臺北高等行政法院判決

再審原告

伊莉德貿易有限公司

代表人

甲○○（董事長）

再審被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

上列當事人因商標異議事件，對最高行政法院中華民國94年6月9日94年度裁字第1042號裁定及本院中華民國92年12月3 日91年度訴字第3533號判決，提起再審之訴，其中依行政訴訟法第273 條第1 項第13款請求再審部分，經最高行政法院95年度裁字第25號裁定移送本院（再審原告另依行政訴訟法第273 條第1 項第1 款聲請再審部分，經最高行政法院95年度裁字第24號裁定駁回再審之聲請），本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要再審原告於民國89年8 月8 日以「TSOOMCMKY 及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之束褲、睡衣、汗衫、背心、毛衣、西服、童裝、套裝、洋裝、禮服、雪衣、大衣、棉襖、和服、馬掛、鞋子、涼鞋、拖鞋、雨鞋、布鞋、球鞋、皮鞋、膠鞋、跑鞋、舞鞋、運動鞋、登山鞋、包頭巾、圍巾、頭巾、領巾、絲巾、面紗、領帶、禮帽、涼帽、襪子、褲襪、絲襪、毛襪、棉襪、運動襪、編織襪、登山襪、嬰兒襪、吊襪帶、吊褲帶商品，向再審被告申請註冊，經再審被告准列為審定第981805號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人美商唐美‧希緋格許公司以系爭商標有違商標法第37條第7 、12、14款之規定，檢具註冊第478393號「TOMMY HILFIGER & LOGO DESIGN」、第478632號「TOMMY HILFIGER & LOGO DESIGN」、第770686號「TOMMY HILFIGER & Logo Design 」等聯合商標（以下合稱據爭商標），對之提起異議，經再審被告審查，以91年4 月3日中台異字第910074號商標異議審定書為系爭商標應予撤銷之處分。再審原告不服，乃向經濟部提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院91年度訴字第3533號判決駁回。再審原告不服，提起上訴，經最高行政法院94年度裁字第1042號裁定上訴駁回確定。再審原告不服，遂對本院91年度訴字第3533號判決及最高行政法院94年度裁字第1042號裁定提起再審之訴。

二、兩造聲明：

㈠再審原告聲明：

1.最高行政法院94年度裁字第1042號裁定及本院91年度訴字第3533號判決廢棄。

2.訴願決定及原處分均撤銷。

3.再審及前審之訴訟費用由再審被告負擔。

㈡再審被告聲明：

1.駁回再審原告之訴。

2.訴訟費用由再審原告負擔。

三、兩造主張之理由：

㈠再審原告主張之理由：按「民事訴訟法第492 條第1 項第1 款所謂發見或得使用未經斟酌之證物，係指在前訴訟程序中該證物已存在，而為當事人所不知或不得使用，今始知悉或始得使用者而言。」最高行政法院62年判字第579 號判例著有明文。本件再審原告所舉使用方形圖樣組合圖形之事證（如再審狀所附證據1），再審被告均未說明有何違法或不當之處，顯有理由不備之失。再者，註冊／審定號0000000 號、註冊／審定號0000000 號、註冊／審定號0000000 號、註冊／審定號0000000 、註冊／審定號0000000 、註冊／審定號0000000 號，均有方形框框線條組合而成，並經再審被告核准註冊在案。再審被告均以前開商標合乎商標法予以審定核准，未見以違反修正前商標法第37條第7 、12款及第14款之規定為由，而逕行核駁。其中，註冊／審定號0000000 號商標「ELIDA 及圖」，及註冊／審定號0000000 號商標「火速飛星及圖」，遭第三人聲明異議後，再審被告亦以再審被告94年4 月6 日（94）智商0390字第09480123640 號商標異議審定書為異議不成立之處分。由此可知，異議人之商標是否為「著名商標」，並非構成撤銷商標的理由。衡酌商標是否近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，要非僅憑空言所可逕予認定。再者，經查詢再審被告商標檢索系統，與「TOMMY 」字首相同共有76件，本件系爭商標提出申請後，再審被告亦核准近16件以「TOMMY 」為字首之商標。甚且，不論商品是否同類別或不同類別，均未以商標有構成近似之虞而核駁此等商標之申請。故依據再審原告所舉出之上開未經發見之證物，系爭商標之線格設計與外文「TOMMY 」並不能作為專用，且此等證物之斟酌，顯於再審原告有可受較有利益之裁判之可能。又再審原告於95年8 月14日所提證物3 ，發現線框設計新證物東森新聞報導黎文正身穿上衣亦是紅白藍線框設計，可以清楚得知該線框或紅白藍設計，早已廣為普遍使用，並無專用問題，且本件參加人美商唐美．希緋格許可公司一再剿竊公共財產（網球場地圖）占為己有行為，主管機關應該予以逕行舉發撤銷，否則前開證物3 所提商標與使用該方塊圖形（包含著名品牌NIKE）商品，全部皆侵權違法。同理，倘若有人把商標加個圓形或經常可見的圖形（即公眾財產）申請商標核准，則容易致使更多商業行為造成侵權之虞。再者，著名商標adidas與Jump及MOS BURGER同屬三條斜線設計；著名商標ALL STAR與再審原告申請商標火速飛星及ROAD STAR 等均為五角星形圖案，都不構成所謂近似商標。且圖形著作權法的保護範圍，必須是該著作是否具備原創性始受保護，而所謂原創性，係指著作人精神勞動之成果，並為著作人獨自思想感情的表現，其有特色內容與創意表達，足以表現出作者的個性及獨特性。本件系爭商標係由外文及5 個星星和凹凸線框設計所組合而成的圖形，具備以上所謂的原創性，自然應該受到著作權法的保護，申請作為商標使用，經再審被告專業審查委員審定核准，亦理所當然。系爭商標與據爭商標外文tommy hilfiger為主體線框為附加之設計顯然有所不同，兩者相較，整體圖樣予人寓目印象仍有差異，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，尚不致會有所混淆而誤認二商品係來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，故不構成近似。系爭商標與據爭商標既非相同或近似，自無庸再論及據爭商標與系爭商標之商標是否相同或類似商品。

㈡再審被告主張之理由：商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。系爭商標與據爭商標圖樣相較，二者除圖形部分均為一方型圖結合上下二橫條長方形區域之設計外，前者並將圖樣內之外文「TSOOMCMKY 」作「TOMMY 」「SOCK」上下排列之組合，整體觀之，不但圖形之構圖意匠設計及予消費者寓目印象相彷彿，且兩者皆有相同之外文「TOMMY 」。客觀上於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使一般消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標；又二者均指定使用於背心、毛衣、鞋子、涼帽、襪子、褲襪等同一或類似商品，揆諸前揭說明，系爭商標之申請註冊應有修正前商標法第37條第12款之適用，原處分洵無違誤，原判決亦無任何違法之處。

理由

一、 按行政訴訟法第273 條第1 項第13款所謂發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，或雖知有此，而不能使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。若前訴訟程序終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，且無不能使用情形而未提出者，或已於前訴訟程序提出主張，而為原判決所不採者，均非現始發見之證物，不得據以提起再審之訴。有最高行政法院91年度判字第539 、2379號判決可資參照。

二、再審原告主張本件其所發現未經斟酌之證物係指方形圖樣組合圖形事證、業經再審被告核准在案之註冊／審定號0000000 號、註冊／審定第0000000 號、註冊／審定第0000000 號、註冊／審定第0000000 號、註冊／審定第0000000 號、註冊／審定第0000000 號商標、再審被告94年4 月6 日（94）智商0390字第09480123640 號商標異議審定書、再審被告商標檢索系統中有與「TOMMY 」字首相同之註冊商標共76件、本件系爭商標提出後，再審被告核准以「TOMMY 」為字首之商標共16件、95年8 月14日所提證物3 黎文正所穿紅白藍線框設計之上衣、同屬三條斜線設計之著名商標adidas與Jump及MOS BURGER，以及均為五角星圖案之著名商標ALL STAR與再審原告申請商標火速飛星及ROAD STAR 。經查，原告所指上述註冊商標，其中部分方形圖樣組合圖片、註冊第0000000 號、第0000000 號及第0000000 號商標業已於上訴程序提出（上證10），屬當事人已依上訴主張其事由者，並經最高行政法院斟酌，而認再審原告於原判決未主張「TOMMY 」字樣不具顯著性，原判決無不備理由，且其他上訴意旨屬原審取捨證據、認定事實之職權行使，上訴不合法，裁定駁回，有最高行政法院94年度裁字第1042號卷宗第90頁，及第117頁至119 頁記載足據。因此，上述證據業經於前訴訟程序提出主張，並為最高行政法院所不採，依首揭最高行政法院判決意旨，非屬現始發見之證物，不得據以提起再審之訴。另再審原告所指前開再審被告商標檢索76件商標中，有已於本院91年度訴字第3533號前訴訟程序中提出者，如註冊第758252號「TOMMY ARMOUR」商標，此觀本院91年度訴字第3533號卷宗第68頁即明，依上說明，註冊第758252號商標既已於前訴訟程序提出，即非屬行政訴訟法第273條第1項第13款所謂發見未經斟酌之證物。而再審原告所舉其餘證物雖有未於前訴訟程序中提出，且為最高行政法院於94年6月9日作成94年度裁字第1042號裁定前已存在之證物。惟查，前開再審被告商標檢索系統之資料係再審原告隨時上網查詢即可得知者，屬前訴訟程序中可知並可得使用之證物，揆諸首揭說明，並不符合行政訴訟法第273條第1項第13款當事人發見未經斟酌之證物。縱認前開證物屬當事人發見未經斟酌之證物，惟取捨證據、認定事實本屬法院職權行使，而再審原告所提方形圖樣組合事證、註冊／審定之商標、再審被告94年4月6日（94）智商0390字第09480123640號商標異議審定書、再審被告商標檢索系統之資料、95年8月14日所提證物3，以及adidas、Jump、MOS BURGER、ALL STAR、火速飛星及ROAD STAR等商標，均與本件案情有異，基於商標審查個案拘束原則，自難比附援引，作為有利判斷之論據。因此，該等證物即使於前訴訟程序斟酌，並非可受較有利益之裁判。參照前揭最高行政法院判決意旨，仍非屬行政訴訟法第273條第1項第13款所謂未經斟酌之重要證物。故再審原告提起再審之訴，依再審原告起訴主張之事實，顯無理由，應予駁回。

三、此外，再審原告於95年3 月8 日所提之行政訴訟再審案新事證理由書狀（補），核其內容，再審原告係對最高行政法院判字第1819號判決提起再審之訴，顯與本件係經最高行政法院95年度裁字第25號裁定係移送關於再審原告對最高行政法院94年度裁字第1042號裁定、本院91年度訴字第3533號判決提起再審之訴部分不符，該事證理由書狀顯係誤送，故不予審酌。又再審原告於95年8 月14日另提出再審新事證理由補充狀，其中主張最高行政法院裁字第1042號裁定適用法規顯有錯誤部分，核屬最高行政法院管轄範圍，且經最高行政法院以95年度裁字第24號裁定駁回再審之聲請，故不於本件加以論究，均併敍明。

四、從而本件依再審原告起訴主張之事實，顯無理由，爰不經言詞辯論判決駁回之。

據上論結，本件再審之訴為無理由，依行政訴訟法第278 條、第98條第3 項，判決如主文。

第三庭審判長法　官 陳國成