臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

被告

台北縣政府

代表人

乙○○縣長）住同

訴訟代理人

丁○○

送達

上列當事人間因都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國94年8 月3 日台內訴字第0940002940號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：緣台北縣中和市○○路61號1 建築物（以下稱系爭建物）位於中和都市計畫「商業區」範圍內，1,000 公尺範圍內有漳和國中、中和國小，經被告聯合查報小組於民國（下同）93年11月9 日赴現場查獲，原告擅自於系爭建築物開設「億客來遊樂場」經營電子遊戲機18台，被告認原告違規使用系爭建築物作為電子遊戲機場所，違反都市計畫法臺灣省施行細則第17條規定及被告90年4 月23日北府城開字第145266號公告（以下稱系爭公告），乃依都市計畫法第79條第1 項規定，以93年11月24日北府城開字第0930765927號違反都市計畫法案件處分書處原告新台幣（下同）6 萬元罰鍰，並應於93年12月30日前停止使用。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明求為判決：

(一)訴願決定及原處分均撤銷。

(二)被告應准予原告台北縣中和市○○路61號建物得為「B1類電子遊戲場業」使用。

(三)訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

(一)原告之訴駁回。

(二)訴訟費用由原告負擔。

參、兩造之陳述：

一、原告主張之理由：

(一)系爭公告（被告90年4 月23日90北府城開字第145266號公告）雖係以電子遊戲場業管理條例第8 條第1 項第1 款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1 項第9 款為其法律依據。惟電子遊戲場業管理條例第8 條第1 項第1 款規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：1 、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。2 、．．．」因此，欲從事該等營業者，在向主管機關申請設立登記時，原應依照該條例規定，本屬當然，無待被告以公告另為補充。況該條例又未再就該條所規範之事項授權被告訂定法規命令，被告如何援引該條例第8 條第1 項第1 款規定作為前述公告之法律依據？

(二)法律授權行政機關訂定法規命令時，並非毫無限制，若依法律授權得訂定法規命令之機關，復將此等命令訂定之權委任其他行政機關，即學理所稱之「再委任」，學說或實務，多認為若授權法律並未明文規定有權訂定法規命令之行政機關得再委其他機關行之，「再委任」原則上是應該予以禁上的（司法院釋字第524 號解釋參照）。被告雖引都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1 項第9 款，作為前述公告之法律依據。然該施行細則既係基於都市計畫法第39條之授權，惟都市計畫法既未授權臺灣省政府再行將訂定此等嚴格限制人民工作權利之法規命令權責，再行委任予次級政府，則臺灣省政府在「法無明文」之情形下，遽將此等訂定法規命令權限，以其所訂定之施行細則再行委任予次級政府，違反前述法規命令授權原則而無效。

(三)基於法的位階理論，法規命令本不得與上位之法律或憲法牴觸，且此所謂之法律，並不限於作為母法之授權法律，而應廣及於一般相關法律，此參酌憲法第172 條、中央法規標準法第11條，又及行政程序法第158 條等規定即明。今

１、被告系爭公告之內容：「．．．申請電子遊戲場業，應距離國小、國中、高中、高職及醫院1千公尺以上．．．」核與電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項之規定「電子遊戲場之營業所，應距離國民中、小學、高中、院50公尺以上」，不論文字用語或法條模式幾均相同，該公告事項第2點有關距離計算方式也是同於電子遊戲場業管理條例第9 條第2 項之規定，該法規命令應係抄襲電子遊戲場業管理條例第9條第1 項而來，且其規範目的亦屬相同，有關電子遊戲場設立應距離學校醫院等場所之限制，中央立法機關所制定之電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項既已有明文規定，如何再容被告為規避該法律明文，逕以迂迴方式主張其已經都市計畫法臺灣省施行細則之授權，增加法律所未施予之限制呢？按電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項係規定「50公尺」以上，被告卻將之不當擴充至「1 千公尺」以上。此等有關（限制）人民權利本應以法律規定之辜頃，豈能如訴願決定，反謂該條例僅為最低基準法律規範，可任由被告在未獲法律明確授權之情形下，恣意制定更為嚴格之法規命令而對人民權利增加限制。該公告違反行政法基本之法律保留原則及前揭法律規定。

２、被告之公告，除牴觸電子遊戲場業管理條例第9 條規定之違法外，並係不當連結都市計畫法臺灣省施行細則而另違反行政程序法第94條「前條之附款不得違背行政處分之目的，並應與該處分之目的具有正當合理之關聯」意旨。

(四)況查，都市計畫法臺灣省施行細則第17條規定：「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：．．．9、其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」且衡諸經驗法則，電子遊戲場之設立根本不曾有礙商業區其他商業之發展，反而有促進人潮商圈繁榮之功能，被告之公告違反授權法令之目的。被告該公告限制電子遊戲場之設立須距離國小等1 千公尺以上，既亦自陳係在「以維商業正常發展及公共、社會安全與環境安寧」，則其援引自始即與「社曾安全及環境安寧」毫無關連之都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1 項第9 款規定作為規範依據，如何謂稱妥適。

(五)被告稱係基於社會公益之考量而發布系爭公告，惟為何嚴苛限制須距離學校、醫院高達1 千公尺以上，而非其他較短距離，其依據何在？商業區內之建物及土地欲依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款之規定予以限制使用，必其「有礙於商業之發展」始可，而被告遽以公告1 千公尺之不合理作法，反而拘束並妨礙商業區域之應有正常發展，亦與都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款之立意旨趣背道而馳，同時與「有礙公共安全及衛生，始得限制商業區內建築物及土地之使用情形，也毫不相干。

(六)與本案相似之類型案例，除台中高等行政法院92年度訴字第871 號判決業已明確作出：「電子遊戲場業之經營，因其營業內容之性質，對營業地點附近之安寧及附近就學之學生，有一定之影響，固屬事實；然『電子遊戲場業管理條例』既經法定程序完成立法程序，為現行有效之法律，自應有其規範之效力，再觀諸電子遊戲場業管理條例之規定，並未禁止電子遊戲場業之設立，人民自有於法律之規範下經營電子遊戲場業之權利。且依該條例第9 條之規定，『電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。』，雖依前所述，主管縣、市政府，尚得衡量各地區之電子遊戲場業經營之型態、消費客群及民心風氣等作適當之限制。惟本件被告機關所作之限制，將使電子遊戲場業在其所轄南投市，形同實質上禁止設立之結果，與『電子遊戲場業管理條例』之規範目的，已有不合；且被告機關對於作成與電子遊戲場業管理條例第9 條所規定『應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上』，所謂最低標準『50公尺』，相去甚遠之『1 千5 百公尺』之限制公告，於答辯中僅稱：電子遊戲場業所陳列之機具，不論其為娛樂類或鋼珠類均具相當高之投機性、刺激性，為青少年學生所熱愛，易使青少年學子流連忘返，一經染上其習性，實甚難自拔，未予適當管制，誠易衍生社會問題，影響層面甚大等語，並未能提出其以『1 千5 百公尺』作為限制距離，其所為裁量之具體理由及評估程序。衡情，自難認被告機關此一公告所作『1 千5 百公尺』之限制，係達到維護學校及醫院週邊環境安寧，避免影響教育及醫療品質，所必要。綜上所述，尚難認被告機關所作成上開府城商字第0920050850號公告，符合電子遊戲場業管理條例及都市計畫法立法之目的；亦難認無『禁止過度』之情形，自有違反行政法上之比例原則。另鈞院92年度訴字第3951號判決及92年度訴字第3952號判決及92年度訴字第4910號判決等均採原告前揭見解而認「系爭公告與電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項之規定相衝突，係未經授權而增加法律之限制，應屬無效」。

(七)依文義解釋抑或論理解釋，電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項規定之「50公尺以上」，本即含有距離「50公尺」便可之義，此解釋也與最高法院判決「50公尺」為「最低標準」之認定不相衝突。法務部91年1 月30日法律決字第0910003481號函文：「按刑法第10條第1項規定：『稱以上、以下、以內者，俱連本數．．．計算』參照上開規定，法制用語所稱『以上、以下、以內者』，包含該本數計算，合先敘明。次按民法第119條定：『法令、審判或法律行為所定之期日及期間，除有特別訂定外，其計算依本章之規定』。另第124 條第1 項規定：『年齡自出生之日起算』。是以，有關年齡之計算，若無其他特別規定外，應依週年計算法，以實足年齡計算，自出生之日起算足1 年為1 歲。」。銓敘部90年1 月17日 (90) 退3 字第1979814 號函文：「「有關公務人員退休法、公務人員撫卹法中『滿6 個月以上』或『滿半年以上』之規定，究否俱連本數計算之疑義，本部前曾以85年1 月13日85台中特4 字第1183246 號通函中央暨地方各主管機關人事機構略以：84年7 月1 日退撫新制施行後之核定年資，其畸零數為6 個月者，仍宜核給1 次退休金1 個基數或月退休金1%。惟查刑法第10條第1 項規定：『稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算』。為求審慎，本部於89年11月30日將相關問題陳報考試院，經考試院第9 屆第11次會議決交付審查，並於同年12月19日召開審查會討論獲致共識以：『公務人員退休法』、『公務人員撫卹法』中『滿6 個月以上』或『半年以上』之規定，均應俱連本數，又公務人員規定，均應包言本數」等語之解釋，暨歷來相關實務見解等，莫不在在彰揭電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項「50公尺以上」文句之距離認定，應含本數（即50公尺亦可）計算。

(八)綜上所述，被告90年4 月23日90北府城開字第145266號公告顯與電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項之規定衝突，係未經授權而增加法律之限制，應屬無效。被告以未獲委任授權之無效公告拘束限制原告權利，原處分及訴願決定均顯違誤無據，請判決如原告訴之聲明云云。

二、被告主張之理由：

(一)原告於中和市○○路61號1 樓，位於中和都市計畫商業區，座落地籍：中和市○○段枋寮小段171 地號土地經營電子遊戲場業，已違反被告建設局主管法令，被告建設局於93年11月11日北府建商字第0930759549號函命令違規人停止經營登記範圍外之業務，並罰處違規人2 萬元，並依93年2 月26日府城開字第0930070502號函「臺北縣政府各單位處理一行為違反數行政法規定案件劃分及作業要點」第6 點條文，副知被告相關局室依主管法令應加強取締重大政策違規案件。

(二)按電子遊戲場業管理條例第9 條規定「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上」，係當初立法之際，為求尊重各縣市政府之「地方自治精神」，而授權各縣市政府有其因地制宜，以衡酌「公共安全、安寧或其它公共利益之虞，得就其營業級別種類、登記家數及所區位予以限制」，足見電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項之規範僅為最低標準，而非絕對限制。復自電子遊戲場業管理條例第8 條規定內容及其編排於第9 條之前，而依法條前後之連結（體系）而論，即使符合遊戲場業管理條例第8 條所規範之使用分區管制規定，亦仍須符合同條例第9條所為規範，方可滿足申設電子遊戲場業之先決要件。再者，電子遊戲場業管理條例第9 條所規範之距離限制，既屬土地分區使用管制之範疇，被告自當依循規範土地分區使用管制之都市計畫法之授權為之。電子遊戲場業管理條例既已於89年2 月3 日經立法院三讀通過，並經總統公布，其第8條所規定內容，自有拘束人民之效力，申設者自須符合「土地使用分區管制」，又「土地使用分區管制」係屬「都市計畫」範疇（都市計畫法與都市計畫法臺灣省施行細則可參照），而「都市計畫」又屬縣（市）政府之「自治事項」（地方制度法第19條參照），故本轄電子遊戲場業須符合被告依權能所為之「土地使用分區管制」，亦無違法律保留原則或禁止不當聯結原則。

(三)都市計畫法臺灣省施行細則係基於母法都市計畫法第85條規定授權而制定，而都市計畫法第85條規定於91年12月11日總統令修正前為「本法施行細則，由省（市）政府依當地情形訂定，送內政部核轉備案」，是以，都市計畫法臺灣省施行細則係為法規命令而非職權命令，故無違憲法第23條、中央法規標準法第5 條第2 款明定之法律保留原則。又都市計畫法臺灣省施行細則第17條有關「商業區不得為下列建築物及土地之使用」部分，其第9 款就明定「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」，該條第9 款係正面列舉項目之一，仍屬法規命令所為對人民權利義務之限制，當具有拘束人民之效力。又都市計畫法第85條規定都市計畫法施行細則在省由內政部訂定，送請行政院備案，是被告依內政部所訂都市計畫法臺灣省施行細則第17條規定之授權，為達管制商業區土地使用之目的而為系爭公告規定，符合都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1 項第9 款之授權意旨，自得拘束人民，而無再委任之問題。91年12月11日總統令公布修正前之都市計畫法第6 條、第35條、第39條「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用」、「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用．．．省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定」，亦均載明縣（市）政府有權執行「土地使用分區管制」。尤有甚者，地方自治團體之自治事項亦為憲法增修條文第9 條所保障，而88年1 月25日由總統令公布之地方制度法第19條所列舉之縣（市）自治事項中，第7 款即包含「關於都市計畫及營建事項」。另現行都市計畫法第39條亦規定，對於都市計畫內各使用分區及特定專用區內土地及建築物之使用．．．等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際狀況，於本法施行細則中做必要之規定。被告衡酌該縣境內電子遊戲場之經營型態，設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，以90年4 月23日90北府城開字第145266號函公告規範台北縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校及醫院1 千公尺以上，為被告本於行政權作用所為之裁量行為，未逾越電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項之規定，亦無違比例原則，且為增進公共利益所必要，設立電子遊戲場須符合被告所為之「土地使用分區管制」，被告公告依電子遊戲場業管理條例第8 條第1 款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1 項第9 款之規定為之，並無不合。

(四)被告基於維護社會公平正義、保障人民權益之觀點，及期被告行政執行能與司法院釋字第503 號解釋相符，依行政程序法第159 條規定訂定「台北縣各單位處理單一行為違反數行政法規定案件權責劃分及作業要點」，以兼顧行政目的之達成及人民權利之保障，如違規案件，顯有重大危害社會之虞，依該主管單位主管法令就違規設置之違規人裁罰仍無法達成遏止其繼續違規經營之問題，於依主管法令裁罰時，列為「本府重大政策應加強取締之違規案件」，副知被告相關單位加強列管取締併依各主管機關法令予以裁罰。有關本案違規電子遊戲場之設置，被告審認實有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧之虞，且依被告該行業主管單位既有行政執行紀錄，針對未符合規定設置之違規電子遊戲場依該主管法令裁罰，實仍無法達成恢復土地、建物合法使用狀態之行政目的，遏止繼續違規之情形，故為保障台北縣都市之正常發展與土地之合法利用，故將「違規電子遊戲場」列為被告重大政策，由各單位予以併罰。

(五)被告依都市計畫法第79條所處之行政處分，係為針對原告未依土地使用管制規定違規使用之「土地使用違規行為」裁罰，此與被告建設局於93年11月11日北府建商字第0930759549號函之行政處分，因違規人未依規定經營登記範圍外「行業業務」所處之行政處分之要件、依據、目的均不相同，依鈞院91年度訴字第1545號判決及91年度訴字第1730號判決，應「不生一事不二罰或雙重處罰之問題」，實有同時構成違反行業經營法令、違規使用建築物與違規使用土地之法令，從其一重處罰仍無法達成行政目的需併予處罰之必要，其應與司法院釋字第503 號解釋「二者處罰目的及處罰要件雖不相同，惟其行為如同時符合行為罰及漏稅罰之處罰要件時，除處罰之性質與種類不同，必須採用不同之處罰方法或手段，以達行政目的所必要者外，不得重複處罰，乃現代民主法治國家之基本原則。是違反作為義務之行為，同時構成漏稅行為之一部或係漏稅行為之方法而處罰種類相同者，如從其一重處罰已足達成行政目的時，即不得再就其他行為併予處罰，始符憲法保障人民權利之意旨。」內容所述「必須採用不同方法而為併合處罰，以達行政目的所必要者外」，及內政部營建署91年3 月1 日台內營字第0910003075號函、92年5月29日內授營都字第0920006891號函及92年9 月5 日台內營字第0920088638號函之情形相符。

(六)綜上所述，被告93年11月24日北府城開字第0930765927號函，已依都市計畫法台灣省施行細則第17條第1 項第9 款、被告90年4 月23日90北府城開字第145266號公告、都市計畫法第79條及參酌司法院釋字第503 號解釋等規定辦理，並依主管機關權責行政，確實符合法令規定，請判決駁回原告之訴等語。

理由

甲、程序方面：

壹、本件被告代表人於訴訟繫屬中由林錫耀變更為乙○○，並已具狀聲明承受訴訟，合先敍明。

貳、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第385 條第1 項前段之規定，准被告聲請，由其一造辯論而為判決。

參、本件並非依法聲請之案件，原告所提課予義務訴訟部分（訴之聲明第二項）為不合法：

一、按「人民因中央或地方機關對其『依法申請』之案件，『予以駁回』，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或『應為特定內容之行政處分』之訴訟」、「行政法院對於人民依第五條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為左列方式之裁判：一　原告之訴不合法者，應以裁定駁回之。」，行政訴訟法第5 條第2 項、第200 條第1 款分別定有明文。所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言，若人民並未「依法申請」，政府機關並未拒絕申請，而係逕予裁罰並令停止使用，該處分僅屬「侵益處分」，人民提起撤銷之訴即為已足，其併提起課予義務訴訟，即非法之所許，應依行政訴訟法第200 條第1款規定駁回其訴。

二、本件原告並未申請使用系爭建物遭否准，被告逕予裁罰並令停止使用，僅係侵益處分，原告提起撤銷訴訟為已足，其併請求判決「被告應准予原告台北縣中和市○○路61號建物得為『B1類電子遊戲場業』使用」部分，未經依法聲請，亦未經被告否准，與行政訴訟法第5 條第2 項要件不合，且無法補正，此部分自應依行政訴訟法第200 條第1 款規定駁回之。

乙、實體方面：

壹、兩造陳述要旨：

一、原告主張伊使用系爭建物經電子遊戲場業，符合電子遊戲場業管理條例第9 條規定之「應距離國民中、小學、高中、醫院50公尺以上」之規定，詎被告以系爭原告營業地點1, 000 公尺內尚有漳和國中、中和國小等學校，不符被告90 年4月23日所為系爭公告之規定，處原告6 萬元罰鍰，並應於93年12月30日前停止使用，顯有違誤，為此訴請如聲明所示等語。

二、被告則以：電子遊戲場業管理條例第9 條規定在立法之初，為求尊重各縣市政府之地方自治精神，而授權各縣市政府有其因地制宜之空間，該第9 條第1 項之規範實在一種最低標準，是系爭公告並無違法，被告據以裁罰並命停止使用，於法自屬有據等語置辯，求為判決駁回原告之訴。

貳、兩造不爭之事實，及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出電子遊戲場稽查紀錄、系爭建物地籍圖謄本、所有權狀、變更使用執照、建築物使用項目更動報備書、系爭建物（與國中、國小距離）位置圖為証，為兩造所不爭執，堪認為真實。兩造爭點厥為：被告所為之系爭公告將上開距離增加為1,000 公尺以上於法是否有據？

參、本院之判斷：

一、本件應適用之法條：

(一)電子遊戲場業管理條例第8 條第1 款規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。」。

(二)電子遊戲場業管理條例第10條第1 項及第2 項規定：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第8條 第1 款及第2 款規定之證明文件。」、「前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」。

(三)都市計畫法第6 條規定：「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」

(四)都市計畫法第79條規定：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市)　 (局）政 府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」。

(五)都市計畫法台灣省施行細則第17條第9 款規定：「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：…

九、其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」。

二、系爭公告係剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，被告依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款之規定逕以公告限制之，與地方制度法第28條第2 款之規定不合，系爭公告並非合法：

(一)按電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7 款第3 目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制定符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，固難謂與電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項之規定牴觸。

(二)然而關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2 款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款 之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1 千公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2 款之規定不合，該公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所須距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然（最高行政法院94年11月22日庭長法官聯席會議決議參照）。

三、本件被告依都市計畫法台灣省施行細則第17條及系爭公告規定「臺北縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校及醫院1 千公尺以上」，認原告經營電子遊戲場距離國民中、小學未達1 千公尺以上，乃依都市計畫法第79條第1 項規定裁處原告罰鍰6 萬元及停止使用，核與本院上開法律見解不符，自有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。此部分原告訴請撤銷，為有理由，原處分及訴願決定應予撤銷（其餘請求則以不合法駁回之，已見前述）。

肆、至於原告有無經營登記範圍以外業務？有無違反商業登記法惰事？並非原處分認定之範圍，本院無從加予審究；兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部有理由，爰依行政訴訟法第200 條第1 款、第98條第3 項前段、第104 條、第218條，民事訴訟法第79條、第385條第1項前段，判決如主文。

第四庭審判長法 官　鄭忠仁