臺北高等行政法院判決

原告

甲○○○○○○○○

訴訟代理人

賴安國律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丁○○

參加人

台北智慧卡票證股份有限公司

代表人

乙○○（董事長）

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國95年08月08日經訴字第09506174850號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（以下同）92年01月20日以「悠遊」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9類之「公用電話機、...、行動電話電池」等商品，向被告申請註冊，經被告審查核准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人以該註冊商標有違註冊時商標法第23條第1項第12款規定，對之申請評定。案經被告審查，以95年02月06日中臺評字第940099號商標評定書為「第0000000 號『悠遊』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

1.原處分及訴願決定均撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之主張：

甲、原告主張：

㈠訴願決定理由引用「92年01月20日」以後之資料作為證據，其法律適用或事實認定上皆有瑕疵：

1.按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第12款本文所規定；又前項第12款規定之情形，以申請時為準，同法條第2項復有明文。是系爭註冊第0000000號「悠遊」商標之註冊有無違法，特別是據以評定諸商標是否為著名商標之判斷應以系爭商標申請註冊之「92年01月20日」為判斷基準時點。

2.本件申請評定人（即參加人）檢送之證據中，附件七聯合報剪報資料、附件八蘋果日報剪報資料、附件九自由時報剪報資料、附件十臺灣日報剪報資料、附件十一、十二中國時報剪報資料等，皆為94年02月21日刊登，其刊登時間點及報載內容皆晚於系爭商標申請日，該等證據實不具證據力，無法證明系爭商標於92年01月20日前之當時已為著名商標。

3.訴願決定以系爭商標申請日以後之報載資料為據，而謂：「於前揭悠遊卡試乘推廣...，均有透過大眾媒體如...聯合報、蘋果日報、自由時報、中國時報及參加人公司所製作之相關廣告文宣，廣泛密集宣傳行銷而為大眾所認知，據統計迄至91年12底為止該悠遊卡之發卡量即突破1百萬張，而截至94年02月20日止則已突破5百萬張，繼續向1千萬張邁進，堪認據以評定商標所表彰商品之信譽，於系爭商標申請註冊時（92年01月20日），業已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名程度。」此種將系爭商標申請日以後之報載資料作為證據，回頭認定據以評定諸商標為著名商標，不論在法律適用或事實認定上皆有瑕疵。

㈡據以評定諸商標註冊使用地域範圍有限、使用期間過短，不足以認定為著名商標：

1.按「商標法第2條第8款所稱世所共知，係指中華民國境內，一般所共知者而言。」為司法院大法官第104號解釋所載。另「著名商標或標章之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之因素：㈠相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度。㈡商標或標章使用期間、範圍及地域。㈢商標或標章推廣之期間、範圍及地域。所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，以及在商展或展覽會之展示。㈣商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。但須達足以反映其使用或被認識之程度。㈤商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指經曾經行政或司法機關認定為著名之情形。㈥商標或標章之價值。㈦其他足以認定著名商標或標章之因素。」為被告公告之「著名商標或標章認定要點」第5條所載。

2.查據以評定諸商標係使用於臺北地區捷運、公車及部分停車場，使用之地域範圍限於臺北市都會區，而臺北市面積約為約271.7997平方公里，僅占臺灣本島（3.6萬平方公里）千分之七左右而已，如此低比例的地域使用範圍實不該當前揭大法官釋字第104號所稱之「中華民國境內，一般所共知者」之要件，不應構成知名商標。

3.依據參加人所附之證據資料，「悠遊卡」全面上市之時點為91年09月30日，距系爭商標申請註冊之時點僅4個多月，如此短暫之使用期間，實不足以認定其為著名商標。蓋成為著名商標並非一蹴可及，乃須經過長時間累積聲譽，而在消費者心中建立起著名之印象；即便，以參加人所主張之「90年04月悠游卡擴大試運轉活動」起算（原告否認參加人之宣傳效果），「悠遊卡」之宣傳使用亦未達2年，相較於其他著名商標動輒累積十年以上之聲譽方可成為著名商標，被告將據以評定諸商標認定為著名商標未免過於輕率。

4.綜上，據以評定諸商標之使用範圍侷限於臺北地區，使用期間亦屬短暫，依前揭釋字第104號解釋與「著名商標或標章認定要點」第5條規定加以判斷，尚不屬於著名商標。

㈢客觀證據不足以認定據以評定諸商標經「經廣泛使用」而在短時間內成為著名商標：

1.訴願決定認「據以評定諸商標經廣泛使用而為消費者所熟悉，並不因使用時間長短而影饗本案認定」，顯然違反「著名商標或標章認定要點」之規定已如前述；縱或某一商標可能於短時間內因廣泛使用而成為著名商標，惟本案仍不屬此種情形，因廣泛使用之事實補正使用期間過短而成為著名商標乃屬例外中之例外，審查上必須採最嚴格審查標準。

2.參加人檢附之證據，顯然不足以認定據以評定諸商標為著名商標，茲析述如下：

⑴參加人檢送之附件七至十二等剪報資料，不具證據力已如前述；參加人檢送之附件十五悠遊卡銷售據點剪報資料刊登於申請時點後，亦無證據力。參加人檢送之附件十四悠遊卡銷售據點節錄內之裝機據點，完成裝機時點為何?是否皆在系爭商標申請日前完成裝機?參加人皆未提出證據；又即便皆完成裝機，相關消費大眾對此一訊息顯然不甚知悉。

⑵參加人檢送附件十六至二十三及附件二十六、二十七等廣告文宣，乃其自行印製之私文書，殊不知有多少廣告與促銷商品之效果?實則，依客觀證據顯示，參加人之廣告文宣並無顯著成效，例如，申請人檢送之附件十八、二十、二十一皆提及便利商店銷售據點一事，且參加人之便利商店銷售據點數量遠高過捷運站，惟依參加人自行統計之悠遊卡代售點分析結果（參加人附件四臺北捷運網站資料）顯示：「91年12月31日銷售達百萬張時，捷運站的銷售量佔總銷售量的83.33%，顯見目前分布在大臺北地區的悠遊卡四大系統（7-11、全家、萊爾富、福客多）超商銷售點未發揮它的服務功能。」試想，倘若參加人之廣告文宣確實有其成效，列在便利商店之銷售據點遠多於捷運站之情況下，便利商店銷售悠遊卡之數量應遠高於捷運站，即便考量悠遊卡之使用地點多為捷運站之因素（參加人主張悠遊卡可使用於搭乘公車、停車場收費等用途，亦減弱悠遊卡僅使用於捷運站之可能性），亦不應有如此高比例之差距，惟一之解釋為參加人之廣告文宣無成效，多數相關消費者對廣告文宣傳達之訊息一無所知。

⑶參加人一再主張91年12月31日銷售達百萬張，惟此一數據根本無法佐證系爭商標申請當時，據以評定諸商標為著名商標；甚至參加人主張之「94年02月20日優遊卡銷售達5百萬張，並繼續朝發卡量l千萬張」之事實，反而足以證明「92年01月20日系爭商標非著名商標」，因參加人之廣告文宣強調悠遊卡具有耐久之特性、可一卡續用多年，換言之，由悠遊卡啟用至今幾年內，悠遊卡之汰換率應該極低，而就比例來看，91年12月31日銷售之百萬張僅佔千萬張數目之十分之一；換句話說，於91年12月31日當時僅有潛在相關消費大眾中百分之十左右之消費者知悉購買悠遊卡，如此低比例之知名度，怎足以認定據以評定諸商標為著名商標?

㈣系爭商標與據以評定諸商標並無使人混淆之虞：

1.縱認據以評定諸商標為著名商標（原告強烈否認），系爭商標之使用亦無使相關公眾誤認商品為同一來源或兩造商標使用人有關係企業、授權關係、加盟關係或類似關係，而產生混淆誤認之情事。

2.按「商標依一般商業習慣如何標示，也是影響商標近似判斷的重要因素之一」為被告「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.11所載。據以評定諸商標使用於悠遊卡商品時，每每將「悠遊」字樣與獨創之花瓣形圖樣組合使用，且皆將「悠遊」與「卡」圖樣組合使用。因此，相關消費大眾所知悉而有印象者乃為「悠遊卡」而非「悠遊」，若將「悠遊」2字使用於非卡片造型產品，絕無導致相關消費大眾混淆誤認之虞。

㈤綜上而陳，系爭商標無違反商標法第23條第1項第12款之規定，原處分及訴願決定顯於法未合。為此，懇請 鈞院鑒核，賜判決如訴之聲明，以維權益，實感德便。

乙、被告主張：

㈠本案存在之相關因素之審酌：

1.商標是否近似暨其近似之程度：

⑴商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（前揭審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。

⑵查本件系爭註冊第0000000號「悠遊」商標圖樣，與參加人據以評定之註冊第152843、0000000、158665、154346、155625、154813號「悠遊」等商標圖樣相較，二者均有相同之中文「悠遊」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。

2.據以評定商標是否為著名之商標或標章：查參加人係發行非接觸式IC智慧卡（即悠遊卡）以整合大臺北地區捷運、公車、停車場票証系統之唯一公司，而中文「悠遊」二字乃其於89年09月至11間經由媒體公開徵求命名票選最高，資以表彰使用於前揭智慧卡之商標名稱，除在被告取得多件商標權，指定使用於「資料處理設備、電腦程式設計、財務金融之評估、廣告代理、資料庫連線服務、倉儲」等商品或服務外，於前揭悠遊卡試乘推廣、全面上市宣傳及銷售據點之鋪陳、或發行百萬張慶祝等活動，均有透過大眾媒體如捷運公司網站、中國時報網站、中央通訊社網站、聯合報、蘋果日報、自由時報、中國時報及參加人公司所製作之相關廣告文宣，廣泛密集宣傳行銷而為大眾所認知，計迄至91年12底為止該悠遊卡之發卡量即突破1百萬張，而截至94年02月20日止則已突破5百萬張，繼續向1千萬張邁進。據此，足認該據以評定商標之信譽於系爭商標申請註冊時（92年01月20日），應已為相關事業或消費者所普遍認知，而為著名商標。凡此有參加人於原評定案檢送之悠遊卡簡介、悠遊卡銷售據點之剪報資料、「悠遊卡擴大試運轉」活動之廣告文宣、「即日起歡迎使用悠遊卡繳費不麻煩請至各捷運站及便利商店購買」之廣告文宣、「悠遊卡全面上市滿月慶憑悠遊卡至誠品書店購書可享9折優惠」活動之廣告文宣、「與臺北捷運公司共同舉辦自91年10月起至91年12月止（共3個月），每逢10、11、12日3天，使用悠遊卡搭乘捷運，不限路程、里程每趟只要10元活動之廣告文宣」、「悠遊卡百萬預言大樂透」活動之廣告文宣及悠遊卡銷售突破百萬張之剪報資料等證據資料影本附卷可稽。

3.相關消費者對各商標之熟悉程度：

⑴相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護（前揭審查基準5.6參照）。

⑵查據以評定商標經參加人保護及廣泛使用而在市場上建立相當之知名度已如前述，而系爭商標之使用情形則因原告並未提出相關事證而無法審認。是以，據以評定商標較系爭商標而言係消費者較熟悉之商標乙節足堪認定。

㈡本件審酌兩造商標中文完全相同，近似程度極高，據以評定商標又為國人普遍認知之著名商標，而系爭商標指定使用於「有線無線電話、行動電話、行動電話用耳機」等商品，復與據以評定商標表彰之悠遊卡性質或「資料庫連線服務、電腦程式設計」等服務具密切關連性，一般消費者極有可能誤認二商標為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有前揭商標法第23條第1 項第12款規定之適用。

㈢綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。

丙、參加人主張：如被告訴訟代理人上開所述。

理由

一、按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第12款所明定。又該款之適用，係以系爭商標申請時為準，同法條第2 項復有明文。另依商標法施行細則第16條規定，本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。而判斷是否屬著名，應綜合商標或標章所使用期間及地域範圍；所使用商品或服務之範圍及其銷售量；廣告、宣傳之方式、數量、期間及範圍；商標權人之企業規模及其多角化經營之情形等各種相關因素配合認定之。

二、本件係原告前於92年01月20日以「悠遊」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9 類之「公用電話機、... 、行動電話電池」等商品，向被告申請註冊，經被告審查核准列為註冊第0000000 號商標。嗣參加人以該註冊商標有違註冊時商標法第23條第1 項第12款規定，對之申請評定。案經被告審查，以95年02月06日中臺評字第940099號商標評定書為「第0000000 號『悠遊』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告則不服，為如事實欄所載之主張。是本件之爭執，厥為據以評定商標於爭商標申請註冊日前，是否屬「著名商標」？

三、本院判斷如下：

㈠按「本法所稱著名商標或標章，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」、「著名商標或標章之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之因素：㈠相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度。㈡商標或標章使用期間、範圍及地域。㈢商標或標章推廣之期間、範圍及地域。所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，及在商展或展覽會之展示。㈣商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。但須達足以反映其使用或被認識之程度。㈤商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指經曾經行政或司法機關認定為著名之情形。㈥商標或標章之價值。㈦其他足以認定著名商標或標章之因素。」分別為著名商標或標章認定要點第二點及第五點所明定。

㈡查參加人係發行悠遊卡以整合大臺北地區捷運、公車、停車場票証系統之公司，而中文「悠遊」二字乃其於89年09月至11間經由媒體公開徵求命名票選最高，用以表彰使用於智慧卡之商標名稱；除在被告取得多件商標權，指定使用於「資料處理設備、電腦程式設計、財務金融之評估、廣告代理、資料庫連線服務、倉儲」等商品或服務外，於前揭悠遊卡試乘推廣、全面上市宣傳或發行百萬張慶祝等活動，均有透過大眾媒體廣為宣傳行銷而為大眾所認知，計迄至91年12底為止該悠遊卡之發卡量即突破1 百萬張，而截至94年2 月20日止則已突破5 百萬張之事實，此有被告所提中國時報網站、中央通訊社網站、聯合報、蘋果日報、自由時報、中國時報及參加人公司所製作之相關廣告文宣等資料在卷可按；各資料上均明顯標示有「悠遊」二字，足認據以評定之商標於系爭商標申請日92年1 月20日之前，業已透過媒體宣傳而為大眾所知悉。且依上開報章資料所報導有關「悠遊卡銷售據點」、「悠遊卡銷售突破百萬張」、「與臺北捷運公司共同舉辦自91年10月起至91年12月止（共3 個月），每逢每月10、11、12日3 天，使用悠遊卡搭乘捷運，不限路程、里程每趟只要10元」等報導之剪報資料，及「捷運全線悠遊無限免費試乘」、「悠遊卡擴大試運轉」、「即日起歡迎使用悠遊卡繳費不麻煩請至各捷運站及便利商店購買」、「悠遊卡全面上市滿月慶憑悠遊卡至誠品書店購書可享9 折優惠」、「悠遊卡百萬預言大樂透」等活動，參以上開著名商標或標章認定要點第五點所謂相關消費者知悉或認識商標或標章之程及商標使用範圍及地域等因素。，堪認於系爭商標申請註冊日前，據以評定商標業已足使國內相關業者或消費者所知悉，自為一著名商標。

㈢至原告所主張據以評定諸商標註冊使用地域範圍有限、使用期間過短，不足以認定為著名商標乙節；查依上開著名商標或標章認定要點第五點所謂著名商標或標章之認定，並不僅以商標所使用地域範圍及使用期間為斷；雖據以評定商標係於89年09月至11間才開始使用，至系爭商標92年1 月20日申請註冊日未及三年；惟迄至91年12底為止該悠遊卡之發卡量即突破1 百萬張，且「悠遊卡」經由大眾媒體廣為宣傳行銷而為大眾所認知，已如上述；況「悠遊卡」運用於大眾運輸工具，其為相關消費者知悉或認識商標或標章之程度，不可謂不大，是原告上開主張，自不足採。

㈣末查系爭註冊第0000000 號「悠遊」商標圖樣係由單純之中文「悠遊」所構成，據以評定之註冊第152843、0000000 、15866 5 、154346、155625、154813號「悠遊」等商標圖樣亦由單純之中文「悠遊」所構成，二者應屬構成高度近似之商標；且據以評定商標係使用於「票證系統、資料處理設備、電腦程式設計、財務金融之評估、廣告代理、資料庫連線服務、倉儲」等商品或服務，而系爭商標乃指定使用於「公用電話機、手持電話護套、可錄音收訊傳訊之電話機、有線無線電話、行動電話」等商品，應屬類似商品。

四、綜上所述，揆諸系爭商標與據以評定商標圖樣近似及其程度、其指定使用之商品類似及據以評定商標於系爭商標申請註冊日前已屬「著名商標」等情，系爭商標之註冊，實難謂無致我國相關消費者混淆誤認之虞，自應有首揭註冊時商標法商標法第23條第1 項第12款規定之適用。從而，被告所為「第0000000 號『悠遊』商標之註冊應予撤銷」之處分，依法自無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已明，兩造其餘之主張或答辯，於判決結果不生影響者，爰不予一一論述，附予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第七庭審判長法 官　李得灶