臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

原告

乙○○

被告

教育部

代表人

丙○○部長）住同

訴訟代理人

戊○○

參加人

嘉義市政府

代表人

丁○○市長）住同

訴訟代理人

庚○○

　　　　　　己○○

上列當事人間因退撫基金事件，原告提起給付訴訟，本院判決如下：

主文

事實

甲、事實概要：

一、原告甲○○及原告乙○○分別於民國（下同）92年11月5日及92年11月10日以其係嘉義市立復國幼稚園（下稱復國幼稚園）、嘉義市立吳鳳幼稚園（下稱吳鳳幼稚園）職員，請求自到職日90年8月27日、90年8月22日起參加退休撫卹基金，經復國幼稚園及吳鳳幼稚園轉呈被告以92年11月14日台人（3）字第0920168362號書函致參加人，以該府於85年2月1日學校教職員退撫新制實施後所自行遴用未具公務人員任用資格之公立幼稚園職員，既非屬學校教職員退撫新制適用對象，亦非公務人員退撫基金之參加對象，尚不得參加學校教職員退撫基金及公務人員退撫基金。為解決是類人員相關退休、撫卹權益問題，被告於92年10月27日邀集銓敘部、行政院人事行政局、部分縣市政府研商並獲致結論，請被告所屬人事處就參加學校教職員退撫新制應具備之法律資格條件審慎研議後依規定辦理，並請參加人依規定妥處。為符依法行政原則，仍請依上開會議結論本於權責妥處逕復，並副知復國幼稚園。參加人以原告等請求自到職日參加退休撫卹基金一案，因目前尚無相關法令可供依據辦理，於92年11月28日以府人3字第0920114535號函請被告本於權責逕復原告等。被告乃以92年12月16日台人（3）字第0920181125號函復參加人略以原告等係該府自行遴用之公立幼稚園職員，既無從比照適用學校教職員退休條例，自無得否參加學校教職員退撫基金之問題，請參加人本於主管機關權責及依法行政之立場，就相同期間進用之公立國民小學職員所適用退休之規定及辦理情形，確實向當事人說明，避免產生當事人得申請參加學校教職員退撫基金之疑慮等語。原告等復於92年12月25日就同一事由向被告陳情。被告爰以93年1月8日台人（3）字第0920197282號函參加人並副知原告等略以本案確難以個案方式處理，仍請依被告92年12月16日台人（3）字第0920181125號函意旨辦理等語。

二、嗣原告等以被告遲不處理其申請為由分別向行政院及公務人員保障暨培訓委員會提起訴願及復審，嗣經行政院院臺訴字第0930086769號、第0000000000號決定，以被告上開書函係請參加人向原告等說明相關法令規定之適用及辦理情形，並非對原告等之請求有所准駁，副本抄送原告等純屬意思通知性質，非行政處分，予以不受理。另公務人員保障暨培訓委員會93公審決字第0207號、第0204號復審決定，以原告等非屬公立學校職員，亦非屬機關依法律或法律授權之法規命令所任用、派用、聘用（任）之人員，非屬公務人員保障法之保障對象，自無法依該法之規定請求救濟，而不予受理。

三、原告等復再分別向被告提出申請，經被告以94年1月18日台人（3）字第0940006005A號、第0000000000A號書函復原告等，並同時以同年月日台人（3）字第0940006005B號、第0000000000B號書函請參加人仍本於主管機關權責及依法行政之立場，就相同期間進用之公立國民小學職員所適用之規定及辦理情形，確實向原告等說明清楚在案。原告等遂依行政訴訟法第8條規定，提起本件給付訴訟。

乙、兩造聲明：

一、原告聲明：請求被告同意原告等比照公立國民小學職員參加學校教職員退撫基金。

二、被告聲明：駁回原告之訴。

丙、兩造之爭點：

一、原告等依行政訴訟法第8條規定提起本件給付訴訟，是否合法？

二、被告是否為原告等請求之主管權責機關？

三、如認原告可提起給付訴訟，原告之訴有無理由？原告主張：

一、本件因被告就原告等之申請案均以轉請參加人逕復原告之方式處理，原告等雖分別提起訴願，但被認定不符訴願法定要件而遭決定不受理。因本件性質屬原告等請求被告同意或准予原告等比照公立國民小學職員參加學校職員退撫基金，故原告等有權依行政訴訟法第8條之規定提起本件給付訴訟。

二、本件原告等之請求依據為幼稚教育法第13條第1項規定：「公立幼稚園園長、教師、職員之待遇、退休、撫卹、保險及福利等比照公立國民小學教師、職員之規定辦理。」原告擬依該規定向公務人員退休撫卹基金管理委員會申請比照公立國民小學職員參加退撫基金，惟退撫基金管理委員會以92年2月24日台管業3字第0920345413號書函認定有關機關學校得否加入退撫基金非屬該會權責，請申請之幼稚園洽相關教育主管認定後再向該會辦理。故原告等必須先取得被告同意，始得由任職之公立幼稚園向退撫基金管理委員會申請參加退撫基金。

三、本件因被告之法令不備及被告解釋現行法令不當，致原告等無法參加退撫基金。依幼稚園教育法第13條第1項之規範意旨，原告等應得比照公立國民小學職員辦理參加退撫基金，且被告應予同意。

被告主張：

一、原告等與被告之間尚無因公法上原因（被告並非原告等得否比照參加之退撫基金主管機關）或契約（被告與原告等之間並無僱傭關係）發生財產上之給付問題，且原告等之訴求（要求被告應作成渠等得參加學校教職員退撫基金之行政處分）尚非屬「請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付」，爰本件原告等向被告所提給付訴訟，尚難謂與行政訴訟法第8條第1項規定相符，合先敘明。

二、依84年8月2日經總統修正公布，並由行政院會銜考試院發布自85年2月1日生效之學校教職員退休條例（退撫新制）第2條及同條例施行細則第2條第2項規定，各級公立學校在74年5月3日教育人員任用條例公布施行前，已進用不需辦理公務人員或技術人員改任換敘，其職稱列入服務學校及所屬機構之編制，經主管教育行政機關核准有案之職員始為學校教職員退休條例（退撫新制）之適用對象（得依規定參加學校教職員退撫基金）。至74年5月3日以後進用之各級公立學校職員，因依教育人員任用條例第21條第1項之規定，係依其職務類別，分別適用公務人員任用法或技術人員任用條例之規定，並辦理銓敘審查，故原告等之退休係適用公務人員退休法，並依該法之規定參加公務人員退撫基金。

三、另依幼稚教育法第13條第1項之規定，公立幼稚園職員之退休雖係比照公立國民小學職員之規定辦理，惟74年5月3日教育人員任用條例施行後所進用之公立國民小學職員因非屬學校教職員退休條例（退撫新制）之適用對象，尚無法於85年2月1日學校教職員退撫新制實施以後，依該條例之規定參加學校教職員退撫基金，故85年2月1日以後進用之公立幼稚園職員自無從比照依該條例之規定參加學校教職員退撫基金。又學校教職員之退休向依其任用制度而設計，基於相同人員處理一致，並符合公平原則，自不宜僅適用其退休規定而不論其任用制度。再者，幼稚教育法雖未對公立幼稚園職員之任用加以規範，惟業已明文規定原告等之退休係比照公立國民小學職員之規定辦理，故原告等既係85年2月1日以後進用之公立幼稚園職員，原告等之退休依法自應比照相同時期進用之公立國民小學職員所適用之退休規定辦理，殆無疑義。是以，原告等所主張之「因被告之法令不備及被告解釋現行法令不當，致原告無法參加退撫基金」及「依幼稚教育法第13條第1項之規範意旨，原告等應得比照公立國民小學職員之規定參加退撫基金，且被告應予同意」等理由，顯係對上開現行法令規定誤解所致。

四、以85年2月1日學校教職員退撫新制施行後所進用之公立幼稚園職員既無從比照適用學校教職員退休條例，自無衍生可否依該條例之規定參加學校教職員退撫基金之問題，其相同時期進用之公立國民小學職員因係適用公務人員退休法，並依該法之規定參加公務人員退撫基金，因屬銓敘部之主管權責，故原告等如擬申請比照參加退撫基金，自應逕洽或請參加人函洽該部辦理，被告並非權責機關，自無從置喙，亦無作成准駁行政處分之立場及依據。對於原告等因誤解現行法令規定所提之申請，以渠等既係參加人自行遴用之人員，其權利、義務在遴用當時，本應由雇主就現行法令規定詳細告之，爰被告將原告等之申請函轉參加人，並請該府基於依法行政原則及主管（用人）機關之立場妥處（向當事人說明清楚），洵屬合情合理，且依法有據。綜上所述，本件行政訴訟為不合法，建請依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定駁回。

被告參加人主張：

一、被告在85年7月1日曾有解釋認公立幼稚園及公立國民小學附設幼稚園職員可以比照公立國民小學相當職稱之職員來參加退撫新制以維持權利，況且教育人員任用條例，並未將公立幼稚園納入適用規定，所以，職員之任用並無法律規定，被告屢次來函，公立幼稚園職員應以具有公務人員任用資格者，才能參加退撫基金，顯將幼稚園教育法第13條第1項擴大解釋，有損原告等之權利。

二、原告等乃參加人自行遴用，雙方成立之雇用關係，依據幼稚教育法第13條精神，都是按照學歷來起薪，不論有無公務人員任用資格均同。

理由

一、按「本條例所稱學校教職員，係指各級公立學校現職專任教職員，依照規定資格任用，經呈報主管教育行政機關有案者。」84年8月2日經總統修正公布，並由行政院會銜考試院發布自85年2月1日生效之學校教職員退休條例（退撫新制）第2條定有明文。次按「同條所稱教職員，係指依教育人員任用條例規定資格聘派任，並經審定合格之校長、教師、助教；及在教育人員任用條例施行前進用不需辦理公務人員或技術人員改任換敘，其職稱列入所服務學校或其附屬機構之編制，經主管教育行政機關核准有案之職員。」同條例施行細則第2 條第2 項亦有明文。

二、原告甲○○及原告乙○○分別於92年11月5日及92年11月10日以其係復國幼稚園、吳鳳幼稚園職員，請求自到職日90年8月27日、90年8月22日起參加退休撫卹基金，經復國幼稚園及吳鳳幼稚園轉呈被告以92年11月14日台人（3）字第0920168362號書函致參加人，以該府於85年2月1日學校教職員退撫新制實施後所自行遴用未具公務人員任用資格之公立幼稚園職員，既非屬學校教職員退撫新制適用對象，亦非公務人員退撫基金之參加對象，尚不得參加學校教職員退撫基金及公務人員退撫基金。為解決是類人員相關退休、撫卹權益問題，被告於92年10月27日邀集銓敘部、行政院人事行政局、部分縣市政府研商並獲致結論，請被告所屬人事處就參加學校教職員退撫新制應具備之法律資格條件審慎研議後依規定辦理，並請參加人依規定妥處。為符依法行政原則，仍請依上開會議結論本於權責妥處逕復，並副知復國幼稚園。參加人以原告等請求自到職日參加退休撫卹基金一案，因目前尚無相關法令可供依據辦理，於92年11月28日以府人3字第0920114535號函請被告本於權責逕復原告等。被告乃以92年12月16日台人（3）字第0920181125號函復參加人略以原告等係該府自行遴用之公立幼稚園職員，既無從比照適用學校教職員退休條例，自無得否參加學校教職員退撫基金之問題，請參加人本於主管機關權責及依法行政之立場，就相同期間進用之公立國民小學職員所適用退休之規定及辦理情形，確實向當事人說明，避免產生當事人得申請參加學校教職員退撫基金之疑慮等語。原告等復於92年12月25日就同一事由向被告陳情。被告爰以93年1月8日台人（3 ）字第0920197282號函參加人並副知原告等略以本案確難以個案方式處理，仍請依被告92年12月16日台人（3）字第0920181125號函意旨辦理等語。嗣原告等以被告遲不處理其申請為由分別向行政院及公務人員保障暨培訓委員會提起訴願及復審，嗣經行政院院臺訴字第0930086769號、第0000000000號決定，以被告上開書函係請參加人向原告等說明相關法令規定之適用及辦理情形，並非對原告等之請求有所准駁，副本抄送原告等純屬意思通知性質，非行政處分，予以不受理。另公務人員保障暨培訓委員會93公審決字第0207號、第0204號復審決定，以原告等非屬公立學校職員，亦非屬機關依法律或法律授權之法規命令所任用、派用、聘用（任）之人員，非屬公務人員保障法之保障對象，自無法依該法之規定請求救濟，而不予受理。原告等爰再分別向被告提出申請，復經被告以94年1月18日台人（3）字第0940006005A號、第0000000000A號書函復原告等，並同時以同年月日台人（3）字第0940006005B號、第0000000000B號書函請參加人仍本於主管機關權責及依法行政之立場，就相同期間進用之公立國民小學職員所適用之規定及辦理情形，確實向原告等說明清楚在案。原告等遂依行政訴訟法第8條規定，提起本件給付訴訟，主張如事實欄所載。本案所需審究者為（一）原告等依行政訴訟法第8條規定提起本件給付訴訟，是否合法？（二）被告是否為原告等請求之主管權責機關？（三）如認原告可提起給付訴訟，原告之訴有無理由？

三、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第5條第2項及第8條分別定有明文。次按得提起給付訴訟者，須以該訴訟請求毋庸由行政機關裁量，作成行政處分，而得「直接」行使給付請求權者為限，如按其所依據實體法上之規定，尚需先經行政機關核定其給付請求權者，則應提起課以義務訴訟，請求行政機關作成行政處分，而不得直接提起給付訴訟。本件原告等就本事件，雖曾提起訴願，惟於遭訴願決定機關為不受理決定後，並未提起課以義務訴訟（於本件起訴時，均已逾起訴期限），而直接提起本件給付訴訟，經審判長闡明後，仍表明係提起給付訴訟。經查，公務人員退休撫卹基金管理條例第1條第2項規定「政務官、教育人員及軍職人員之退休（職）、（伍）撫卹基金一併納入本基金管理。」是以教育人員之退休，其准否之核定機關為公務人員退休撫卹基金管理委員會之主管機關銓敘部。原告等係以其依照幼稚園教育法第13條第1 項「公立幼稚園園長、教師、職員之待遇、退休、撫卹、保險及福利等，比照公立國民小學教師、職員之規定辦理。」之規定，請求被告同意原告等比照公立國民小學職員參加學校教職員退撫基金，被告既非原告等得否比照參加之退撫基金主管機關，則原告等與被告之間尚無因公法上原因或契約（被告與原告等之間並無僱傭關係）發生財產上之給付問題。而原告等之請求，因被告為教育人員之主管機關，並需由被告裁量後作成處分，依首開說明，係請求被告應作成渠等得參加學校教職員退撫基金之行政處分，自不屬請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，原告等向被告所提給付訴訟，其訴訟種類尚有未合，且無從補正，其訴為不合法，應予駁回。

四、退步言之，縱認原告得提起給付訴訟，惟按「本條例所稱學校教職員，係指各級公立學校現職專任教職員，依照規定資格任用，經呈報主管教育行政機關有案者」、「同條所稱教職員，係指依教育人員任用條例規定資格聘派任，並經審定合格之校長、教師、助教；及在教育人員任用條例施行前進用不需辦理公務人員或技術人員改任換敘，其職稱列入所服務學校或其附屬機構之編制，經主管教育行政機關核准有案之職員。」，85年2月1日生效之學校教職員退休條例（即退撫新制）第2條及同條例施行細則第2條第2項分別定有明文。準此，各級公立學校在74年5月3日教育人員任用條例公布施行前，已進用不需辦理公務人員或技術人員改任換敘，其職稱列入服務學校及所屬機構之編制，經主管教育行政機關核准有案之職員，始為學校教職員退休條例即退撫新制之適用對象，得依規定參加學校教職員退撫基金。至74年5月3日以後進用之各級公立學校職員，依教育人員任用條例第21條第1項「學校職員之任用，依其職務類別，分別適用公務人員任用法或技術人員任用條例之規定，並辦理銓敘審查。」規定，則原告等之退休，應適用公務人員退休法，並依該法之規定參加公務人員退撫基金。至原告雖主張依幼稚教育法第13條第1項之規定，公立幼稚園職員之退休，比照公立國民小學職員之規定辦理，惟74年5月3日教育人員任用條例施行後所進用之公立國民小學職員，因非屬學校教職員退休條例退撫新制之適用對象，尚無法於85年2 月1 日學校教職員退撫新制實施以後，依該條例之規定參加學校教職員退撫基金，幼稚教育法雖未對公立幼稚園職員之任用加以規範，惟業已明文規定原告等之退休係比照公立國民小學職員之規定辦理，故原告等既係85年2 月1 日以後進用之公立幼稚園職員，原告等之退休，依法自應比照相同時期進用之公立國民小學職員所適用之退休規定辦理，故85年2 月1 日以後進用之公立幼稚園職員，已無從比照（無得比照之對象）依該條例之規定參加學校教職員退撫基金，則原告請求被告同意原告等比照公立國民小學職員參加學校教職員退撫基金，自亦為無理由，應予駁回。

五、從而，本件原告起訴為不合法亦無理由，應予駁回。

六、兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為不合法及無理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段、第104 條，民事訴訟法第85條第1 項前段、判決如主文。

第一庭審判長法 官 王立杰