臺北高等行政法院判決

原告

甲○○○○○○○○

訴訟代理人

王國傑律師

複代理人

乙○○

被告

行政院勞工委員會

代表人

李應元（主任委員）

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院中華民國93年12月10日院臺訴字第0930092223號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：經濟部以民國92年5月13日經授審字第092015268號函核准角頭文化事業股份有限公司（下稱角頭公司）聘僱原告擔任國外音樂部企劃經理工作，聘僱期間自92年6月1日起至94年5月31日止。嗣臺東縣警察局臺東分局（下稱臺東分局）查獲原告自93年2月起在臺東縣東河鄉都蘭村61號新東糖廠咖啡廳駐唱，被告爰依就業服務法第73條第1款、第2款、第74條第1項、雇主聘僱外國人許可及管理辦法（下稱許可及管理辦法）第46條第2項規定，於93年7月20日以勞職規字第0930204146B號函原告及角頭公司，自該函送達日起廢止經濟部92年5月13日經授審字第092015268號函核發角頭公司聘僱原告之聘僱許可，原告應於該函送達後14日內出國，不得再於中華民國境內工作。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：

㈠原告主張之理由：

⒈按警察法第5條、內政部警政署辦事細則第9條及警察勤務條例第6條之規定，有關外國人之居留及非法活動等事項應由外事警察辦理。本件臺東分局對原告之偵訊無通譯在場，顯然違反刑事訴訟法第99條準用警察人員訊問方法之規定，偵訊人員不顧原告就此提出異議，且未告知刑事訴訟法第95條之罪名，亦未依同法第100條之1規定全程連續錄音錄影之情形下，對原告實施偵訊。又偵訊筆錄雖印有偵訊人員應告知得行使保持沉默或請律師到場等權利，惟當日偵訊人員實未告知，原告在場友人李順興則遭到隔離，無法協助原告。原告為外國人，對偵訊內容非全然理解，且對偵訊內容與筆錄記載是否一致無從得知，最後原告係於偵訊人員表示「不簽將有BIG TROUBLE」之狀況下於筆錄上簽名，依毒樹果實理論，被告自難以違法筆錄作為原處分之依據。

⒉臺東縣政府文化局為宣揚本土藝術，籌設都蘭有機民謠表演系列活動，原告受邀義務幫忙招募原住民音樂工作者加入表演陣容，偶而應邀客串演出，並非為特定人工作，亦不負有提供演唱勞務之義務，又表演地點新東糖廠係行政院文化建設委員會選定之地方文化館，非一般營業場所可比擬，且原告與新東糖廠咖啡廳並無任何契約，演唱時間及表演曲目悉由演唱者共同決定，非受新東糖廠咖啡廳之指揮監督，此由該咖啡廳負責人郭英慧之聲明書可證。故原告不符被告87年11月11日台87勞職外字第0903894號函所示外國人為特定人服務或工作之三要件：⑴在公開營業場所；⑵營業時段，提供演唱勞務；⑶有為特定人服務或工作之事實。

⒊原告係音樂藝術之創作者，亦發表相關詩作，非以演唱營生之表演者可擬。且原告係受臺東縣政府文化局委託，配合籌辦都蘭有機民謠表演系列活動，非一般人皆可受邀演出，故對國人之就業機會並無影響。被告以原告未提供邀請函即否認原告係受臺東縣政府之託，實屬無稽，因原告若非受委託參與表演活動，為何該府文化局長會於94年4月8日為活動舉行記者會，並邀請原告於記者會中即興演出。

⒋依勞動基準法第2條第1款之規定，勞工係指受雇主僱用而獲致工資者，強調勞務對價性，然原告於臺東表演屬義務性質，未支領任何報酬，並無違反就業服務法第73條、第74條之規定。又被告81年11月19日台81勞職業字第36165號函釋之適用，應以新東糖廠咖啡廳與原告間有契約存在，及原告於該咖啡廳所為之表演屬工作性質始足當之，而原告所為之表演性質實為憲法上表現自由之體現。被告辯稱就業服務法第43條之「工作」應兼指有償性及無償性之工作云云，實乃完全背離勞動基準法及民法上對工作和勞務有價性之規定，擴張解釋所謂工作亦包含「無償性」，前揭函釋於本件之適用，實違反了法律優位及法律保留之原則，並不可採。另於勞動法理論上，從屬性早被肯認，摒除被告前揭函釋之「經濟從屬性」不論，單就「人格從屬性」而言，原告亦非為新東糖廠咖啡廳服勞務者。蓋：

⑴原告並不受新東糖廠咖啡廳之人事考評；⑵原告無須對新東糖廠咖啡為任何給付，該咖啡廳亦無權利向原告為任何請求；⑶原告所為之表演於不違反法律及場所管理者協調前提下，並不受該咖啡廳指令干涉。

㈡被告主張之理由：

⒈查原告未經許可自93年2月起固定於星期五或星期六晚上8時至10時在臺東縣東河鄉都蘭村61號新東糖廠咖啡廳演唱，大約4至5次，經臺東分局於93年4月16日當場查獲，此有當日製作之咖啡廳負責人郭英慧之偵訊筆錄及原告93年4月19日之偵訊筆錄影本可稽。原告所陳演唱時間、地點亦均與郭英慧所陳相符，原告有為申請許可以外之雇主工作及非依雇主指派即自行從事許可以外之工作之違法行為，洵堪認定，被告爰依就業服務法第73條、第74條及許可及管理辦法第46條規定，廢止核發原告前開聘僱許可，於法並無違誤。另原告於93年4月19日臺東分局之偵訊筆錄首頁記載，偵訊人員告知原告於受偵訊時得行使之權利，且原告於偵訊筆錄中自陳聽懂中文，亦看懂中文，末頁記載訊問內容經原告親閱確認無訛後始簽名，並經原告在場友人李順興蓋章確認。

⒉被告87年11月11日台87勞職外字第0903894號函釋略以：有關外國人未經雇主申請許可，即於餐飲店內或飯店內為演唱工作，建請警察機關於執行具體案例時，除查明外國人有為特定人服務或工作事實外，並輔以下列三要件：⑴在公開之營業場所；⑵在營業時段，提供演唱勞務之事實；⑶受該營業場所之負責人或實際經理店務者之指揮監督。本件依郭英慧於偵筆錄供稱：所開設的咖啡廳平常是依顧客點的飲料來收費。該咖啡廳自屬公開之營業場所，郭英慧為咖啡廳負責人，原告在其營業場所之演唱行為，自應受其指揮監督，故本件並無不符前揭函釋之情形。

⒊復依被告81年11月19日台81勞職業字第36165號函釋規定，就業服務法第42條（91年1月21日修正為第43條）所指工作包括有償及無償性工作，因無論雇主是否給付外國人報酬，皆會因外國人勞務之供給，而影響本國人之就業機會，為貫徹就業服務法之立法目的，凡外國人在中華民國境內工作，皆應由雇主依相關規定申請許可，不因契約類型或是否給付外國人報酬而有異，故就業服務法第43條之「工作」應兼指有償性及無償性之工作。本件原告既有於營業時段演唱之事實，縱未領取咖啡廳報酬，仍屬就業服務法第43條所規定之工作範圍。

⒋至原告訴稱其係受臺東縣政府文化局委託，配合籌辦都蘭有機民謠表演系列活動等乙節，縱屬實情，惟既未經該府申請許可而逕為前述表演工作，亦屬違法。故被告依就業服務法第73條及74條規定，廢止原告之聘僱許可，且限令出國，並無違法或不當。

理由

一、被告代表人原為陳菊，94年9月19日變更為李應元，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按「雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者，廢止其聘僱許可：…二、非依雇主指派即自行從事許可以外之工作…」；「聘僱許可期間屆滿或經依前條規定廢止聘僱許可之外國人，除本法另有規定者外，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作」，就業服務法第73條第2款及第74條第1項分別定有明文。

三、本件原告前經角頭公司報請經濟部以92年5月13日經授審字第092015268號函核准，受聘於角頭公司擔任國外音樂部企劃經理工作，聘僱期間自92年6月1日起至94年5月31日止。嗣臺東分局查獲原告自93年2月起在臺東縣東河鄉都蘭村61號新東糖廠咖啡廳駐唱，被告爰依就業服務法第73條第1款、第2款、第74條第1項、及許可及管理辦法第46條第2項規定，於93年7月20日以勞職規字第0930204146B號函通知原告及角頭公司，自該函送達日起廢止經濟部92年5月13日經授審字第092015268號函核發角頭公司聘僱原告之聘僱許可，並命原告應於該函送達後14日內出國，不得再於中華民國境內工作等事實，有經濟部92年5月13日經授審字第092015268號函、聘僱外國人申請書、約聘合約書、台東分局93年4月22日信警外字第7885號函、原告警訊筆錄、被告93年7月20日勞職規字第0930204146B號函各1件附於原處分卷可憑，堪予認定。

四、原告不服，循序提起行政訴訟，主張：原告為外國人，不諳國語，警員竟未通知翻譯人員及告知原告其於刑事訴訟程序中所得主張之權利，故依該筆錄所作處分自屬違法；就業服務法所規定之工作，應指有償性之工作，原告為音樂創作人並曾發表詩作，乃受臺東縣政府文化局之邀請義務參與都蘭有機民謠表演系列活動，非為特定人工作，亦不負有提供演唱勞務之義務，且與新東糖廠咖啡廳並無任何契約，復未受新東糖廠咖啡廳之指揮監督，且未受有報酬。此項活動非一般人皆可受邀演出，故對國人之就業機會並無影響。則原告既未受有報酬，所從事的又為文化表演，自不該當就業服務法第73條之規定云云。經查：

㈠證人新東糖廠咖啡廳負責人郭英慧於警訊中供稱：「（該僑平日在該處演唱時間為何？）以前曾經有一段時間（今年的二月、三月）固定在是星期五晚上，後來就在星期六與其他都蘭部落的耆老及創作者一起演出。（該僑在你的咖啡廳演奏有多久了？）大概有一個多月了。（你請該僑在你的咖啡館演奏有何代價？）沒有，只是朋友情義而已」等語；另參酌當地報紙導「縣文化局長林永發指出，有機民謠指的是自然源起於人心的音樂，這類音樂是自然的、非商業以及沒有經過包裝的，由於咖啡屋空間不大，所以感覺很親密，表演者以及觀眾經由音樂連結在一起，完全沒有距離。都蘭有機民謠表演系列活動，其實自今年一月份就已經開始，史考特在每個禮拜六都在都蘭糖廠咖啡屋表演，但是自四月份開始，每個禮拜六晚上八時開始的表演，將進一步擴大它的表演範疇。…縣文化局昨天在新東糖廠為這項有機音樂表演活動舉行記者會預告周知…」，此分別有郭英慧筆錄及報紙報導各1件附於原處分卷第21、29頁可憑，堪認原告主張其係受台東縣政府文化局之邀而參與文化傳遞之活動，為可採信。

㈡原告既係應台東縣政府文化局之邀，而參與文化傳遞之表演活動，則其自有依台東縣政府之託付，表演合於「都蘭有機民謠表演」內涵節目之義務，此即難謂非屬一定工作之完成。只是該工作屬於文化表演，具有公益性質，且合於原告崇尚之興趣活動，表演方式及內容繫之於原告自己之好惡，較之一般工作不具強制性而已，非謂其即無義務並不受化文局之指揮。是其所為演唱，仍屬為他人所完成之一項工作無誤。

㈢被告81年11月19日台81勞職業字第36165號函釋意旨：「就業服務法第42條所指工作應包括有償及無償之工作」，經核就業服務法之立法意旨在保障國民就業機會平等，以增進社會及經濟發展，同法第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」，即在限制外國人工作範圍以不排擠本國人於就業市場可能發展之權益為原則，是以縱使外國人非依雇主指派自行從事許可以外之工作，並未獲取相對之報酬，惟該工作機會仍會因外國人之利用，而減少本國人可資展現自我的場合。況就業服務法第73條第1款、第2款所指之「工作」，法無明文應以獲取相當之對價為必要，此與勞動基準法重在對於勞工權益之保障，故該法中勞工之定義指受有報酬提供勞務者，二者不能為相同解釋。前開函釋所闡述工作之定義，符合就業服務法之立法意旨，應予肯認。是原告主張就業服務法所稱之「工作」限於具有對價關係者，其表演活動對國人工作機會不生影響云云，均無可採。

㈣原告另主張警訊未有翻譯人員在場協助一節，經查原告並非不諳國語之人，此經角頭公司負責人張議平於聘僱外國人申請書中載述：「SCOTT本人在本國居住多年，曾擔任ICRT 電台外譯工作本身也是一位音樂創作者，具有專業的音樂素養，中文造譯又很好，曾多次擔任本公司與外國音樂公司的橋樑及本公司所有產品的翻譯工作，相信他能確確實實將本公司之音樂理想及國外音樂作一推廣」甚明，此有該聘僱外國人申請書附於原處分卷第15頁可憑。是原告以警訊未獲協助指摘筆錄一節並不可採。再者，原告於警訊中供述其為角頭公司之員工，擔任撰稿，平日利用網路系統即可工作，其自93年2月起大約在新東糖廠咖啡廳表演4至5次，未向郭英慧支薪，其未申請許可，伊認未領薪資即屬合法等語，與其於訴訟中所為主張大致相符，則該筆錄自無何不實之處。原告於訴訟中聲請訊問證人即在筆錄上在場人項下蓋章之李順興，即無必要，併此敘明。

五、綜上，原告主張其受台東縣政府文化局之邀請義務參與表演，意在文化交流之事實，應可採信。而被告抗辯主張原告係為郭慧英工作，則不可採。然原告既受台東縣政府文化局之邀請而表演，非角頭公司指派而係自行從事受聘許可以外之工作，固與被告抗辯之事實有所出入，惟揆諸前開法規暨說明，自仍該當於就業服務法第73條第2款之規定。是以，原處分廢止經濟部原核准角頭公司聘僱原告之聘僱許可，並限期命原告出國，不得再於中華民國境內工作，即無不合。訴願決定予以維持，亦無不當。原告仍執前詞及個人主觀之見解，訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第七庭審判長法 官　劉　介 中