臺北高等行政法院判決

原告

中國化學製藥股份有限公司

代表人

甲○○（董事長）

訴訟代理人

丙○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

李澤艷

參加人

丹麥商‧理奧藥品公司

代表人

乙○○○○總裁）

訴訟代理人

陳長文律師

　　　　　　蔡瑞森律師（兼送達代收人）

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年9月22日經訴字第09406135980 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（以下同）91年04月08日以「FURICIN」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之動物用藥品之商品，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第0000000號商標。嗣參加人於92年02月14日以該審定商標有違修正前商標法第37條第7、12款之規定，對之提起異議。被告審查期間，適逢現行商標法於92年11月28日修正施行，被告乃依現行商標法第89條第1項前段規定，逕予該審定商標之註冊，其程序並依修正後之規定辦理。案經被告審查，於94年04月26日以中台異字第920210號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

1.原處分及訴願決定均撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明:

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之主張：

甲、原告主張：

㈠兩造商標之外觀及讀音皆不同，非屬近似之商標；按「...中文多係源自萬物形象，故著重於其形意，因此在比對中文商標時，應可較側重外觀及觀念之比對。... 反之，拼音性之外文如英法德日語等，予消費者之印象重在於其讀音，在比對時自應以讀音比對為重。」為前揭審查基準5. 2.6.3所載。系爭商標讀音分為三音節：「FU（復）-RI （利）-CIN（欣）」（中文為獲利欣）；據以異議之商標讀音為：「FU（復）-CI （西）-DIN（丁）」（中文為膚即淨）。二者的第二音節，前者為「RI（利）」，後者為「CI（西）」，第三音節，前者為「CIN （欣）」，後者為「DIN （丁）」，三個音節中僅一個音節相同，另二音節於唸讀上完全不同，亦不相近。故二商標之讀音不同，故不構成近似。

㈡購買人不可能對兩造商標有發生混淆誤認之情形:

1.按「判斷商標是否近似，...即應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準。又商品性質的不同會影響其消費者的注意程度，例如就普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對二商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象；至於專業性商品如藥品，或單價較高之商品如汽車，其消費者多為專業人士，或購買時會施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費品之消費者。」為前揭審查基準5.2.2所載。

2.兩造商標使用商品皆為藥品類，且皆為醫師指定用藥，故其購買人皆為受過高等教育及專業訓練之醫師或獸醫師，且對外文及外文商標皆具有充分知識，故於購買其專業上所認識之藥品時，所施以之注意必然較高；且兩造商標於外觀、讀音皆不同，有充分外文能力及藥品專業知識者，自然不可能對此二商標發生混淆誤認之情形。

3.且商標的近似應是在判斷有無「混淆誤認之虞」時，其中的一個參酌因素，故商標衝突時最終的衡量標準應為相關消費者是否會混淆誤認，惟就商標使用上實際混淆誤認之情形以觀，系爭商標於91年11月16日註冊公告，其所使用商品已於91年12月上市，且每年銷售數量甚鉅，此有系爭商標之銷售紀錄及銷售報表可證。今原告已使用該商標行銷市場多年，亦從未接獲消費者陳述對兩造商標有所混淆誤認之情形。

㈢原告於系爭商標註冊後，因信賴該註冊，已大量使用該商標於原告所生產之藥品，且於商標註冊申請及商標之使用上，均為善意，故對於系爭商標有無混淆誤認之虞的判斷，前揭審查基準中所列舉之參考因素，其要求程度應高於一般申請註冊案，方可維護原告之信賴利益。

乙、被告主張：

㈠本案存在之相關因素之審酌：

1.商標是否近似暨其近似之程度:

⑴商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品\服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品\服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（前揭審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。

⑵查系爭註冊第0000000號「FURICIN」商標圖樣係由外文「FURICIN」所組成，與據以異議之註冊第81205號「FUCIDIN」商標圖樣係由外文「FUCIDIN」所組成相較，二者雖有少數字母之差異，惟其二者均為7個字母組成之無意義文字，除前後二字母相同外，且均含「F」、「U」、「I」、「C」、「I」、「N」等字母，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

2.商品是否類似暨其類似之程度:

⑴商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（前揭審查基準5.3.1參照）。

⑵查兩造商標相較，其均指定使用於動物用藥品等相同或類似商品，如標示近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則兩造商標所指定使用之商品間亦存在相當高度之類似關係。

3.相關消費者對商標之熟悉程度:

⑴相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（前揭審查基準5.6參照）。

⑵查參加人公司係成立於1908年之藥品公司，其據以異議「FUCIDIN」商標除自65年起在我國申請註冊取得第81205號「FUCIDIN」商標外，並於世界70餘國申請商標註冊，其商品並透過代理商「凱安藥業有限公司」進口在台銷售，為包括三軍總醫院、台大醫院、長庚醫院、國泰醫院、新光醫院、成功大學附設醫院、慈濟綜合醫院、馬偕紀念醫院等國內各大醫院所採用，堪認該「FUCIDIN」商標商譽已為相關事業所知悉；反觀系爭商標之使用情形，原告僅提出商品標貼紙影本一份，基於商標應受保護之理由，除因個人努力經營所建立之商譽，被攀附利用有失公允之私益考量外，並兼有為避免消費者因混淆而誤認及維護商品服務市場之商標秩序等公益考量，相形之下，據以異議商標之商譽遠較系爭商標為相關事業或消費者所熟悉，自應受較大之保護。

㈡綜合兩造商標圖樣近似、商品類似之程度及相關消費者對商標之熟悉程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用。又系爭商標既應依修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定撤銷其註冊，則其是否尚有違修正前商標法第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項12款之規定，即毋庸審究，併予敘明。

㈢綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。

丙、參加人主張:

㈠系爭商標有商標法修正前第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用，應不准註冊：

1.兩造商標之外觀、讀音及設計意匠構成近似:

⑴按「判斷商標之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷；又商標在外觀，觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上之外文字母相同，排列各異，或僅少數字母不同，而外觀近似，有混同誤認之虞者，為外觀近似。」為最高行政法院90年度判字第1495號判決所揭示，合先敘明。

⑵兩造商標之外觀、讀音及設計意匠構成近似:

①就外觀而言，系爭商標「FURICIN」與據以異議商標「FUCIDIN」同為以7個字母組成之單純外文，其字首「FU」及字中「I」及字尾「IN」排列順序完全相同，兩商標僅中間2字母「R」與「C」及「C」與「D」2字母之些微差異，消費者於交易時施以普通注意對二商標之寓目印象仍在字首及字尾完全相同之部分，故二商標外觀上構成近似，實不待言。

②就讀音而言，系爭商標「FURICIN」與據以異議商標「FUCIDIN」，在發音上幾乎如出一轍，應為近似商標。

③就設計意匠而言，系爭商標「FURICIN」與據以異議商標「FUCIDIN」同屬「FU」+「I」+「IN」之結構，其餘部分僅有二字母之差異，其設計意匠明顯極近似。

⑶查前揭最高行政法院90年度判字第1495號判決認定，該案之二商標主要外文「ALSTICKO」與「ALTECO」間，有5個字母A、L、T、C、O相同，且排列順序相同，僅中間少數字母有異，異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞。本案案情雷同，從而兩造商標係屬近似，有致消費者混淆誤認，更無庸爭辯。

2.兩造商標之指定商品構成類似:系爭商標之指定商品「動物用藥品」與據以異議之註冊第81205號「FUCIDIN」商標之指定之商品「西藥及獸藥」為同一或類似商品，無庸置疑。

3.相關消費者對兩造商標之併存有產生混淆誤認之虞:綜上，系爭商標與據以異議商標為近似商標，其指定商品亦為相同或類似商品，故其與據以異議商標併存極易使相關消費者聯想雙方商標所表彰之商品來源係屬同一企業或為關係企業，而有使相關消費者或醫藥界之醫師、藥劑師產生混淆誤認之虞。

㈡系爭商標有商標法修正前第37條第7 款及現行商標法第23條第1 項第12款規定之適用，應不准註冊：

1.據以異議之「FUCIDIN」商標，應為著名商標:

⑴參加人公司係成立於西元1908年已有百年歷史之世界知名之藥品公司，其藥品品質在業界享有盛名，更廣受醫界及消費大眾之讚譽與肯定。查據以異議「FUCIDIN」商標商品係參加人產製之優良抗生素，用於人體及動物體具有優異之殺菌療效，外用可滲入皮膚及其他深部組織，使傷口之癒合較其他抗生素為佳，故自上市至今，「FUCIDIN」商標商品即已廣為醫藥界所採用。

⑵且為介紹據以異議商標商品之高品質與效果，參加人不惜斥資每年印製精美之目錄，並在各國醫藥雜誌廣泛介紹據以異議商標商品；更透過「凱安藥業有限公司」代理「FUCIDIN」商標商品之銷售及推廣事宜，在國內已被各大醫院如三軍總醫院、台大醫院、長庚醫院、國泰醫院、新光醫院、成功大學附設醫院、中國醫學院附設醫院、慈濟綜合醫院、馬偕紀念醫院等所採用，使該「FUCIDIN」商標商品在國內醫藥界享有可觀及固定之銷售額，對依賴該藥物治療之使用者而言，「FUCIDIN」商標商品（中文品名：膚即淨）早已耳熟能詳，故據以異議商標商品在國內已享有相當之知名度，此有其宣傳「FUCIDIN」商標商品之中文說明書及仿單6份、「FUCIDIN」商標商品在國內之銷售發票影本4份及「FUCIDIN」商標商品在國內之客戶名錄影本1份可證，故據以異議商標業已成為醫藥業界及一般消費者所熟知之著名商標。

⑶為保護「FUCIDIN」商標之專用權，參加人已於世界各國70餘國申請商標之註冊，堪稱為一世界性商標；且自65年起參加人即在我國為「FUCIDIN」提出申請，領有註冊第81205號商標註冊在案，專用權迄今有效。

⑷今據以異議「FUCIDIN」商標藥品除廣為醫療專業人士於治療過程採用外，亦為消費患者間流傳熟知其卓越療效，經於各大搜尋引擎鍵入「FUCIDIN」一字，即可獲得許多與「FUCIDIN」商標商品之相關文章或報導；另有一篇有關變色龍常見疾病及治療之報導（請參閱參加人93年03月19日異議補充理由之附件九），即介紹網友使用抗真菌劑FUCIDIN塗抹治療寵物變色龍皮膚炎之效果，足證參加人據以異議之著名「FUCIDIN」商標藥品除醫界已廣泛採用治療病患，對於動物之皮膚炎亦有極佳之治療效果。

⑸綜上，參加人除在靜態保護方面，已建立相當完備之權利基礎外，在商標使用方面亦已積極建立據以異議商標之高知名度，基於據以異議商標商品於市場之行銷時間、銷售狀況觀知，據以異議商標為著名商標殆無疑義。

2.系爭商標之註冊有致相關公眾混淆誤認之虞:兩造商標為近似商標，其指定商品亦為相同或類似，且據以異議商標於系爭商標申請註冊前已成為著名商標，故系爭商標與參加人據以異議著名商標併存極易使相關消費者聯想雙方商標所表彰之商品來源係屬同一企業或為關係企業，顯有混淆誤認之虞。

3.系爭商標之註冊有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞:

⑴現行商標法第23條第1項第12款所規定「減損著名商標或標章之識別性或信譽者，不得註冊」之要件，並不以有致相關公眾混淆誤認之虞為限，立法院第5屆第3會期第9次會議議案關係文書中，亦指出第12款之制定目的乃為避免對著名商標之減損，故凡商標之設計，可能對著名商標造成減損其識別性或信譽之結果時，即有本款之適用。此款目的其中之一即為保護著名商標不因其他人以不公平方式或不正利用著名商標之識別性，使用於不同商品或服務，導致著名商標與特定商業來源間之聯繫能力減弱，而有致減損著名商標之價值。

⑵據以異議商標「FUCIDIN」已為消費者所熟知之著名商標，原告以極近似之系爭商標「FURICIN」使用於類似產品於市場上，極有可能減損參加人之著名商標之識別性及其信譽，無庸贅言。

㈢綜上所述，系爭商標之註冊因近似於參加人之著名據以異議商標，且指定使用於同一或類似之商品，必然導致消費者對提供之主體產生混淆而誤認，或有減損著名據以異議之識別性或信譽之虞，顯有修正前商標法第37條第7 款及12款及現行商標法第23條第1 項第12款及13款之適用，理應不准註冊，故原處分訴願決定並無違誤，請求鈞院判決如訴之聲明。

理由

一、按「本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第90條之規定。本件係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，參加人於申請時主張系爭商標有修正前商標法第37條第7 、12款規定之事由，而其規定業經修正為現行商標法第23條第1 項第12、13款，於商標法修正施行前後法條均規定為違法事由，合先敘明。另按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款本文所明定。其所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品/ 服務為同一來源之系列商品/ 服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品/ 服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

二、本件係原告前於91年4 月8 日以「FURICIN 」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之動物用藥品之商品，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第0000000 號商標。嗣參加人於92年2 月14日以該審定商標有違修正前商標法第37條第7 、12款之規定，對之提起異議。案經被告審查，於94年04月26日以中台異字第920210號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告則不服，為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為系爭商標有無違反修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定。

三、本院判斷如下：

㈠按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品╱服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品╱服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1參照）。另按商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察；查本件系爭註冊第0000000號「FURICIN 」商標與據以異議之註冊第81205 號「FUCIDIN 」商標圖樣相較，就外觀而言，同為以7 個字母組成之單純外文，其字首「FU」及字中「I 」及字尾「IN」排列順序完全相同，兩商標僅中間2 字母「R 」與「C 」及「C 」與「D」2 字母之些微差異就讀音而言，系爭商標「FURICIN 」與據以異議商標「FUCIDIN 」，在發音上幾乎近似。另就觀念而言，系爭商標「FURICIN 」與據以異議商標「FUCIDIN 」同屬「FU」+ 「I 」+ 「IN」之結構，其餘部分僅有二字母之差異，其設計意匠明顯極近似。是以，二者商標於異時異地隔離觀察，二者極相彷彿，應屬構成近似之商標。

㈡按商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（前揭審查基準5.3.1 參照）。查本件系爭註冊第0000000 號「FURICIN 」商標，係使用於「動物用藥品」，而據以異議之註冊第81205 號「FUCIDIN 」商標，乃使用於「藥品及獸醫製品」，應屬均指定使用於動物用藥品等相同或類似商品。

㈢據以異議之註冊第81205 號「FUCIDIN 」商標，除自65 年即在我國申准註冊，並於世界70餘國獲准註冊，其商品透過代理商「凱安藥業有限公司」在國內銷售，包括三軍總醫院、台大醫院、長庚醫院、國泰醫院、新光醫院、成功大學附屬醫院、慈濟綜合醫院、馬偕醫院等國內各大醫院所採用，而為消費者所熟知；原告於其後以近似之外文「FURICIN 」，指定使用於同一或類似之動物用藥品申請註冊，客觀上極易使消費者誤認其係來自參加人所產製之藥品，二者商品在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上仍均具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源。從而，相關消費者極有可能誤認二者商標係來自同一來源或有關連之來源，自有混淆誤認之虞。從而系爭商標之申請註冊，自有違修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13 款 之規定。

四、綜上所述，被告以系爭商標有違修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定，撤銷其註冊，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第七庭審判長法 官　黃　本　仁