臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

林玲珠律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

戊○○

訴訟代理人

乙○○

參加人

大陸地區‧農夫山泉股份有限公司

代表人

丙○○

訴訟代理人

丁○○

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年1月13日經訴字第09406120240號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國91年5月15日以「農夫山泉」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第32類之「汽水、碳酸水、碳酸飲料、蘇打水、礦泉水、山泉水、運動飲料、鈣離子水、沙士、蔬菜汁、奶茶、包裝飲料水、純水、杯裝水、加味水、活性水、水（飲料）、電解離子水、製礦泉水配料、製飲料配料等商品」，並聲明圖樣內之「山泉」不在專用之內，向被告申請註冊，經被告審查，准列為審定第0000000號商標。嗣參加人大陸地區、農夫山泉股份有限公司於92年5月14日以該審定商標有違當時商標法第37條第7、14款之規定，對之提起異議，其後商標法於同年11月28日修正公布施行，被告爰依現行商標法第89條第1項規定，逕予該審定商標註冊，並依同法有關商標異議之規定續行審查，認系爭商標有違修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14款，以93年7月26日中台異字第920578號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

1.原處分及訴願決定均撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之主張：

甲、原告主張：

㈠原處分認本件有商標法第23條第14款規定之適用，與商標制度係採「註冊主義」之目的有違:

1.按「相同或近似他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」為商標法第23條第1項第14款設有規定（即修正前商標法第37條第14款）。

2.揆諸本款規定係於87年修正時所增訂，其目的在於維護商場秩序。其須限於申請人與先使用者間有「契約」、「業務往來」、「地緣」或「其他關係」之情形，因而知悉他人商標存在者，方有適用之餘地。所謂「其他關係」雖是一概括規定，惟依立法解釋仍須有類似前開之情形方屬之；亦即應有類似前開「契約、業務往來、地緣」之情形方屬之。故所謂「其他關係」應係指例如；商業、僱佣等情形方屬之，亦即本款規定其所欲排除者乃係「明知」為他人之商標而據之申請註冊之情形。又商標法之目的在促進商業正常發展，而第14款之立法目的，固然在於維護商場秩序，倘如採取被告之解釋，無異賦予先使用者，較已註冊或先申請者較多之保護；且本款未如第13款有「致相同消費有混淆誤認之虞」，故本款之立法，不應賦予先使用但未註冊之商標，具有排除他人申請註冊之法律效果。除非另有重要法益存在，例如第12款著明商標之保護，否則賦予先使用者過度之權利，應有違反註冊主義之採行，充其量依商標法第30條第1項第3款規定已足夠。故被告適用第14款規定有誤解「其他關係」之定義，更未見舉證證明原告有何知悉之情形，原告亦毫不知悉被告有此商標，則被告之見解於商標法第23條第1項第14款規定不符甚明。

㈡被告之認定本件有商標法第23條第1項第14款之適用，無非是出於主觀臆測之詞而與證據法則有違:

1.查被告於異議審定書認為：「...『農夫山泉』之知名度甚高，經衡酌近年來國人赴大陸經商、探親及觀光人數與日俱增，人民往來頻繁之客觀事實，依一般通常之人於社會生活累積歸納所得之經驗法則加以歸納...顯係因具有相同之經營範圍『知悉』據以異議商標商品存在...自有首揭條款規定之適用。」

2.商標法第23條第1項第14款之適用，應以商標申請人因為與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，而以相同或近似之商標於同一或類似商品申請註冊始足當之。有無此事實存在，須參加人提出「具體證據」，證明原告如何有以契約、地緣、業務往來或其他關係而知悉據以異議之商標，不能徒以參加人與其為同業競爭者，而逕自推論本件商標註冊有前述條款之適用。今未見被告或參加人提出具體證據證明原告「明知」有參加人之商標商品存在，故被告之認定無非是純然出於主觀臆測之詞；又所謂「一般通常之人之經驗法則歸納」究係出於何人？有何根據？何以兩岸人民因經商、探親、觀光等因素往來頻繁即是基於「經驗法則」可以歸納出原告「明知」參加人之商標商品存在之事實？完全未見說明，足見當係出於被告逕自臆測之詞，殊與證據法則有違。

3.依「商標權市場研究分析報告」之結論，據以異議之商標，非一般消費大眾所能知悉:

⑴本案「農夫山泉」之商標為一般消費大眾所知悉之程度甚低:

①原告為證被告所稱: 「一般經驗法則加以歸納原告明知參加人商標商品存在」純出於主觀臆測，根本與其自認「知悉他人商標存在，應就客觀事實判斷之」不符，特委託財團法人台灣經濟發展研究院（下稱台灣經濟研究院)就「商標權市場研究分析報告」，依該報告之結論為: 「在不分地區或國家（即無論在世界各地)的條件下，94.8%之一般消費大眾並沒有看過本案商標，在台彎地區，有98%之一般消費大眾並不知道本案之商標，在中國大陸地區，亦有96%之一般消費大眾不知道有本案之商標。」，故本案「農夫山泉」之商標為一般消費大眾所知悉之程度甚低。故由客觀事實上，原告並不知悉參加人之商標存在，何來被告所稱「以一般通常之人之經驗法則加以歸納原告知悉」，可知「原告明知」純係出於臆測之詞。

②又依照該報告：「由於本案『農夫山泉』之商標係為中國大陸所註冊之商標，因此進而分析表示曾經去過中國大陸地區之問卷，在不分地區或國家之條件下，有82.6%之一般消費者並沒有看過本案商標，在台灣地區則有93.9%之一般消費大眾並不知道有本案商標，在中國大陸地區，亦有85.4%之一般消費大眾不知道有本案商標，因此，縱依照曾經去過中國大陸地區之有效受訪者，仍有高達93.9%（在台灣地區)之一般消費大眾不知道本案商標。」。由上可知，被告於「異議審定書」中所認定: 「國人赴大陸經商、探親及觀光人數與日俱增，人民往來頻繁之客觀事實，依一般通常之人於社會生活累積歸納所得之經驗法則判斷，... 原告顯然有因相同之經營範圍『知悉』據以異議商標之存在...。」此一推論與報告之實證結論相反。因一般消費大眾對於「本案商標」所知悉之程度，無論是不分地區、區域或在台灣、中國大陸等地皆遠低於20%以下，甚至遠低2%以下（尤以台灣地區），則何來可以由經驗法則歸納、判斷原告知悉參加人之商標存在？況且參加人根本未曾在台灣地區製造、生產、銷售礦泉水等物，原告豈有「明知」該商標存在，而故意仿冒之動機。故被告認為原告「知悉」參加人之商標商品存在，無非是出於主觀臆測，而非出於客觀事實。

⑵被告或以「依據參加人有中國大陸、日本、沙烏地阿拉伯、葉門、澳洲等各國註冊。」作為參加人已先行使用之事實，所以其於社會生活經驗法則歸納，認定原告知悉參加人之商標商品存在，惟此認定根本與客觀事實及商標法第23條第1項第14款之規定不符:

①依照商標法第23條第1項第14款規定，除了須相同或近似他人先使用於同一或類似商品或服務之商標外，必須「申請人因與該他人具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。故參加人提出之資料充其量僅符合第1項要件；至於第2項要件，被告則援引一般經驗法則，臆測原告已然「知悉」參加人之商標商品存在，惟此認定完全違反客觀事實，其見解及論理法則之適用有違。又原告與參加人間並無「契約、地緣或業務往來」關係，是被告似是援引商標法第23條第1項第14款所謂「其他關係」而認定原告知悉參加人之商標存在；但該款規定所謂「其他關係」固然是一概括規定，惟其在解釋上仍需有如前開「契約、地緣、業務往來」之情形而知悉之情形，並非可以任意主觀臆測適用該款規定。

②其次，縱依被告援引大院90年度訴字第456號判決之見解，惟該判決之事實及法律見解，係因認為「參加人申請系爭商標註冊之時間與佐霖貿易公司極為接近，二申請人之代表人復為兄弟關係及同在彰化市以相同電話號碼經營相同或類似生意，又由同一商標代理人提出商標申請，堪認參加人申請商標，至少間接由其弟周尚霖處知悉據以異議商標之存在...。」反觀，本件事實上原告與參加人間從未有何契約、地緣、業務往來關係，彼此間亦非兄弟關係，更未有任何相同電話號碼，更未在同一區域經營相同或類似生意，甚且一個在台灣，一個在中國大陸區域，兩相未曾有何生意往來，豈能比附援引？故被告誤解商標法第 23條第1項第14款規定，其適用法律於法未合。

4.綜上，參加人之商標在台灣之知名度甚低，原告並無任何動機去搭附參加人之商標:衡諸經驗法則，原告之所以欲搭附其他商標，而故意申請商標註冊，以達不正競爭之目的，當係該商標或為著名商標，或以達於擴大銷售之目的；反觀本件原告與參加人間未有生意往來，依照台灣經濟研究院之報告，參加人之商標在台灣之知名度甚低，僅2%左右，則原告豈有動機牟求搭附該商標？且參加人之商標商品從未在台灣地區行銷、銷售，亦未在台灣地區生產、製造，則原告豈有任何動機去搭附參加人之商標？且以原告已在台灣有33個以上之經銷售商，根本毋需利用參加人之商標牟利，亦無圖利動機，故被告以商標法第23 條第1項第14款規定，根本與法不合。

㈢綜上所陳，懇請大院鑒核，惠賜判決如訴之聲明，以維權益，俾符法制。

乙、被告主張：

㈠按「商標圖樣相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得申請註冊。」「商標相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊。」為修正前為商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14款所分別明定。其規定之意旨主要係在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，故只要能證明有知悉他人商標或標章存在，進而以相同或近似之標章指定使用於同一或類似商品或服務者，即應認有該款之適用，而符合該款之立法意旨。至於其知悉原因為何實際上並未特別重要，此即為該款有其他關係之概括規定的緣由（經濟部經訴字第09106110350訴願決定意旨參照），大院90年度訴字第456號判決亦採相同之見解。

㈡本件系爭註冊第0000000號「農夫山泉」商標圖樣，與參加人據以異議之「農夫山泉」商標圖樣相較，二者皆予人單純文字商標之整體印象，在外觀上僅有首字字體繁、簡之差異，於觀念、讀音上復均相同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，極有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

㈢其次，據以異議之「農夫山泉」商標係參加人前身浙江千島湖養生堂飲用水有限公司於1996年先使用於礦泉水等商品之商標，除在大陸地區取得數十件商標權外，尚在日本、沙烏地阿拉伯、葉門、澳洲等世界多國取得註冊。曾於1999年至2002年間，經大陸貿易部商業資訊中心或中國商業聯合會統計顯示，據爭商標之瓶裝飲用水商品市場佔有率為第一名，並於2002年獲浙江省工商行政管理局發給著名商標證書。而上開礦泉水或瓶裝飲用水商品與系爭註冊第0000000號「農夫山泉」商標所指定使用之「礦泉水，山泉水，包裝飲料水，純水，杯裝水，加味水，活性水，水（飲料），電解離子水，製礦泉水配料」等商品，在功能、用途、產製者等因素上具有共通或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或類似之商品。早於系爭商標91年5月15日申請註冊前，參加人已有先使用據爭商標於同一或類似商品之事實足堪認定。則系爭商標之申請註冊，是否有本款規定之適用，所應審究者，乃原告是否有因契約、地緣、業務往來或其他關係知悉據爭商標之存在。

㈣經查，據以異議之「農夫山泉」商標在大陸地區具有極高之知名度，獨創性及識別性甚高，除原告及參加人外，國內並無其他廠商以之作為商標或申請註冊使用者（此有被告商標圖樣名稱資料列印表附卷可稽），衡酌近年來國人赴大陸區經商、探親、觀光之人數與日俱增，兩岸人民交流往來頻繁之客觀事實，依一般通常之人於社會生活累積歸納所得之經驗法則加以判斷，原告以高度近似之文字，作為系爭註冊第00 00000號「農夫山泉」商標圖樣申請註冊，並指定使用於同一或類似之商品，實難諉為巧合，顯係因其具有相同之經營範圍知悉據爭商標存在進而以不正競爭行為搶先申請註冊，復未徵得參加人之同意。揆諸上開說明，自有修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14款規定之適用。又本件商標既應依上開規定撤銷其註冊，則是否尚有修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之情事，即毋庸論究。

㈤綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。

丙、參加人主張：

㈠參加人以92年5月1日及92年10月29日所提之異議申請及補充理由書內容作為駁斥原告起訴之理由。

㈡按商標圖樣「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」不得申請註冊。為修正前為商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14款所分別明定。對該款之適用，大院90年度訴字第456號判決認：「其規定之意旨主要係在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，故只要能證明有知悉他人商標或標章存在，進而以相同或近似之標章指定使用於同一或類似商品或服務者，即應認有該款之適用，而符合該款之立法意旨。至於其知悉原因為何實際上並未特別重要，此即為該款有其他關係之概括規定的緣由。」此亦為經濟部經91訴字第09106110350訴願決定書理由參照。

㈢台灣人往返中國大陸頻繁，原告知悉參加人之商標；而參加人之商標除在中國註冊多件商標權外，尚在日本、沙烏地阿拉伯、葉門、澳洲等國取得註冊。在大陸銷售量為中國礦泉水之冠，銷售地區亦最廣，係著名商標；本件原告係一個人，非商標營業之主體，其因地域關係知悉參加人商標之存在，搶先註冊，依上開法條規定，應不准註冊，爰請駁回原告之訴。

理由

一、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第90條之規定。本件係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，是以系爭商標有修正施行前商標法第37條第14款及修正後之現行商標法第23條第1項第14款之違法事由，始得撤銷其註冊，合先敘明。

二、按「商標圖樣相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得申請註冊。」「商標相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊。」為修正前為商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14款所分別明定。

三、原處分為異議成立之處分，並為系爭第00000000 號「農夫山泉」商標之註冊予以撤銷，係以「農夫山泉」之知名度甚高，經衡酌近年來國人赴大陸經商、探親及觀光人數與日俱增，人民往來頻繁之客觀事實，依一般通常之人於社會生活累積歸納所得之經驗法則加以歸納，顯係因具有相同之經營範圍「知悉」據以異議商標商品存在，自有首揭條款規定之適用云云。原告則表不服，為如事實欄所載之主張。

四、本院判斷如下：

㈠揆諸修正前為商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14款所謂「與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係」，須限於申請人與先使用者間有「契約」、「業務往來」、「地緣」或「其他關係」之情形，因而知悉他人商標存在者，方有適用之餘地。其規定之意旨主要係在避免商標申請人確因某種具體明顯關係知悉據爭商標之存在，而以不正競爭行為搶先註冊，有礙商場秩序之事實而言。故只要能證明有知悉他人商標或標章存在，進而以相同或近似之標章指定使用於同一或類似商品或服務者，即應認有該款之適用，而符合該款之立法意旨。然所謂「其他關係」雖是一概括規定，惟依立法解釋仍須有類似前開之情形方屬之；亦即應有類似前開「契約、業務往來、地緣」之情形方屬之。故所謂「其他關係」應係指例如；商業、僱佣、承攬等情形方屬之。

㈡被告以本件系爭註冊第0000000號「農夫山泉」商標圖樣，與參加人據以異議之「農夫山泉」商標圖樣相較，二者皆予人單純文字商標之整體印象，在外觀上僅有首字字體繁、簡之差異，於觀念、讀音上復均相同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，極有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標；且據以異議之「農夫山泉」商標在大陸地區具有極高之知名度，獨創性及識別性甚高，衡酌近年來國人赴大陸區經商、探親、觀光之人數與日俱增，兩岸人民交流往來頻繁之客觀事實，依一般通常之人於社會生活累積歸納所得之經驗法則加以判斷，原告以高度近似之文字，作為系爭註冊第0000000號「農夫山泉」商標圖樣申請註冊，並指定使用於同一或類似之商品，實難諉為巧合，顯係因其具有相同之經營範圍知悉據爭商標存在進而以不正競爭行為搶先申請註冊，復未徵得參加人之同意云云，即認定系爭商標有修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14款規定之適用其論事用法，固非無據。惟揆諸上開說明商標法第23條第1項第14款之適用，應以商標申請人因為與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，而以相同或近似之商標於同一或類似商品申請註冊始足當之。有無此事實存在，則須參加人提出具體證據，證明原告如何有以契約、地緣、業務往來或其他關係而知悉據以異議之商標；然查參加人於異議、訴願及本院審理中，並未提出具體證據證明原告有因契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉有參加人之商標商品存在，僅因「近年來國人赴大陸區經商、探親、觀光之人數與日俱增，兩岸人民交流往來頻繁之事實」，即認定原告因「地緣」或「其他關係」之情形，因而知悉參加人之商標，無非是純然出於主觀臆測之詞；又所謂「一般通常之人之經驗法則歸納」究係出於何人？又何以兩岸人民因經商、探親、觀光等因素往來頻繁即是基於「經驗法則」可以歸納出原告知悉參加人之商標商品存在之事實？完全未見說明，足見當係出於被告逕自臆測之詞，自嫌率斷。

㈢從而，被告認為系爭商標違反異議審定時商標法第37條第14款規定，而為「異議成立」之審定，於法尚有未合，訴願決定未予指摘而予維持，亦非妥適。原告請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。

五、末查，異議審定時商標法之商標異議制度，係申請商標註冊前公眾審查審定公告違法性之制度，且商標法第46條、第47條及商標法施行細則第38條第4項明定商標異議事實及理由之變更追加及補正應補送申請人答辯。商標主管機關於商標異議案件係處於異議人與申請人間之中間判斷者之地位，與單純行政處分之單方高權不同，是以商標異議行政爭訟程序，自應尊重行政機關的第一次裁決權；惟參加人所提之全部得為異議證據之證據資料，是否另足以證明系爭商標違反異議審定作成時之商標法第37條第12款之規定，仍待被告究明。因此，該等部分均仍尚待被告依其職權審查，另為適法之處分。本件判決理由已如前述，兩造其餘陳述及主張與判決結果不生影響，爰不一一論述。另本件既經發回重為審定，屬尚異議未審定之案件，被告重為異議審定時，應適用修正後之現行商標法規定，自屬當然，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第七庭審判長法 官　劉　介　中