臺北高等行政法院判決

原告

耐爾吉斯國際有限公司

代表人

甲○○（董事）

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

美商唐美希緋格許可公司（Tommy HilfigerLicensing代 表 人 乙○Jade H訴訟代理人 蔡瑞森律師

　　　　　 陳長文律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年10月24日經訴字第09406137790 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（下同）91年8 月23日以「一工二口及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第18類之「皮夾，皮包，錢包，背包，書包，腰包，皮箱，鞋袋，手提箱，旅行箱，手提袋，公事包，化粧袋，化粧箱，運動用提背袋，化粧包，鑰匙包，購物袋，行李箱，登山袋」商品，向被告申請註冊，經被告審查核准，列為審定第0000000 號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1 所示）。嗣參加人以系爭商標有違修正前商標法第37條第7 款、第12款及第14款之規定，檢具註冊第783443號商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖2 所示），對之提起異議。被告審查期間，適逢現行商標法於92年11月28日修正施行，被告乃依現行商標法第89條第1 項規定，逕予系爭商標註冊。又依現行商標法第90條規定：本法92年4 月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理；本件原提出異議主張之條款業經修正為商標法第23條第1 項第12款至第14款。案經被告審查，核認系爭商標有違修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定，於94年5 月20日以中台異字第921066號商標異議審定書為「第0000000 號『一工二口及圖』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明：如主文所示。

三、兩造之爭點：系爭商標是否有違修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定而不得註冊？

㈠原告主張：

⒈商標為達到專用的目的，就必須要向經濟部主管機關提出註冊申請登記，而會提出註冊申請登記的有兩種，一種是自認為自創品牌與他人商標不構成近似，另外一種是自創品牌與他人商標構不構成近似並沒有十分的把握，因此向被告繳交審查費用, 由被告主管機關審查之。而明知與他人商標構成相同或近似者，再怎樣笨的人也知道不用花冤枉錢去申請審查，因為會被主管機關專業審查委員予以核駁。商標法明文規定：商標註冊登記之准駁皆由主管機關指定專業審查委員判斷之。然而參加人之商標在主管機關處分書中，都一致強調該商標為著名商標，又憲法釋字第104 號明文說明，著名商標所謂「世所共知」係指在中華民國境內，一般所共知者而言。專業審查委員絕對沒有不知道該商標為著名商標的理由，原告公司以「一工二口」向經濟部主管機關，提出註冊申請登記經審定核准案，與他人申請審定核准案和市售商品（包含著名品牌NlKE）都有使用該方塊組合之圖形，足以證明該方塊組合之圓形，並非參加人所原創，應屬公眾財產而不能申請商標專用權，否則附件1 所提商標與使用該方塊圓形（包含著名品牌NIKE）商品，全部都侵權違法。同理，倘若有人把商標加個圓形或經常可見的圓形（即公眾財產），申請商標核准，那麼豈不是容易致使更多商業行為造成侵權之虞。而圖形著作權法的保護範圈，必須是該著作是否具備「原創性」始受保護，所謂原創性，係指著作人精神勞動之成果，並為著作人獨自思想感情的表現，其有特色內容與創意表達，足以表現出作者的個性及獨特性。反觀原告以「一工二口」申請核准商標，係由中文一「工」與二「口」所組合而成的方塊具備以上所謂的原創性，自然應該受到著作權法的保護，申請作為商標使用經專業審查委員審定核准，也是理所當然的事。既然商標法明文規定：商標註冊登記之准駁皆由主管機關指定專業審查委員判斷之。又專業審查委員具備商標法審查基準及常識，系爭之兩造商標，應該以有無違反前商標法第37條第7 、12款及第14款之規定審查之，然而違反第7 款及第14款之共同要件，必須同時違反第12款「按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」。也就是說兩造商標必須是「近似商標」，才有構成違反第7 款及第14款之可能，構成違反第12款時，可以不予審究第7 款及第14款，逕行予以撤銷註冊商標。反之，若不違反第12款之規定，即為異議之申請不成立。

⒉近似商標與否之認定本來就是相當主觀，商標法審查標準明文規定「衡酌商標是否近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」。以及「通體觀察比較主要部分原則」與「異時異地隔觀察原則」等三種方式來判定。以上是審查委員客觀審查的要素，而原告公司近日來接獲相關承辦單位訴願決定書以及鈞院行政訴訟判決書，都是依照這樣標準得以做出合法客觀的決定，令人感到欣慰及嘉許。商標之專用權為期10年，而本案（核准使用日期為92年12月1 日至10年11月30日。原告公司商標之使用情形，是依法申請獲准後，才進行規劃使用，異議當時並未規劃好生產作業，以至於並未提供使用證明，目前並未使用，而參加人提出證據怎麼會與本案有關呢？訴願決定書中第4 頁第20行與（95 ） 智商0900字第09580024570 號行政訴訟答辯書函表示本件兩造商標圖樣近似程度較低，參加人及承辦人員無法證明原告公司商標使用情形是否與該商標構成近似，而承辦人員只聽從參加人一方說詞草率做成決定，已經明顯違反公平審議原則，異議書中提及被異議商標與參加人商標註冊字第783443號TOMMY HLFIGER 同屬相關類別商品，而註冊字第655127號及第712087號分別屬於第24類毛巾類及第003 類化妝品類與被異議商標第018 類分屬不同商品類別未提是否近似問題，然而本案商標不管同類與否，都不相同也不構成近似商標的要件，申請商標尚未使用應該沒有違法問題，商標註冊字第783443號TOMMYHILFIGER與原告公司商標註冊字第lO56051 號一工二口及圖商標與之前所列舉相關證據可以清楚看出商標之間可供辨識的差異性，然而，承辦人員竟然一再公然辯稱參加人商標是何等著名，而漠視原告公司所提證據存在的事實，因此而未根據事實詳加審查本案，沒有聽所謂近似達到具有普通知識經驗購買人於購買時施以普通所用之注意有混同誤認之虞。竟然可以瞎說它案與本案無關，並且指鹿為馬同為動物有四隻腳，有所謂近似之處所以會導致公眾誤認，簡直是睜眼在瞎扯，眼前有明確的相關證據及事實，相信法官的知識及道德良知標準都比一般公務要員高出許多，對於這樣清楚且簡單的辨識應該不是件難題才是。又著名商標adidas與Jump及MOSBURGER同屬三條斜線設計以及著名商標ALL STAR與原告公司申請商標火速飛星及ROAD STAR 等均為五角星形圖案都不構成所謂近似商標，原告公司再發現線框設計新證物東森新聞報導黎文正身穿上衣也是紅白藍線框設計可以清楚得知該線框或紅白藍設計，早已廣為普遍使用並無專用問題，而且參加人一再剽竊公共財產（網球場地圖）佔為己有行為，主管機關應該予以逕行舉發撤銷，否則附件7 所提商標與使用該方塊圖形（包含著名品牌NIKE ） 商品，全部都侵權違法。同理，假若有人把商標加個圓形或經常可見的圓形（即公眾財產），申請商標核准，那麼豈不是容易致使更多商業行為構造成侵權之虞。參加人一再聲稱原告公司所申請商標是抄襲該公司商標，試問所謂的抄襲定義為何？是否如同參加人及被告少數失職人員所謂：上下方形及左右線條設計為標準果真如此標準，那麼參加人一再剽竊公共財產（網球場地圖）佔為己有行為，都可以如此合法化，實在是毫無天理可言，那麼附件7 所提商標與使用該方塊圓形包含著名品牌NIKE）商品，是否全部都屬侵權違法行為？敬請一併清楚說明。而圖形著作權法的保護範圈，必須是該著作是否具備「原創性」始受保護，所謂原創性，係指著作人精神勞動之成果，並為著作人獨自思想感情的表現，其有特色內容與創意表達，足以表現出作者的個性及獨特性。參加人所申請「TOMMY Girl」「TOMMY HILFIGER」等商標，都明顯以外文為主體商標，外框並且以公眾財產線條設計，原則上並無創意可言亦無不妥之處，可是藉由如此而強行佔為己有是為不法。反觀原告公司以一工二口申請核准商標，是以線框設計加上巧思由中文一「工」字與兩個「口」組合而成的方塊圓形創作，明顯與參加人申請商標不同（名稱亦不同），具備以上所謂的原創性，自然應該受到著作權法的保護，申請作為商標使用經專業審查委員審定核准，也是理所當然的事。

⒊事證：

⑴原告公司所提事證及各行各業使用方形圖樣之組合圖形，主管機關均無法證明有何違法之處。又註冊審定號0000000 號以及註冊審定號0000000 號，註冊審定號0000000 號，註冊審定號0000000 號，註冊定號0000000 號，註冊審定0000000 號，都有該方形框框線條組合而成之核准在案商標，先後經被告不同審查委員均以合乎商標法予以審定核准, 而未依違反前商標法第37條第7 、12款及第14款之規定為由，而逕行核駁。其中註冊審定0000000 號商標「ELIDA 及圖」遭參加人以同本案理由異議後，及註冊審定 0000000號商標「火速飛星及圖」，遭人異議後，主管機關先後發文異議審定書認定為「異議不成立」。由此可知，該異議人商標是否為「著名商標」並不是構成撤銷商標的主要理由。而「按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」，按該法條「近似商標」規定顯然有模糊不夠清楚完備之處，所謂「近似商標」每個人主觀意識判斷都不一樣，為不預設立場，於是有前商標法施行細則第15 條第 1 項：「商標圖樣之近似以具有普通知識經驗購買人於購買時施以普通所用之注意有無混同誤認之虞判斷之」，因此「衡酌商標是否近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」。以及「通體觀察比較主要部分原則」與「異時異地隔觀察原則」等三種方式來判別。參加人商標通體觀察其主要部分與原告公司申請商標中文一「工」與二「口」所組合而成的方塊比較，並不構成近似致使消費大眾有混淆之虞，原告所提諸多審查核准案，均經專業審查委員異時異地隔離觀察作成相同之結果（審定核准）。商標既然是屬於登記審查制，而不是單純的登記制度，主管機關依照商標法指定專業審查委員，審查委員在沒有違法的情況下，對於申請案件所做成結果，主管機關應給與相當的尊重，而不是讓諸多委員一致做出審定核准後，另外一批委員或高層編造理由，又違法擴張解釋商標法，推卸責任的作法為人所難以接受，本案兩造商標，既然沒有近似致足以便具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有混同誤認之虞，就沒有撤銷本件商標之理由。

⑵原告公司所提事證及各行各業使用方形圖樣之組合彩色圓形都有該方形框框線條組合而成之物證。註冊第lO73327 號商標「ELIDA 及圖」遭參加人以相同本案理由異議，異議不成立後再提訴願經駁回，再提行政訴訟經鈞院裁定原告駁回在案。又註冊第0000000 號「NIRGICE 及圖」核准商標，參加人律師事務所申請商標近似評定，亦被主管機關駁回申請，足以證明以上本公司商標適法性，以及證明原告公司所列舉商標法，對於近似商標審查的客觀標準是正確的。原告公司商標名稱「一工二口」主戶份為中文及一「工」字與兩個「口」字所組合而成的方塊結構方形圖與參加人商標外文tommy hilfiger為主體主體及彩色線框為附加設計顯然有所不同，商標名稱也明顯不相同，兩者相較，整體圖樣予人寓目印象，均有差異，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，尚不致會有所混淆而來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。是以，系爭商標與據以異議商標自不構成相同或近似。系爭商標與據以異議之商標，既非相同或近似，自無庸再論及據以異議商標與系爭商標是否相同或類似商品。

⑶綜上，被告未能就個案實情與社會通念之多方考量面詳加審查，錯誤擴張引用前商標法第37條第7 款規定，未客觀依商標法施行細則第15條第1 項規定實際詳加審查，並且毫不理會原告所提事實及相關事證，即草率為撤銷之處分，又引述司法尚未作最終判決之涉嫌人呂土龍先生，只因呂土龍先生在原告公司就職不到1 周（並未支薪），而未依商標法有關本案近似與否來判斷，擴張個人行政裁量權，做出錯誤之判斷及錯誤之處分。原告公司屬於獨資企業，即使呂先生本人不論有無被判刑確定，其個人或公司都有申請商標的權利，不容被剝奪其權利，只要合法並且不構成近似誤認之虞，主管機關依照商標法應予以核准，更何況原告依法申請核准之商標，怎能草率決定及撤銷。商標有無違反前商標法第37條第7 、12款及第14款規定，不能夠單憑以有無近似或者商標著名與否為考量，應該客觀依商標法施行細則第15條第1 項規定近似致使消費大眾有混淆之虞構成條件與否，為主要要件，原告所提供案例都是近似核准商標，可以由被告網站點選所要查詢商標圖樣或文字，選擇及圖樣或文字相同或「讀音字首、字串、字尾相同」（及所謂近似），可以得到許多案例可以證明以上理由及事實。

⒋綜上所述，被告未能就個案實情與社會通念之多方考量面詳加審查，錯誤草率決定自相矛盾及撤銷本公司商標。原告公司申請商標的權利不容被剝奪，為此謹請鈞院判決如訴之聲明，俾符法制及維護原告合法之權益。

㈡被告主張：

⒈商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。查本案乃屬本次修法施行前提出異議尚未為異議審定之案件，依該條之規定，須本法修正施行前及修正施行後之規定均將異議事由規定為違法者，始撤銷商標之註冊，合先敘明。

⒉修正前商標法第37條第12款規定，商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊。又商標法第23條第1 項第13款規定，商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在此限」。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。

⒊查本件系爭商標圖樣上之圖形，與據以異議之註冊第783443號「TOMMY HILFIGER & Logo Design」商標圖樣之圖形相較，兩者外觀予人之觀感，皆係於一類似長方形圖案中置不同方塊之圖案所構成，其構圖意匠極為相似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬具有相當近似程度之商標。次查系爭商標所指定使用之「皮夾，皮包，錢包，背包，書包，腰包，皮箱，鞋袋，手提箱，旅行箱，手提袋，公事包，化粧袋，化粧箱，運動用提背袋，化粧包，鑰匙包，購物袋，行李箱，登山袋」商品，與據以異議之註冊第783443號「TOMMY HILFIGER &Logo Design 」商標，所指定使用之「手提包、手提袋，背包，皮夾，信用卡皮夾，皮包」商品，二者在用途、功能、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或有關聯之來源，係屬同一或類似程度高之商品。再者外文「TOMMY 」、「HILFIGER」上下分列於二藍色橫長方框中，中間左右分隔為白色及紅色所組合之商標圖樣，為參加人所先首創使用於男用服飾、休閒服、鞋子、、等商品之商標、該商標除已在世界多國申准註冊達數百件，於我國亦自民國76年起即陸續註冊取得多件商標權。在商品之廣告行銷上，參加人投入巨額廣告費用在世界各國之電視、雜誌、報紙及各種傳播媒體廣告其「TOMMYHILFIGER & LOGO DESIGN」系列商品，其所表彰之信譽於系爭商標申請註冊前，已為相關事業及消費者所普遍認知，凡此有參加人檢送之各國之行銷報導、雜誌、廣告等資料、據以異議商標於世界各國註冊資料、被告商標異議審定書等證據資料影本附卷可稽。又原告之總經理「呂士龍」先生，亦為「伊莉德貿易有限公司」之總經理，而「伊莉德貿易有限公司」曾以「TSOOMCMKY （TOMMY SOCK）及圖」及「TOMMY LIFE及圖」等商標（審定第981805、990672號商標）申請註冊於與其商標同一或類似之商品，經參加人提出異議後，為被告以中台異第910074、910458號商標異議審定書撤銷審定，是原告於系爭商標申請註冊前應已知悉據以異議商標之存在，且亦知悉據以異議商標所表彰之商譽已為相關事業及消費者所熟知。

⒋按本案兩造商標圖樣構成近似程度雖然較低，惟以二商標係指定使用於同一或類似程度高之商品，再綜合據以異議商標所表彰商譽已為相關事業及消費者所熟知，具有強烈之識別性，他人稍有攀附，即有可能引起消費者混淆誤認，而原告又未舉出相關使用證據以供審酌，相關消費者僅熟悉據以異議商標，應給予較大之保護，及原告於系爭商標申請註冊前已知悉據以異議商標之存在，其後以構圖近似之圖樣申請註冊，應有引起相關消費者混淆誤認其來源之企圖，申請應非屬善意等情形判斷，系爭商標之註冊，應有使一般消費者誤認二商標之商品或服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有前揭法條規定之適用。

⒌綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。

㈢參加人主張：

⒈被告「第0000000 號『一工二口及圖』商標之註冊應予撤銷」之處分略以系爭商標與據以異議之商標相較，「一般消費者極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事」，故以系爭商標之註冊違反修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定而予以撤銷。原告對此不服，爰提起本件行政訴訟。按，系爭商標註冊商品為「皮夾，皮包，錢包，背包，書包，腰包，皮箱，鞋袋，手提箱，旅行箱，手提袋，公事包，化粧袋，化粧箱，運動用提背袋，化粧包，鑰匙包，購物袋，行李箱，登山袋」等皮包類日常用品，與參加人據以異議之註冊第783443號商標之註冊「手提包、手提袋，背包，皮夾，信用卡皮夾，皮包，傘」等為同一類似商品，因此，本案之爭點在於以系爭商標與據以異議商標之近似程度，又使用同一類似商品時，是否有致相關消費者混淆誤認之虞？

⒉系爭商標與據以異議之商標及為近似商標，且可能令消費者誤認為系列商標：

⑴按判斷兩商標近似與否，應依具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。根據鈞院89年訴字第1959號判決中指出，商標圖樣識別性之高低，可以分為以下二個層次來判斷，一是圖樣本身在設計上之特殊性所帶來的識別作用，第二是透過商標之經久慣常使用，在社會大眾主觀印象上所形成之識別作用。此二者有相互補充之作用，而形成判斷商標識別力高低之重要基準。而商標之識別力，亦直接影響了一般消費者是否可能產生混淆誤認。而越著名之商標，其商標圖樣之識別作用越強烈，且其識別作用之強度，一定會與商標之經久慣常使用有關。而經久慣常的使用，會使整體商標圖樣之「一體感」為社會大眾所充分認知，其結果會造成「往後其他新設計的商標圖樣，只要在整體設計精神及意匠上與該著名之商標圖樣相彷彿，而形成同一印象，即使有其餘之出入，該等出入均會被視為細微之出入，而非『可資辨識之顯著特徵』」。

⑵參加人據以異議之商標，在系爭商標申請註冊日之前，早已成為著名商標，參加人據以異議之商標為著名商標之事實已由智慧財產局及經濟部長期以來所肯認，成為一般社會大眾之共識，而鈞院92年度訴字第1163號判決、最高行政法院94年度判字第1819 號 、鈞院94年度訴字第03674 號判決亦均認定參加人商標為消費者所普遍認知，達著名之程度。據此，參加人據以異議之系列商標早已在我國及全球建立著名商譽及高知名度，已具備高度識別力實無庸置疑，並受一般民眾、商標審查機關及　鈞院之肯認。系爭商標以極相似之商標圖樣使用於類似之皮包等日常用品上，消費者若一時不察即可能混淆誤認或產生聯想，誤以為來自著名之參加人系列商標或以為有相同之產製來源、授權生產之關聯。

⑶系爭商標與參加人據以異議商標不論於外觀、設計、可資辨識的顯著特徵、整體印象皆極為近似，二者為近似商標無庸置疑。

①商標外觀近似係指商標圖樣之構圖、排列、字形、設色等，有產生混同誤認之虞者。本案系爭註冊第0000000 號商標圖樣中一望可知之顯著部分為中央之設計圖，而其設計重點與參加人著名商標完全相同，均以長格狀為整體構圖重心，由上而下分為三部分，中央部分再對分為左右二方格，上部及下部採用深色，中間左方為淺淡色，中間右方用色稍深，系爭商標不論在構圖、設計及意匠均以與參加人著名商標幾乎完全相同之幾何圖形組合而成，整體圖案外觀如出一轍，顯然難謂為巧合。縱然消費者仔細觀察辨視，仍容易誤認為相同或系列商標，而其商標商品來自於同一產製者或互相關連。

②系爭商標與據以商標圖樣比較，顯然可見系爭商標中最顯著部份之圖樣之構圖與設計意念明顯抄襲參加人據以異議商標圖樣之圖形部份。再者，查以墨色商標圖樣申請，而於實際使用上則加入色彩者，在本案之原告相關人所申請之商標實際使用中已有前例。基此，系爭商標圖形中之幾何構圖既極相仿雷同於參加人之據以異議著名商標圖形，難謂其於實際使用時無著墨色彩之意圖，使用於消費市場時，實有致消費者混淆誤認兩造商標商品為相關產製主體或來源之系列商品之虞，彰彰明甚。

⒊系爭商標與參加人據以異議商標使用於同一類似商品：

⑴系爭商標指定使用於修正前商標法施行細則第49條第18類之「皮夾，皮包，錢包，背包，書包，腰包，皮箱，鞋袋，手提箱，旅行箱，手提袋，公事包，化粧袋，化粧箱，運動用提背袋，化粧包，鑰匙包，購物袋，行李箱，登山袋」等商品。與參加人據以異議註冊第783443號商標等使用於「手提包、手提袋、背包、皮夾、信用卡皮夾、皮包、傘」，不論依商標法施行細則分類或一般社會通念及市場交易情形，均為同一類似商品，實無庸贅述。

⑵再者，一般消費者於選購一般民生日用品時，注意程度較低，容易被系爭商標高度近似之商標所混淆。依被告於93年5 月1 日訂定施行之「混淆誤認之虞審查基準」5.2.2 所揭示之認定原則，系爭商標高度近似參加人據以異議商標，且均指定使用於一般普通日常消費品，因消費者對普通日常消費品的注意程度較低，對兩造商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象而有所混淆。而原告意欲以近似於參加人著名商標之系爭商標以吸引消費者之注意，其以不正方法「搭便車」而淡化參加人著名商標商譽之行為，更為商標法為保障著名商標而欲防止之行為，尚請鈞院明察。

⒋原告刻意模仿參加人商標：

⑴原告企圖引起相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標，其申請非屬善意，依被告於93年4 月28日公布之「混淆誤認之虞」審查基準，即認為此種意圖造成消費者混淆誤認其來源之商標，不應保護。比較系爭商標之圖形及參加人據以異議商標，明顯可見兩者主要設計構圖意匠如出一轍，實為原告見參加人據以異議商標商品在市場大受消費者歡迎，惡意模仿參加人商標，圖謀不當利益。查，原告「耐爾吉斯國際有限公司」申請時之總經理「呂土龍」先生，亦同為「伊莉德貿易有限公司」之總經理及實際經營人。按，「伊莉德貿易有限公司」曾經以墨色圖樣之商標如「TSOOMCMKY （TOMMYSOCK ）及圖」、「TOMMY LIFE及圖」等，申請註冊專用於與參加人據以異議之商標相同類似商品。而原告「耐爾吉斯國際有限公司」亦以墨色圖樣申請及等一系列商標，其圖樣均明顯模仿抄襲參加人之等著名系列商標。

⑵原告「耐爾吉斯國際有限公司」及其相關公司「伊莉德貿易有限公司」明顯惡意抄襲剽竊他人著名商標以圖不法之利益。鑑於參加人據以異議商標商品廣受消費者喜愛購用，極具市場，原告蓄意將其所申請之商標文字及圖形加以著色，使其圖形之設色亦使用與參加人商標極為雷同的紅、藍、白三色，而其排列位置及著色方式亦完全抄襲參加人之著名商標，其商標之用色、文字與參加人之著名商標幾乎難辨真偽，一般之消費者乍見之下，實難不產生混淆誤認。原告之總經理呂土龍先生意圖模仿知名商標，侵害商標專用權以圖謀私利之行徑，已由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於91年12月偵查終結，以其違反當時商標法第62條第1 款之罪，並以其連續犯行，提起公訴。該案目前因鈞院91年度訴字第3533號判決行政爭訟程序進行中，而由臺灣板橋地方法院以92年度易字第343 號裁定停止審判程序。該行政訴訟案之上訴已由最高行政法院於以94年度裁字第01042 號裁定駁回上訴，而再審之訴由最高行政法院95年度裁字第00024 號裁定駁回，另就無管轄權之部分，以95年度裁字第25號移送鈞院。俟確定後，再由臺灣板橋地方法院續行審理違反商標法之部分。

⑶按，一般購物消費者乍見系爭商標以如此近似於參加人據以異議之商標設計時，實在難以辨識，而可能誤認其為參加人商標之系列商標或商品來源間互有關連。原告此種不思自行創作、搭便車之不法心態，故意用近似於參加人使用於同一商品之商標，及以不公平競爭之手段，蓄意剽竊抄襲參加人商標信譽之不法行徑，不僅損害參加人之合法權利並殃及消費者之利益，更有損政府一直以來要掃除國際間對台灣仿冒王國之惡劣形象之努力，實係商標法最不容許而欲加禁止者。

⑷茲臚列原告及其相關公司惡意攀附參加人商標，並經商標審查機關及法院判決撤銷列表如下：

①商標申請人「耐爾吉斯國際有限公司」

②商標申請人「伊莉德貿易有限公司」

⒎原告於起訴書狀中所提出做為舉例之商標，各自商標圖樣各別，與本案全然無關。又查，原告妄指參加人之商標並無創意等等答辯理由，業經鈞院審理相關案件，於91年度訴字3533號判決理由中已作成均不予採納之判決尚請鈞院明察。

⒍基於上述之事實及理由，原告之主張顯無理由，為此敬請鈞院明察，駁回原告之訴，以彰法制，並維權益。

理由

一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊；分別為修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款本文所規定。又現行商標法第23條第1 項第13款所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

二、本件原告於91年8 月23日以「一工二口及圖」商標（圖樣如附圖1 所示），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第18類之「皮夾，皮包，錢包，背包，書包，腰包，皮箱，鞋袋，手提箱，旅行箱，手提袋，公事包，化粧袋，化粧箱，運動用提背袋，化粧包，鑰匙包，購物袋，行李箱，登山袋」商品，向被申請註冊，經核准列為審定第0000000 號商標；嗣參加人以系爭商標有違修正前商標法第37條第7 款、第12款及第14款之規定，檢具註冊第783443號商標（圖樣如附圖2 所示），對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標圖樣上之圖形與據以異議商標圖樣之圖形相較，兩者外觀予人之觀感，皆係於一類似長方形圖案中，置不同方塊之圖案所構成，其構圖意匠極為相似，應屬具有相當近似程度之商標；又系爭商標所指定使用之商品，與據以異議商標指定使用之「手提包、手提袋，背包，皮夾，信用卡皮夾，皮包」商品，係屬同一或類似程度較高之商品；另以外文「TOMMY 」、「HILFIGER」上下分列於二藍色橫長方框中，中間左右分隔為白色及紅色所組合之商標圖樣，為參加人首創使用於男用服飾、休閒服、鞋子等商品之商標，參加人除已以該商標圖樣於世界多國申准註冊，且於我國亦自76年起即陸續註冊取得多件商標權，並投入巨額廣告費用於世界各國之電視、雜誌、報紙及各種傳播媒體廣告其「TOMMY HILFIGER & LOGO DESIGN」系列商品，堪認其所表彰之信譽於系爭商標申請註冊前即已為相關事業及消費者所普遍認知，而原告則未舉出相關使用證據以供審酌，是相關消費者應僅熟悉據以異議商標，自應給予較大之保護。又原告之總經理「呂土龍」（原處分誤繕為「呂士龍」）亦為「伊莉德貿易有限公司」之總經理，而伊莉德貿易有限公司曾以「TSOOMCMKY （TOMMY SOCK）及圖」及「TOMMY LIFE及圖」等商標，申請註冊於與據以異議商標同一或類似之商品（審定第981805號及第990672號商標），經參加人提起異議後，業經被告以中台異字第910074號及第910458號商標異議審定書為撤銷其審定，原告於系爭商標申請註冊前應已知悉據以異議商標之存在，且亦知悉據以異議商標所表彰之商譽已為相關事業及消費者所熟知；而以據以異議商標已因使用而具有強烈之識別性，他人稍有攀附，即可能引起消費者之混淆誤認，原告於其後仍以構圖意匠相彷之圖樣申請註冊，應有引起相關消費者混淆誤認其來源之企圖，其申請自非屬善意。衡酌本件兩造商標圖樣近似程度固然較低，惟綜合據以異議商標所表彰之商譽已為相關事業或消費者所熟知，其識別性高，且消費者又僅熟悉據以異議商標，而兩造商標係指定使用於同一或類似程度高之商品，原告之申請復非屬善意等因素，相關消費者極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，自有首揭法條規定之適用，乃為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭商標是否有違修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定而不得註冊？

三、經查，系爭商標圖樣係由一黑色類似「工」字之圖形，左方缺口置入一淺灰色之四方形，右方缺口置入一深灰色之四方形所構成；據以異議商標圖樣則由外文「TOMMY 」及「HILFIGER」上下分置於二藍色橫長方框中，中間左右分隔為白色及紅色所組成；二者相較，均係於一類似長方形圖案中，置不同方塊之圖案所構成，其構圖意匠予人寓目印象極相彷彿，應屬構成近似之商標。次查，系爭商標指定使用之「皮夾，皮包，錢包，背包，書包，腰包，皮箱，鞋袋，手提箱，旅行箱，手提袋，公事包，化粧袋，化粧箱，運動用提背袋，化粧包，鑰匙包，購物袋，行李箱，登山袋」等商品，與據以異議商標指定使用之「手提包、手提袋，背包，皮夾，信用卡皮夾，皮包，傘」等商品，復屬同一或類似商品。另查，據以異議商標業經參加人廣泛行銷使用於男女服飾及配件、休閒服及其他各項相關產品上，其所表彰之信譽於系爭商標申請註冊之91年8 月23日前即已廣為國內相關事業及消費者所熟知，而屬著名商標，此有參加人所檢送之世界各國註冊資料及報章雜誌廣告、報導等相關證據資料影本附原處分卷可證；反觀系爭商標之行銷使用情形則乏相關證據可資佐證，自堪認據以異議商標為相關消費者所較為熟悉者，而應予以較大之保護。且據以異議商標為一獨創性之商標，識別性頗高，他人稍加攀附，即有可能使消費者產生混淆誤認之虞。是以，本件經衡酌兩造商標近似及其指定使用商品類似之程度，及據以異議商標為消費者所較為熟悉之著名商標，且其識別性頗高等因素，原告以系爭商標圖樣指定使用於與據以異議商標同一或高度類似之手提袋、背包、皮夾、皮包等商品申請註冊，實難謂無使相關消費者誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用；原告所訴，核不足採。

四、綜上所述，系爭商標有違修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定，而不得註冊。從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。至原告所舉另案經核准註冊之案例，核其商標圖樣與本件均不相同，案情各異，尚難比附援引，執為本件有利之論據；又系爭商標既應依前揭規定撤銷其註冊，則其是否尚有違修正前商標法第37條第7 、14款及現行商標法第23條第1 項第12、14款之規定，自毋庸論究；均併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98第3 項前段，判決如主文。

第七庭審判長法 官　李得灶