準5.3.1參照）。

⑵查本件系爭商標指定使用之「浴缸、小便池、小便斗、盥洗台、洗手台、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱、淋浴沖水器、污物沖洗盆、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置之馬桶座」等商品，與據以評定商標指定使用之「給水、水箱零件、水龍頭、落水頭、給水栓」等商品相較，二者皆屬於「衛浴裝置及設備」等商品，核其功能、用途、原料、產製業者等因素具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，是兩造商標所指定使用商品間亦存在相當程度之類似關係。

3.綜上，綜合兩造商標圖樣近似程度及商品類似程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標應有修正前商標法第37條第12款及本法第23條第1項第13款規定之適用。

㈣至原告訴稱系爭商標之註冊申請已取得參加人同意，且系爭商標與據以評定諸商標於市場上併存使用十餘年，並無使相關消費者產生混淆誤認之虞云云；惟核修正前商標法第37條第12款前段及現行商標法第23條第1項第13款前段之規範意旨，在對於申請在先或已註冊商標的保護，當兩商標發生衝突時，採用先申請原則，係以申請註冊先後作為取得商標權的判斷標準，故本案據以評定諸商標之註冊申請日既較系爭商標之註冊申請日為早，其自有拘束系爭商標之效力；另參加人有否同意原告申請註冊系爭商標，因原告未附任何證據資料可供稽核，尚難就原告之論述進而推論系爭商標之註冊已取得參加人之同意；又原告所述雙方之營業關係，核屬私法之爭執，與本案所為二商標是否近似及商品是否類似之認定無涉，其自不得執為系爭商標無違前揭法條規定之論據，併予敘明。

㈤綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。

丙、參加人主張:

㈠系爭註冊第907853號「TENCO及圖」商標有違修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定：1.兩造商標構成相同或近似之商標:系爭「TENCO及圖」商標圖樣上之外文「TENCO」、「橢圓與閃電設計圖」與據以評定「電光牌及圖」、「TENCO及圖」商標圖樣上之外文「TENCO」、「橢圓與閃電設計圖」相較，兩造商標圖樣之文字與構圖均完全相同，其外觀、觀念與讀音自無異致，故兩造商標構成相同或近似之商標。2.兩造商標指定使用之商品構成類似，實有致相關消費者混淆誤認之虞：

⑴查系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類第011類之「浴缸、盥洗台、洗手台、抽水馬桶、電話式蓮蓬頭」等衛浴設備商品；據以評定諸商標則指定使用於「水龍頭、落水頭」等商品，二者同屬1109「衛浴設備、給水、水箱零件」組群商品。

⑵今據以評定諸商標業於「衛浴設備」上使用並享有多年盛譽，而系爭商標復指定使用於與據以評定諸商標指定之商品類似之情況下，極易致使相關消費者誤認二者係出自同一來源，或是以兩造商標指定使用之商品構成類似，而有混淆誤認之虞，足資認定。

㈡茲就原告94年08月08日起訴理由，駁斥並說明如下：

1.就原告主張「系爭商標之註冊申請已取得評定人（即參加人）同意」部分：

⑴原告固主張參加人前已同意系爭商標之註冊，惟其迄今仍未提出同意書，尚難證明參加人有同意之事實；參加人亦否認有事前或事後同意系爭商標註冊之事實，故原告應就前揭主張有利於己之事實，負舉證之責。

⑵查「電光及圖TENCO」系列商標乃參加人所創用，四十多年前正值兩造公司合作產銷期間，因此，參加人於61年間將原有註冊第24134號、第24433號「電光牌及圖Lightning」商標；第31965號、第32310號「電光牌及圖」商標；第35072號、第35075號「電光牌及圖TENCO」等6件商標，移轉登記予原告，此係因業務所需，惟原告稱參加人此舉為同意系爭商標之註冊，此與事實不符，且係任意擴張解釋參加人之同意範圍，自不足採。

⑶退步言，縱參加人曾為原告所稱之「同意」，惟一般實務上，商標權人於同意他人申請商標時，必定會就他人欲申請之圖樣暨其指定使用之商品類別等，作具體限制其範圍，不可能同意他人恣意申請，故縱有原告所稱之「同意」，亦應限縮解釋，即於前揭6件商標相同之圖樣及指定使用於同一商品之範圍內。今系爭商標所指定使用之商品類別，均與前揭6件商標所指定使用之商品類別有別，故系爭商標應已逾越參加人所為同意之範圍，其註冊仍不得視為已取得參加人之同意；且原告既主張已獲參加人同意系爭商標註冊之申請，則應負舉證責任，提出相關資料。否則，無任何證據資料佐證下，原告前稱經參加人同意乙節，誠不足採。

2.原告主張「其陸續申請與據爭諸商標近似之商標，均未見參加人提出任何異議，更加證明參加人已事前同意或事後默示同意系爭商標之註冊」乙節，乃屬謬論。因參加人已陸續對原告前所申請之「TENCO」、「電光牌」、「電光」等諸商標申請異議與評定，至今已成功撤銷原告數件「TENCO」、「電光牌」、「電光」等商標，顯見原告所述與事實不符。

3.就原告主張「兩造商標之併存，並無使相關消費者混淆誤認之虞」部分：誠如被告訴訟代理人於95年05月18日準備程序中所稱，縱使兩造當事人之商品有併存行銷於市場之事實，並不得據以證明兩造商標之存在，無致相關消費者混淆誤認之虞；況原告由始至終亦未對其上開主張為任何舉證、說明，自不得以兩造商標併存多年之事實，即逕認原告所主張「兩造商標無致相關消費者混淆誤認之虞」乙節為真正。

4.就原告主張「原處分暨訴願決定違反誠信原則與信賴保護原則」部分：原告基於以往與參加人間之產銷關係，明知據以評定諸商標之存在，仍申請註冊系爭商標，原告係出於不正當之手段取得前揭商標之註冊，顯見其非出於善意，而取得系爭商標。系爭商標除同時構成修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14款所定之違法事由，而不得註冊外，原告亦不具信賴保護原則之要件，因誠如被告訴訟代理人於95年05月18日準備程序中所言，商品與服務分類表固曾大幅變更，惟於系爭商標註冊時，系爭商標所指定使用之商品類別，已被認定與據以評定諸商標所指定之商品類別構成類似。故本件應無原告所稱有信賴保護之問題，原告所辯，委不足採。

㈢就原告94年08月08日檢呈之證據，逐一駁斥，並說明如下：1.觀諸原告所檢呈之各項使用證據資料，大多係將兩造公司名稱左右併列或上下排列，其中證據八商品型錄中附件三之第2頁上有關「公司沿革」部分，即已載明「In 1949 our organization established the Chen Chi Electrical Factory in Kaohsiung...」；附件六至附件九末頁上，均記載：「全省分支機構：台北分公司、...台中分公司、...高雄分公司...」等，上開均為參加人各地之分公司，且由前揭目錄之編排方式及其內容可知，兩造當事人間有主從關係，亦即以參加人為主，而原告僅為參加人之關係企業，而列名其上，此有兩造公司設立日期相距10年以上乙事可稽。因此，任何相關消費者一見到前引證據八商品型錄，自不因此遽認前揭商品型錄上所示商品之產製主體為原告，反而認為係參加人；又由前引證據八之附件十中，有關公司沿革介紹樹林廠之部分，亦即原告之介紹，復可見兩造當事人間之主從關係，益徵參加人所言屬實；大院亦得於原告所檢呈之報紙廣告，其編排方式暨內容，復可證參加人所述之主從關係。因此，相關消費者見到前揭廣告，絕無可能因此逕認定使用「電光及圖TENCO」系列商標之商品來源為原告，反係認為使用「電光及圖TENCO」系列商標之商品，其所表彰之商品來源為參加人，故原告以極為近似於據以評定諸商標之系爭商標，指定使用於與據以評定諸商標所指定使用之商品類似，而申請註冊，當然有致相關消費者混淆誤認之虞。至原告所稱相關消費者一見到系爭商標即會聯想到原告等云云，亦與事實不符，參加人當然否認，而原告亦應就其前揭主張，負舉證之責。

2.原告所檢呈之證據八及證據十一等系爭商標之使用資料，其上均係使用「電光牌及圖」商標，而非使用註冊第79084號「電光牌及圖」商標或第79085號「電光」商標，甚或系爭商標，故原告據此主張系爭商標於廣告、型錄使用等云云，顯非事實，更不得作為兩造商標間已併存市場逾十年之佐證；且縱原告所陳屬實，亦不得以之作為兩造商標同時存在，無致相關消費者混淆誤認之有利論據。至於原告所主張兩造當事人所使用之相同或近似商標併存市場三十餘年，且一般消費者對於原告較為熟悉，以及原告為善意使用情事等事實，參加人均否認有上開事實存在，原告亦應就其所稱有利於己之事實，負舉證之責，否則，前揭主張純屬原告之個人意見，而不得採為本件判決之基礎。

3.至原告以鈞院90年度訴字第4878號判決主張參加人有默示同意乙節事實，惟前揭判決係以「兩造營業性質不同，難認為類似，進而認定參加人無庸得得黃森榮（據以異議商號之原負責人）之同意」，而駁回原告之訴，顯見案情與本件事實不同，自不得比附援引，作有利於原告之主張；況前揭判決經原告上訴後，業經最高行政法院以93年度判字第150 號判決，以「縱然雙方營業地點比鄰，焉可由法院自行推定黃森榮有默示之同意? 何況商標申請註冊，如經同意，必須檢附著名商標或標章之所有人或授權人同意之書面證明。查本件參加人並未出示據以異議商標原專用權人黃森榮同意其使用之證據，原判決亦未說明何以無須出具上開同意書之理由，即推論『至少亦有默示之同意』、『黃森榮已允諾同意分派』，亦嫌速斷」為由，廢棄發回大院，故原判決以雙方營業地點比鄰，即認定「默示同意」之事實，已被上級法院認為未說明無須出具同意書之理由，推論過於草率而將原判決廢棄，且90年度訴字第5445號判決另有相反見解，顯見大院對於前案認定尚有歧見，故大院90年度訴字第4878號判決不應作為參加人已有「默示同意」之依據。

㈣綜上論結，原告系爭註冊第907853號「TENCO及圖」商標與據以評定註冊第10879號、第113113號及第113115號等商標構成近似，並有使相關消費者混淆誤認之虞，系爭商標自有前揭規定之適用。懇請鈞院鑒核，惠賜判決如訴之聲明，以維權益，俾符法制。

理由

一、按「本法中華民國92年4 月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為現行商標法第91條第1 項所明定。查本案乃屬本法修正施行前已申請評定，而尚未評決之評定案件，依前項規定，如本法修正施行前及本法修正施行後之規定均將評定事由規定為違法者，即撤銷系爭商標之註冊，至評定程序則依修正後之規定辦理。又商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款本文所明定。按商標最主要功能在於識別商品或服務來源，當消費者對於商品或服務來源，產生混淆誤認時應予以禁止。又所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標所表彰之商品或服務會使人與商標權人間產生聯想，而造成所申請註冊之商品或服務係由商標權人所參與、授權或贊助之印象，致使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞者而言。

二、經查，原告前於88年05月18日以「TENCO 及圖」作為其註冊第79084 號「電光TENCO 及圖」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之「浴缸、... 、負烘乾裝置之馬桶座」等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第907853號聯合商標。嗣參加人於92年11月24日以其有違註冊時商標法第37條第12及14款之規定，對之申請評定；經被告審查，以94年01月17日中台評字第920536號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分等情，此有系爭商標註冊資料、評定申請書及審查書等件為證，並為兩造所不爭，堪認為實。原告則不服，為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為系爭商標有無違反註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定。

三、本院判斷如下：

㈠系爭註冊第907853號「TENCO及圖」商標圖樣，係由黑色橢圓形內置外文「TENCO」字樣及閃電圖形所構成；而據以評定之註冊第10879號「電光牌及圖」、第113113號「電光牌TENCO及圖」及第113115號「電光牌及圖」等商標圖樣相較，二者除均有構圖意匠極相彷彿之「橢圓形內置閃電」圖形設計外，其外文「TENCO 」部分亦相完全相同；由整體商標觀之，無論外觀構圖或概念間，予人寓目印象極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使具有普通知識經驗之購買人，施以普通所用之注意，產生混同誤認之虞，應屬近似商標。

㈡按商品或服務是否類似，應依一般社會通念及市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素，綜合判斷之。查本件系爭商標指定使用之「浴缸、小便池、小便斗、盥洗台、洗手台、馬桶座、馬桶蓋、抽水馬桶、馬桶水箱、淋浴沖水器、污物沖洗盆、電話式蓮蓬頭、附沖洗之馬桶座、附烘乾裝置之馬桶座」等商品，與據以評定商標指定使用之「給水、水箱零件、水龍頭、落水頭、給水栓」等商品相較，二者皆屬於「衛浴裝置及設備」等商品，核其材料、用途、功能、產製者等因素具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，是兩造商標所指定使用商品間亦存在相當程度之類似關係。

㈢衡酌原告與參加人間商標圖樣近似程度及商品類似程度等因素綜合判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，應有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體與參加人產生聯想而致混淆誤信誤購之虞，系爭商標自有修正前商標法第37條第12款及本法第23條第1 項第13款規定之適用。本件爭商標既有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用，自應撤銷其註冊，是以，是否尚有修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款規定之適用，自無庸再予審究。

㈣至原告主張其早於64年間即開始使用「電光TENCO 及圖」商標，且與據以評定諸商標併存於市場十餘年，縱參加人未明示同意原告使用系爭商標，亦屬默示同意乙節；惟查，「電光牌及圖」等係參加人早於49年創用於各種衛浴設備等商品之標章，除陸續於各商品或服務類別取得專用權外，參加人亦廣泛行銷、廣告據以評定標章及其商品，並以外文「TENCO 」及「橢圓形內置閃電」圖形等標章使用於代理電能瓦斯熱水器等商品之經銷服務，此有參加人檢附之商標註冊證、商品型錄等資料在卷足憑。然揆諸卷附81年至94年之報章雜誌，原告所使用均「電光及閃電圖」商標，而非使用註冊第79084 號商標或系爭商標之證據；是原告所主張商標併存事實，乃係存在註冊第79084 號商標與據以評定諸商標間，並非系爭商標與據以評定諸商標已併存市場十餘年；況原告並未能舉證證明參加人業已同意其使用系爭商標，是原告上開主張，尚難可採。

四、綜上所述，被告認系爭商標違反註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款前段之規定，而將系爭商標之註冊予以撤銷，認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤；原告起訴意旨，仍執前詞及其主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第七庭審判長法 官　黃　本　仁