臺北高等行政法院判決

原告

合億營造股份有限公司

代表人

甲○○

原告

乙○○

原告

丙○○

共同訴訟代理人

陳家慶 律師

被告

經濟部

代表人

丁○○部長）住同

訴訟代理人

戊○○

　　　　　　庚○○

　　　　　　己○○兼送達代收

上列當事人間因水利法事件，原告不服行政院中華民國95年5月3日院臺訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣被告以原告3 人未經許可，於民國（下同）94年2 月17日在宜蘭縣宜蘭市○○段896 地號附近蘭陽溪河川區域內採取土石，違反水利法第78條之1 第3 款規定，依同法第92條之2 第7 款規定，以94年5 月24日經授水字第09420250080 號、第00000000000 號及第00000000000 號處分書，分別處原告3 人罰鍰各新臺幣（下同）220 萬元。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈行政院院臺訴字第0950085076號、0000000000號訴願決定，經濟部經授水字第09420250080 號、00000000000 號及第00000000000 號原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：

甲、原告主張：

一、本件事實為：原告合億營造股份有限公司（以下簡稱合億公司），因承包交通部台灣鐵路管理局「宜蘭線濁水溪橋改建工程」，需於濁水溪上蘭陽大橋之河床上設立施工便道，並於行水區內用現地砂土填築（築島），以供施工作業用之基地，93年10月間工程已進行至河川行水區之橋面工程，施工機具均仰賴上開便道出入。詎料，約於94年1、2月間（即農曆春節前），因豪雨導致河床水位上漲，便道及築島均有部分被沖毀。為維持施工中橋面結構、施工便道、工作人員與施工機具之安全，原告合億公司派駐現場之監工鐘龍古乃於94年2 月16日，分別委請經營挖土機之原告丙○○、乙○○，進入工地挖取離便道約100 公尺之土石，俾用以回填遭流失之便道及築島。並預計於工程結束後，馬上將挖掘之土石回填。因挖取之土石含水量過高，不能馬上填築，需經瀝乾後，再予填築，使不致馬上又遭水流沖失，故16日及17日二天所挖取之土石均置放在工區旁待其自然瀝乾。此舉竟遭被告認定原告等人在河川區域內未經許可採取土石，違反水利法第78條之1 第3 款規定，乃依水利法第92條之2 規定，分別處原告等人罰鍰2,200,000元整。

二、原告合億公司非水利法第92條之2處罰之對象：

㈠法人原則上非行政罰處罰之對象：原告合億公司為一私法人，在法律上係一獨立之權利義務主體。惟其乃一組織體，本身無意思形成與意思決定之能力，在法規無明文規定之情形下，是否可以作為行政罰之對象，本多有爭議，輔以大法官釋字第275 號確立「不以故意為責任條件，但仍以出於過失為必要」原則後，學說多採否定之看法。

㈡本案系爭水利法並未明文得處罰法人本案在系爭水利法無明文規範之情形下，被告將原告合億公司之受雇人之行為，視為原告合億公司之行為，而成為行政罰裁處之對象，其法理依據為何，未見被告機關與訴願決定機關任何說明，原處分自有違法之處。

㈢本案依被告提出之經濟部辦理違反水利法案件裁罰要點第二、（二）、4 目，應受裁罰人應為現場負責人鐘龍古，而非原告等3 人：

⒈查本件係原告合億公司派駐現場之監工鐘龍古，因豪雨導致河床水位上漲，便道及築島均有部分被沖毀乃於94年2月16日，分別委請經營挖土機之原告丙○○、乙○○，進入工地挖取離便道約100 公尺之土石，俾用以回填遭流失之便道及築島，上開事實與鐘龍古於96.5.30 鈞院準備程序時證述係其決定挖取100 公尺處之砂石做便道，亦係其決定臨時請該二位司機來施工互核一致。顯然可知原告合億公司於案發當日並未授意現場負責人鐘龍古雇工挖取土石，而原告丙○○、乙○○係臨時受雇於鐘龍古而依其指示挖取土石。

⒉又按被告提出之經濟部辦理違反水利法案件裁罰要點第二點規定，違反水利法行為之應受處罰人之認定原則如下：

（二）行政罰法第七條第二項規定，所稱法人、非法人團體、機關或其他組織（以下簡稱組織）之代表人、管理人、其他代表權人、職員、受雇人或從業人員，依下列各款情事認定應受處罰人：4、承攬河川區域之工程案件，而有分包廠商者，應確認該實施行為之人係依原承攬廠商之意思或其分包廠商或各該廠商工地現場負責人個人意思所為，判定是否處罰該等組織，或係該工地現場負責人之行為（附件一例四）。例四－係工地現場負責人個人指揮而非組織之指揮，且該組織曾明確表示工作事項，而司機等誤認為公司意思時，只處分該工地現場負責人。但如有證據顯示砂石車司機與工地現場負責人共謀所為即處分該二者。則本件挖掘土石，係工地現場負責人鐘龍古個人意思所為，依上開裁罰要點之處罰原則，應僅以鐘龍古為本案裁罰之對象始為正確。

三、原告等所為不該當水利法第78條之1第3款之要件：

㈠「河川區域內之下列行為應經許可：‧‧‧三採取或堆置土石‧‧‧五挖掘、埋填或變更河川區域內原有形態之使用行為‧‧‧。」（水利法第78條之1第3、5款）

㈡「採取土石」係指挖掘並據為己有：

⒈文義解釋：水利法第78條之1第3款之構成要件係「採取土石」，除「採」之外，尚有「取」之要件。依五南圖書出版公司出版「簡明活用辭典」，「取」者，「會意，從又耳。古代處罰罪犯或俘虜敵人，都割下左耳來計算軍功，所以獲得為取」，故有據為私有之意。水利法第78條之1第3款前段為「採取」，第5款前段為「挖掘」，在解釋上，「採」土石當然係指「挖掘」土石而言，殊難想像採土石不用挖掘。換言之，「採取」除了採外（挖掘），「取」係據為己有之意，否則在解釋上無法與「挖掘」作區隔。

⒉體系性解釋：92年2月6日公布之「土石採取法」，該法第10、11、35條規定，申請「採取土石」許可，應檢具申請書，申請書應包括運輸計畫，土石外運時，應使其裝載於專用車輛或專用車廂。並應開具出貨三聯單交運送人隨車攜帶。土石採取區土地為公有者，土地管理機關得出租或同意使用，並收取租金或使用費。準此而言，「土石採取法」要求運輸計畫、出貨單與對價，其所規範者，係取得土石並外運而言。既然「土石採取法」所稱之採取，並不單指挖掘而言，基於法規範一致性的考量，原則上，「水利法」自不應作不同之解釋。

⒊目的性解釋：水利法第78條之1 第3 款、第5 款之規範目的在於，避免人為破壞河川區域，導致洪迅期間水患成災。其中第3 款前段為「採取」，第5 款前段為「挖掘」，其罰則不相一致（水利法第92條之2 、第93條之1 參照）。就對河川區域之破壞程度而言，「採取」應指挖掘土石據為己有，並運出河川區域，在客觀上有難以回復之損害，因而立法者加重處罰，且藉此處罰行為人主觀之不法。反觀「挖掘」土石，行為人並無據為己有之意，且土石未搬離河川區域，客觀上易於回復原狀，不論其客觀不法與主觀不法內涵而言，皆顯低於採取土石，因此，立法者為反應此等差別，而在規範上自有不同之安排。

㈢若真如訴願決定機關所言，「挖掘」係指就地或相鄰之區域所為之行為，先不論該「挖掘」之解釋從何而來，亦不論此一解釋的意義究竟為何，至少就「相鄰之區域」之行為，亦屬「挖掘」。而相鄰之區域屬於規範性之概念，亦必須透過解釋而來，本案挖取砂石與工地之地點相隔不過100 公尺，為何非「相鄰之區域」？究竟需相隔多遠才屬「相鄰之區域」？被告與訴願決定機關對此未見任何說明。

㈣再者，有關水利法第78條之1 第3 款前段為「採取」，第5款前段為「挖掘」之適用標準為何，被告訴訟代理人庚○○於96.5.30 鈞院準備程序曾說明，適用水利法第78條之1 第3 款或第5 款處罰，須視行為人目的是否為取得砂石並據為己有。若目的係為取得砂石並據為己有，則依第3 款「未經許可採取砂石」處罰之。若目的非為取得砂石，僅是「挖掘、變更河川區域內原有地形地貌之使用行為」，則係依據第5 款處罰云云。然據其於同日程序又稱，案發當日會同宜蘭縣政府水利課課長到現場取締，依照現場狀況記載挖掘、變更原有地形地貌，且有口頭告知行為人要依據第78條之1 第5 款處罰，但回到局裡後，收到刑事組來電此情形構成盜採砂石，須我們配合辦理，故改依78條之1 第3 款裁罰等語。惟姑不論本件工地現場負責人鐘龍古、原告乙○○、丙○○就本件涉嫌盜採砂石乙案，已經臺灣宜蘭地方法院檢察署（以下簡稱宜蘭地檢署）檢察官作成不起訴處分確定在案，顯然被告機關由78條之1 第5 款改依第3 款裁處之事實依據已不復存在。況依目前訴訟實務，水利法第78條之1 第3 款均係用以裁罰盜採砂石業者，而即使與本件相類似情形以挖土機超出原申請許可之工作範圍挖取土石者，亦僅依水利法第78條之1 第5 款裁罰，在在可見被告裁罰所適用之法律依據顯有錯誤。

㈤綜上，就文義、體系與目的性解釋而言，採取土石與挖掘土石之差異，在於是否有據為己有與搬離河川區域。本案原告等係為了防護自身、工地與機器之安全，在不得已之情形下，挖掘土石，並未將土石據為己有與搬離河川區域，原處分處分與訴願決定自有所違誤。

四、原告等絕無故意或過失：

㈠「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。‧‧‧。」

㈡原告合億公司欠缺故意或過失之責任條件：依上揭大法官解釋，人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為應以故意或過失為其責任條件。原告合億公司為法人，法人既非自然人，便毫無主觀上之責任條件可言，在法無特別規定之下，如何科以行政罰？原處分及訴願決定自有違反大法官解釋字第275號解釋之虞。

㈢原告乙○○、丙○○已善盡注意義務：原告乙○○、丙○○係經營挖土機為業，完全依合億公司監工鍾龍古之指示進場維修施工便道等設施，本身對工程之進行毫無置喙之虞地，且施工期間又無砂石外運之情形，僅單純依指示施作，自難認原告2 人有何故意或過失可言。再者，宜蘭地檢署檢察官之不起訴處分書第3 頁倒數第8 ～9 行，亦認定原告等誤認施作便道可以挖掘工地附近之土石，更可證明原告等欠缺故意、過失之責任條件。

㈣綜上，原告等對本事件無任何故意或過失可言，被告竟以原告違反水利法第78條之1 第3 款之規定，依同法第92條之2，分別處以罰鍰，原處分即有違反前揭大法官解釋之違法，自無維持之餘地。

五、原告等得主張緊急避難阻卻違法：

㈠「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。」（刑法第24條第1 項）、「因避免自己或他人生命、身體、自由、名譽或財產之緊急危難而出於不得已之行為，不予處罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其處罰。」（行政罰法第13條）

㈡行政犯與刑事犯，現今通說採量的區別說，刑法上的理論，並非當然不可援用於行政秩序罰。此從94年通過之行政罰法，內有許多刑法的理論自明。換言之，在採量的區別說的前提之下，雖因法規效力問題，本案不適用行政罰法上緊急避難，惟卻不能排斥類推適用關於刑法上緊急避難之規定。本案原告為維持施工中橋面結構、施工便道、工作人員與施工機具之安全，乃在不得已之情形下，暫先挖掘鄰近之土石，用以避免生命、身體與財產上之重大危害，自得類推適用刑法上緊急避難，阻卻違法。

㈢不寧惟是，本件原告合億公司一再主張係因案發當月連日豪雨特報，系爭工程亦進行至行水區域內橋面版工程，因便橋、道路基礎土石屢遭暴漲溪水沖毀，情事危急，始由現場監工鐘龍古臨時雇用原告乙○○、丙○○加入搶修便道作業，又因水位高漲，人車操作無法鄰近基礎流失處撈捕回填，為維護施工人員及機具安全作業，情急下沿下游區域處採掘土石，並運至橋柱基礎下瀝乾以備回補，實為鞏護便橋基礎之穩定，絕無盜取砂石之意圖，況依上開經濟部辦理違反水利案件裁罰要點第6點第3目規定，若受處分人為緊急避難致有違反行政法上義務之行為者，不予處罰。今被告機關不僅未考量原告所為係屬首度查獲非累犯且情有可原，又未獲任何利得，竟分別處罰原告每人罰鍰220萬元，亦與上開經濟部辦理違反水利案件裁罰要點須行裁量後，再為處分之相關規定精神有違，顯然有裁量違法之疑義。

六、原處分因裁量瑕疵而違法：

㈠「法律所以賦予行政機關裁量權限，因法律的功能在抽象、概括地規範社會生活事實，立法技術與效能皆不容許法律對特定類型的生活事實從事過度詳盡的規制，加以生活事實之演變常非立法當時所能預見，故必須保留相當彈性俾以適用。職是之故，授與行政機關裁量權之意義即在於，行政機關於適用法律對具體個案作成決定時，得按照個案情節，在法律劃定之範圍內擁有相當的自由決定權限。裁量權並非全無限制之自由或任意為之，行政機關行使裁量時，必須受法律授權目的之拘束，而且必須與個案情節有正當合理之連結，否則即屬裁量瑕疵，行政行為亦因此違法。裁量瑕疵主要有三種類型：『不為裁量』、『裁量逾越』、『裁量濫用』。行政訴訟法第四條第二項：『逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論』，第二百零一條：『行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷』，雖然僅就『裁量逾越』與『裁量濫用』做規定，惟基於舉重以明輕之法理，解釋上尚應包括『不為裁量』之瑕疵類型。因此，行政機關所為之行政處分，如有『不為裁量』、『裁量逾越』、『裁量濫用』之裁量瑕疵情形時，該行政處分自然構成違法而得予撤銷」。

㈡立法者制訂法律之目的在於實現公平正義，惟事件之特性本有不同，為確保法律之彈性運用，法律遂以裁量規定，容許行政機關於處理個案時，得考慮法律之目的與個案之具體情況，為適當及合理之解決，從而實現「個案正義」。惟為維持法律適用之一致性，以符合平等原則之要求，上級機關亦得以「裁量基準」，對下級機關如何行使裁量權，為統一之規定（行政程序法第159 條第2 項第2 款）。惟此種裁量基準當然亦受法律目的之限制，而且必須與個案情節有正當合理之連結，若一昧適用，罔顧具體個案，機械式的平等反而有違憲法上之平等原則。因此，下級機關原則上應受上級機關裁量基準之拘束，但如有特殊狀況，應仍為不同之決定。今本案之因豪雨導致河床水位上漲，便道及築島均有部分被沖毀。為維持施工中橋面結構、施工便道、工作人員與施工機具之安全，原告合億公司派駐現場之監工鐘龍古乃於94年2 月16日，分別委請經營挖土機之原告丙○○、乙○○，進入工地挖取離便道約100 公尺之土石，俾用以回填遭流失之便道及築島。並預計於工程結束後，馬上將挖掘之土石回填。若縱有違水利法第78條之1 第3 款，核其行為係為避免緊急危難，且無不法所有之意圖，違反義務之程度極輕微，且事後原告等亦將挖掘之砂石回填，更可以證明危害之程度極低且犯後態度良好。被告竟未細察上情，僅僅依經濟部水利署辦理違反水利法案件罰鍰金額裁罰基準而為裁處，自有「不為裁量」之違法。換言之，本案之情形與典型之盜採砂石有極大之不同，若單以挖取之數量而決定裁處之數額，反而會產生個案中違反平等原則（不等者不等之）之疑慮。

七、原處分違反「經濟部水利署辦理違反水利法案件罰鍰金額裁罰基準」：

㈠經濟部水利署辦理違反水利法案件罰鍰金額裁罰基準」係以採取土石的數量，決定裁罰之額度，換言之，該裁量基準係以客觀上對河川區域侵害之程度，作為裁處之依據。

㈡本案原告等挖掘之土石總共為1,693 立方公尺，依上開裁量基準計算罰鍰額度為220 萬元，此足以表彰客觀上對河川區域侵害之程度，在本案之裁處上限應為220 萬元，如此始符合立法者授權行政機關裁處之意旨。被告卻依此數額，分別裁處原告等220 萬元，共計660 萬，顯有違立法者之規範意旨。「行政機關行使裁量時，必須受法律授權目的之拘束，而且必須與個案情節有正當合理之連結，否則即屬裁量瑕疵，行政行為亦因此違法」（臺北高等行政法院90年度訴字第4789號判決參照）。本案被告行使裁量時，罔顧法律授權目的，依上揭判決之意旨，原處分顯有裁量瑕疵，行政行為亦因此違法。

八、就被告援引86.11.27經（86）水資一字第8600100271號函及92.1.21 發布的經濟部處分書各欄位、內容填發一覽表，認所為處分係合法乙節，惟查：

㈠就被告主張依86.11.27經（86）水資一字第8600100271號，針對水利法第92條之1 規定其裁罰對象認定與適用疑義所為之函釋，其結論認原則上處罰違法行為人；若行為人係受僱人，而受僱人與僱用人之間有共同實施違法行為時，應採分別處罰。惟查水利法第92條之1 規定已於92.2.6本件案發前刪除通過，且本件被告機關係以水利法第92條之2 規定為裁罰依據，則原告訴訟代理人援引此函釋作為得分別處罰之依據，已有違誤。雖被告復主張水利法第92條之1 規定針對違反同法第78條第1 項各款情形違法行為人之裁罰規定，而被告為統一規範河川區域內各項應行禁止或許可之行為，並使裁處內容更行明確，乃修正原水利法第78條條文內容及增訂同法第78條之1 至第78條之4 條文，罰則部份則刪除同法第92 條 之1 條文及改增訂於同法第92條之2 、第92條之3 、第93條之2 及、第93條之5 條文，故被告針對水利法第92條之1 規定其裁罰對象之函釋，仍應適用於依水利法第92條之2 等規定所為之裁罰對象之認定等語，惟水利法78條修法前後條文兩者不但在構成要件、處理程序及救濟途徑各有其規定，且功能與目的亦大相歧異，彼此間涇渭分明、不相影響，實不容混為一談。是以，被告就此部分所為之主張，洵難作為本件認定原處分合法之依據。再者，依該函釋內容須受僱人與僱用人之間有共同實施違法行為，始得分別處罰。而共同實施之概念須有意思聯絡及行為分擔，今原告合億公司為一私法人，本身無意思能力，須透過公司代表人代為意思表示，惟依被告訴訟代理人於96.5.9陳稱：「（問：合億公司代表人有無指示鍾龍古去挖取土石，你們有去查證？），答：沒有查證。」云云，足見被告機關於未查證原告合億公司代表人有無指示該公司現場監工鍾龍古挖取土石，即遽認合億公司有與其受僱人乙○○、丙○○有共同實施之之行為，而分別處罰，同難令人心服。

㈡次就被告訴訟代理人主張依照92.1.21 發布的經濟部處分書各欄位、內容填發一覽表，分別處罰公司及受僱人。惟該一覽表應僅供被告機關所屬人員依水利法規定處罰違規（法）行為時，作成處分書時各欄位、內容填載應注意事項，並無明確規定若受處分人因違反水利法第78之1 第3 款規定，處分機關依同法92條之2 規定裁罰時，得分別處罰僱用人及受僱人乙節。

九、綜上，原處分與訴願決定確有違法，不應維持，應予撤銷。懇請鈞院迅賜判決如訴之聲明，以維原告合法權益，無任感禱。

乙、被告主張：

一、查原告合億公司現場監工鍾龍古僱用原告乙○○、丙○○分別駕駛挖土機於宜蘭縣蘭陽溪凱旋段鐵路橋下游約100 公尺河川區域內未經許可採取土石約1,693 立方公尺，裝載至已逃逸不知名人士駕駛之砂石車，運至上開工程範圍內堆置，有原告合億公司現場監工鍾龍古及原告乙○○、丙○○簽名捺印之94年2 月17日被告所屬水利署第一河川局現場取締紀錄可稽，故原告等違反水利法第78條之1 第3 款規定，已甚為明確。另原告合億公司既然僱用鍾龍古擔任系爭工程之現場監工，且依該公司94年4 月11日（94）合營字第270 號函復被告所屬水利署第一河川局之說明：「‧‧‧‧‧‧鍾君即依現場負責職權行使搶修回補作業，臨時調借張君、林君兩部怪手機具加入搶修便道作業‧‧‧‧‧‧。」，顯見原告合億公司亦坦承鍾龍古係行使該公司賦與之現場職權，並由鍾君代表公司僱用原告乙○○、丙○○於許可範圍外之河川區域內採取土石，以為原告合億公司承包之系爭工程所使用，被告認定原告公司為該違法行為之行為人，並分別處罰僱用人合億公司及受僱人乙○○、丙○○，並無違誤。

二、再者，行為人是否違反水利法第78條之1第3款規定之於河川區域內未經許可採取土石，雖不以據為己有為要件，但如以使用該土石為目的，即已構成，不以其有外運至河川區域外為條件，故原告合億公司挖取土石載運到工區堆置即有使用之目的。況如原告合億公司採取土石不為所用，又何必大費周章至工程範圍外100 公尺處河川區域內採取土石，再運至工程範圍內堆置，其據為私有之意圖甚為明確。至原告乙○○、丙○○雖無據為私有之意圖，然其協助原告合億公司執行上開違法行為，即原告乙○○、丙○○與原告合億公司均為該違法行為之共同行為人，仍應受罰，不以其未據為私有而得免責。非原告等所稱其所為不該當水利法第78條之1 第3 款之要件。

三、又檢察機關係針對鍾龍古、原告乙○○、丙○○有無涉及竊盜罪或水利法第94條之1 規定之特別刑法進行調查，並非就林君等有無違反水利法第78條之1 第3 款規定所為，兩者並無直接關係；如前述鍾龍古僱用原告乙○○、丙○○於河川區域內未經許可採取土石，運至系爭工程範圍內堆置，其據為私有之意圖，甚為明確；及原告乙○○、丙○○係以駕駛挖土機為業，基於業務行為之注意即較一般人為高，系爭工程既屬橋梁改善工程，工程範圍僅限於橋梁改善區域，更為一般人所周知，原告乙○○、丙○○採取土石地點遠在工區範圍外（即宜蘭縣蘭陽溪凱旋段鐵路橋下游）100 公尺處，並非在工區內，明顯可判別，且查被告所屬水利署第一河川局94年2 月17日原告等之取締紀錄，河川局人員問：「前項使用是否經過核准」，原告乙○○、丙○○君：「不知道」。故原告等所稱絕無故意或過失，顯為事後推託卸責之詞。

四、另原告等於河川區域內（工區範圍外100 公尺）採取土石再運至工區內堆置，業已造成河川流路不穩定，通洪斷面減小，影響河防安全甚巨，何來係為避免生命、身體與財產上之重大危害。且其遠從工區範圍外100 公尺之河川區域內所採取土石，既仍需瀝乾並待水勢減緩始得回填，顯無法達成其所稱係為「緊急避難」目的之填置，是其所稱實不足採信。

五、再者，原告等未經許可採取土石數量為1,693 立方公尺，被告依「經濟部水利署辦理違反水利法案件罰鍰金額裁罰基準」違反第92條之2 第7 款之裁罰基準「採取土石在500 立方公尺以下者，罰100 萬元，每增加100 立方公尺（不足100立方公尺，以100 立方公尺計之）加罰10萬元」規定，分別處以原告合億公司、乙○○、丙○○等罰鍰220 萬元整，其計算式為（採取土石為1,693 立方公尺，不足100 立方公尺，以100 立方公尺計之，故以1700立方公尺計算，【（0000-000）/100*10+100=220 】，並無原告等所稱處分有裁量瑕疵或違反「經濟部水利署辦理違反水利法案件罰鍰金額裁罰基準」之情事。

六、又被告所屬水利署（前被告所屬水資源局）86年11月27日經（86）水資一字第8600100271號函送「研商水利法第九十二條之一規定其裁罰對象認定與適用疑義」會議紀錄，其會議結論：「水利法第九十二條之一規定其裁罰對象，原則上處罰違法行為人。若違法行為人係屬受僱人，而受僱人與僱用人之間有共同實施違法行為時，應採分別（個別）處罰，即兩個都處罰，‧‧‧。」，查水利法第92條之1 規定係針對違反同法第78條第1 項各款情形違法行為人之裁罰規定，而被告為統一規範河川區域內各項應行禁止或許可之行為，並使裁處內容更形明確，乃修正原水利法第78條條文內容及增訂同法第78條之1 至第78條之4 條文，罰則部分則刪除同法第92條之1 條文及改增訂於同法第92條之2 、第92條之3 、第93 條 之2 及第93條之5 條文，並於92年2 月6 日公布施行，故被告所屬水利署原針對水利法第92條之1 規定其裁罰對象之函釋，仍應適用於依前揭同法第92條之2 等規定所為裁罰對象之認定，被告援引上開函釋作為得分別處罰之依據，並無違誤；另被告所屬水利署92年1 月21日經水政字第09206001690 號函發之經濟部處分書各欄位、內容填發一覽表，雖係於水利法92年2 月6 日修法前訂定，然參照上開說明，其對於違規行為人之認定，仍得援引適用之。至於被告95年8 月17日訂定發布之「經濟部辦理違反水利法案件裁罰要點」係於本案原處分裁罰後始施行，故尚不得援引作為本案裁量之依據。

七、綜上所陳，本案基於維護河川正常機能及河防安全之河川管理需要，依法所作處分及訴願決定，並無違誤，原告主張為無理由，爰請判決如被告之聲明，以維河防安全。

理由

一、按水利法第78條之1 規定：「河川區域內之下列行為應經許可：一、施設、改建、修復或拆除建造物。二、排注廢污水或引取用水。三、採取或堆置土石。四、種植植物。五、挖掘、埋填或變更河川區域內原有形態之使用行為。六、圍築魚塭、插、吊蚵或飼養牲畜。七、其他經主管機關公告與河川管理有關之使用行為。」其中違反上開法條第3 款規定，未經許可採取或堆置土石者，依同法第92條之2 第7 款規定，處1 百萬元以上5 百萬元以下罰鍰；違反上開法條第5 款規定，挖掘、埋填或變更河川區域內原有形態之使用行為者，依第93條之2 第7 款規定，處10萬元以上50萬元以下罰鍰。足見違反水利法第78條之1 第3 款與違反水利法第78條之1 第5 款之行為態樣，對於河川區域法益侵害的程度不一，故法定罰鍰之額度輕重有別（10倍之遙）。從水利法第78條之1 第5 款規定之前後文義，可知所謂「挖掘、埋填」，應係指在河川區域內挖掘後，未將挖掘之土石搬離河川區域，仍係埋填於河川區域內，其結果僅變更河川區域內原有形態而已。如果挖掘後，將挖掘之土石搬離河川區域或據為私有，則該當於第78條之1 第3 款之「採取土石」。蓋從文義解釋，「取」字係「會意」字，「從又耳。古代處罰罪犯或俘虜敵人，都割下左耳來計算軍功，所以獲得為取」（參見五南圖書出版公司出版「簡明活用辭典」，本院卷第37頁），故有據為私有之意。且就上開兩種行為對於河川區域之破壞程度及其規範效果而言，「採取」土石，因係挖掘土石並運出河川區域或據為私有，在客觀上有難以回復之損害，故立法者有加重其處罰之必要；反觀「挖掘、埋填」土石，行為人並無據為私有之意，且土石未搬離河川區域，客觀上易於回復原狀，違法性較低，尚無重罰之必要，立法者為反應此等差別，而在法定罰鍰之額度上予以不同之安排。復依92年2 月6 日制定公布之「土石採取法」第10、11、35條規定，申請「採取土石」許可，應檢具申請書、土石採取計畫書圖，該計畫書圖應包括運輸計畫，土石外運時，應使其裝載於專用車輛或專用車廂，並應開具出貨三聯單交運送人隨車攜帶，以備查核。準此而言，「土石採取法」要求運輸計畫與出貨單，其所規範者，係取得土石並外運之行為，並不單指挖掘而言，基於法規範一致性的考量，「水利法」自不應作不同之解釋。

二、查被告以原告合億公司承包鐵路局之濁水溪橋工程時，由現場監工鍾龍古僱用原告丙○○、乙○○駕駛挖土機，於94年2 月17日在宜蘭縣宜蘭市○○段896 地號附近蘭陽溪之河川區○○○○路橋下游約1 百公尺附近，非濁水溪橋工程工區），未經許可採取土石約1,693 立方公尺，有現場照片、位置圖、94年2 月17日現場取締紀錄及宜蘭縣警察局宜蘭分局刑事案件移送書等影本附原處分卷可稽，爰認其違反水利法第78條之1 第3 款規定，依同法第92條之2 第7 款規定，以94年5 月24日經授水字第09420250080 號、第00000000000號及第00000000000 號處分書，分別處原告3 人罰鍰各220萬元。原告不服，循序提起行政訴訟主張理由及其爭點均如事實欄所載。

三、本院查：

㈠原告主張：其因承包交通部台灣鐵路管理局「宜蘭線濁水溪橋改建工程」，需於濁水溪上蘭陽大橋之河床上設立施工便道，並於行水區內用現地砂土填築（築島），以供作施工作業用之基地，93年10月間工程已進行至河川行水區之橋面工程，施工機具均仰賴上開便道出入。詎料，約於94年1 、2月間（即農曆春節前），因豪雨導致河床水位上漲，便道及築島均有部分被沖毀。為維持施工中橋面結構、施工便道、工作人員與施工機具之安全，原告合億公司派駐現場之監工鐘龍古乃於94年2 月16日，分別委請經營挖土機之原告丙○○、乙○○，進入工地挖取離便道約100 公尺之土石，俾用以回填遭流失之便道及築島。並預計於工程結束後，馬上將挖掘之土石回填。因挖取之土石含水量過高，不能馬上填築，需經瀝乾後，再予填築，使不致馬上又遭水流沖失，故16日及17日二天所挖取之土石均置放在工區旁待其自然瀝乾而遭查獲等情，核與經濟部水利署第一河川局執行違反水利法現場取締紀錄所載：「於河川區域內行水區挖掘，變更原有地形地貌，採取土石至鐵路局宜蘭工務段鐵路橋工地」、「本案採取土石，挖掘地點距離堆置土石地點大約100 公尺」等語、施工便道平面圖、現場相關位置圖及現場照片所示情形相符（原處分卷第4 至8 頁，第13、14頁）。又原告合億公司於91年1 月29日承攬交通部臺灣鐵路管理局「宜蘭線濁水溪橋改建工程」等情，有該工程簽約書一紙在訴願卷第10頁可按，依該契約書所載之施工期限為自91年1 月29日訂約日起算1,080 日曆天，訂約後三日內開工；而原告丙○○、乙○○二人係由原告合億公司派駐現場之監工鐘龍古臨時僱用駕駛挖土機挖取土石，俾用以回填遭流失之便道及築島，且因為河床上層土係瀾泥巴不適合做便道，底層有砂礫石較堅實始能做便道，所以挖掘下層土石；又鋪設橋面所需混凝土來源乃預拌場，需經加工，不能直接使用河川砂石等情，業據鍾龍古到庭證述明確（本院卷第91至93頁）；另合億公司承作上開工程申請許可使用河川公地，業經被告所屬水利署於91年5 月19日以水授一管字第09102003240 號函覆交通部臺灣鐵路管理局工務處宜蘭工務段略謂：有關施工便道部分，僅同意就地整平使用，完成後路面不得高於鄰近灘地，並於出入口施以管制設施，以防盜採砂石、濫倒垃圾等情事。開挖之土石不得外運及隨地堆置，工程完竣妥處開挖之土石，就地攤平並以不影響排洪為前提等語（被告答辯狀附卷第28、29頁）。依上開函示可知，合億公司可施工之範圍確有包括在查獲地點河川公地上施作便道。雖然被告訴訟代理人於本院審理時主張：修補便道應該是就地整平，可以不用重新申請許可，然系爭挖掘土石的地點已超越原告合億公司申請許可使用河川公地的範圍等語，惟據鍾龍古到庭陳稱：先前之便道被雨水沖刷致原地砂石不夠用，始採取橋下游100 公尺處之砂石做便道。伊當時以為100 公尺處仍是施工範圍內，所以沒有另外提出申請，但我們在開工之前有提出申請等語，參以上開函覆並未明示所謂「就地整平」之範圍，則鍾龍古有可能係因誤認前函意旨，以為施作便道可採取工地附近之土石，才有系爭挖掘土石之行為。復查原告等挖掘之土石數量經測量結果為1,693 立方公尺，並未查獲有外運行為，且已於94年3 月1 日以前將該土石回填回復原狀，此有經濟部水利署第一河川局94年3 月1 日水一管字第09402000810 號函在訴願卷附證10可稽，可見原告所辯並無將所挖掘砂石外運或據為私有之情形，堪以採信。參諸交通部台灣鐵路管理局宜蘭工務段於94年4 月4 日以宜工施字第0940001215號函覆經濟部水利署第一河川局之書函指出：「本段辦理宜蘭縣濁水溪橋改建工程，承包商為合億營造股份有限公司，該跨河構造物及施工使用河川公地申請，均獲貴局同意辦理在案。‧‧‧本工程因近期數次豪雨，行水區土石確有流失洵屬正確，首揭事由，經合億公司說明，並經本段分析研判，合億公司為施工需要及維護工區安全，挖取流失土石預備填補行水區，應無盜採河川砂石情事。」（訴願卷附證8 、本院卷第106 頁），益證原告等人係為修補河川區域內曾經取得許可鋪設的施工便道，而有挖掘工地附近同一河川區域土石之行為，並於準備將之埋填於同一河川區域內時即被查獲。揆諸前開說明，原告等之行為僅該當於水利法第78條之1 第5 款之「挖掘、埋填或變更河川區域內原有形態之使用行為」。

㈡何況，本件實際查辦機關即被告所屬水利署第一河川局原擬處罰之依據亦係違反水利法第78條之1 第5 款之規定，此觀前述現場取締紀錄前段所載：「未經許可於河川區域內行水區挖掘，變更原有地形地貌」等語，及該局94年3 月1 日水一管字第09402000810 號函略謂：「原擬核以違反水利法第78條之1 第5 款之規定辦理‧‧‧經查該事件發生與許可施作橋樑及便道許可似有關聯‧‧‧科以違反水利法第78條之1 第3 款之規定辦理，似有矯枉過正之疑。」等語（訴願卷附證10），即可明瞭，此與被告處理另案力建營造有限公司承攬苗栗縣政府「苗栗縣三灣鄉苗17線平安大橋路基掏空及駁坎工程」，該公司於94年9 月初完工後，因橋底河川基礎部分遭馬沙颱風沖毀，乃重新申請展期至94年10月20日，卻於94年10月18日被查獲在原申請許可工區範圍外之河床挖掘土石，並搬移到其工地範圍，俾做基礎使用乙案，認該公司所為係屬挖掘、變更河川區域內原有形態之使用行為，違反水利法第78條之1 第5 款規定，乃依同法第93條之2 第7 款規定，以95年3 月6 日經授水字第09520255050 號處分書處以罰鍰10萬元，所持見解相同（見本院95年度訴字第03492號判決，附本院卷言詞辯論筆錄後頁）。另被告訴訟代理人於本院審理時亦表示：「本件究係適用第3 款或第5 款處罰，須視行為人目的是否為取得砂石並據為己有。若目的係為取得砂石並據為己有，則依第3 款『未經許可採取砂石』處罰之。若目的非為取得砂石，僅是『挖掘、埋填或變更河川區域內原有形態之使用行為』，則係依據第5 款處罰。」（本院卷第95頁）。惟據本件現場取締人員，即被告訴訟代理人庚○○於本院準備程序庭遭質疑有製作第二份取締紀錄以配合警方查辦盜採砂石案時，陳稱：「一、僅有一份取締紀錄。我有到現場取締。我平常駐紮在宜蘭，案發當日會同宜蘭縣政府水利課課長，依照現場狀況記載挖掘、變更原有地形地貌，且有口頭告知行為人要依據第78條之1 第5 款處罰，但回到局裡後，收到刑事組來電此情形構成盜採砂石，須我們配合辦理，故我們又回到現場。前後差距大約不到1 小時。二、我們陪同行為人到了分局後，始加註取締情形第2點（按即「未經許可採取土石數量由第一河川局測量」），勘查事項第1 到9 點所記載的文字亦係到分局後再向行為人詢問後才記錄。本來第一時間點我到現場時，只記載取締情形第一點（按即「未經許可於河川區域內行水區挖掘，變更原有地形地貌」），請各會同單位（除分局外）簽名。勘查事項部分我先口頭詢問行為人後，本來想可以用第5 款處罰，就準備回到局裡再填寫，因為刑事組有意見，才又到分局。鐵路局人員在紀錄上有簽名，但其並未到分局，可見僅有此份取締紀錄。三、中央預算編有取締獎金，乃警察查獲後要發給警察及檢舉人。獎金乃分段給：移送有獎金、起訴有獎金、判決確定有獎金，但必須等到裁罰確定後才能分段給獎金，且無須等至行為人繳納罰金即可發給獎金。」足見被告所屬水利署第一河川局最後簽請被告對於本案以違反水利法第78條之1 第3 款規定，依同法第92條之2 第7 款規定裁處重罰，顯係為配合警方之績效要求，而改變其向來之見解。然本案涉及刑事竊盜部分，已據臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以鍾龍古、丙○○、乙○○等人係因承包上開工程所需，而挖取附近土石作為施作便道之用，並無外運砂石之情形，尚難據此即認被告等主觀上有為自己不法所有之意圖，而為不起訴處分確定在案，有94年度偵字第522 號不起訴處分書附本院卷第15頁可稽，益見原告等在河川區域內挖掘土石後，並未將挖掘之土石搬離河川區域，或據為私有，其結果僅變更河川區域內原有形態而已，自應依違反水利法第78條之1 第5 款規定論處，原處分竟以其違反水利法第78條之1 第3 款規定，援引同法第92條之2 第7 款規定裁處重罰，其適用法律容有違誤。至於訴願決定意旨既謂：「水利法第78條之1 第5 款規定所稱挖掘、埋填或變更河川區域內之使用行為，係指就地或相鄰之區域所為之行為」，卻又謂「本案於濁水溪橋工程工區1 百公尺外採取土石，係屬違反水利法第78條之1 第3 款規定」，而未說明在同一河川區域相隔100 公尺如何不符合所謂「相鄰之區域」，其決定理由似嫌不備及前後矛盾。

㈢末查，行政罰法雖於95年2 月5 日始施行，惟其所揭示的「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰」（第14條第1 項）、「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力」（第18條第1 項）之法理，於行政罰法施行前亦有其適用。本件被告答辯意旨既謂「況如原告合億公司採取土石不為所用，又何必大費周章至工程範圍外100 公尺處河川區域內採取土石，再運至工程範圍內堆置，其據為私有之意圖甚為明確。至原告乙○○、丙○○雖無據為私有之意圖，然其協助原告合億公司執行上開違法行為，即原告乙○○、丙○○與原告合億公司均為該違法行為之共同行為人，仍應受罰，不以其未據為私有而得免責」等語（訴願決定意旨更謂：「原告乙○○、丙○○未經查證是否經許可即受僱於河川區域內採取土石，即有過失，亦應予處罰」等語，足見其已認知三位原告之違規情節有別，卻未依其情節之輕重，分別處以不等之罰款，僅依其挖掘土石之數量，一律各處以220 萬元罰鍰，顯係以主要行為人原告合億公司之違規情節為裁量基礎，完全未考量原告乙○○、丙○○僅係臨時受僱，被人指揮作業，依靠勞力賺取微薄薪資謀生的工人，素無前科，初蹈法網，應受責難程度較低等一切情狀，就此而言，尚難謂無裁量怠惰及濫用之情事。

四、綜上所述，原裁罰處分適用法律既有違誤，訴願決定未加糾正，仍予維持，容有未洽，原告三人訴請將之一併撤銷，自無不合，應予准許。

據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。

第六庭審判長法　官 林 文 舟