臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同上

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國94年12月6 日經訴字第09406141530 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（除西元外，下同）93年8 月6 日以「大長今」商標（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3 類之「香皂、嬰兒香皂、洗手皂、藥皂、洗面皂、清潔調理洗面乳、嬰兒沐浴精、洗髮精、嬰兒洗髮精、洗手液、沐浴及淋浴乳、香精油、藥用香料、牙膏用香料、天然香料、按摩精油、茶浴包、牙膏、漱口水、非醫療用之漱口水」等商品，向被告申請註冊，經被告審查認「大長今」為韓國MBC 電視臺製作之連續劇，於各地播放時均廣受歡迎，在我國播出更成為家喻戶曉之節目，劇中所介紹之藥材、食材、烹調方式、養生方法已成為時下熱門話題，而韓國之電視公司亦授權謢膚專家推出大長今藥繕謢膚系列商品，並以劇中主角之造型為宣傳形象。本件商標未經其同意，以與之相同之中文「大長今」作為商標圖樣申請註冊，近似程度極高，客觀上不無使消費者對其所表彰商品之來源或產製主體，產生混淆誤認而予購買之虞，被告依商標法第23條第1 項第12款規定，以94年7 月27日商標核駁第0000000 號審定書予以核駁（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

（一）原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告應核准原告93年8 月6 日所申請第000000000 號「大長今」商標之註冊。

⒊訴訟費用由被告負擔。

（二）被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：

（一）原告主張之理由：

⒈商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊，為商標法第23條第1 項第12款之規定，惟此條款之適用，必有明確之事證足認他人已於國內或國外依法先行註冊並取得確切商標所有權且他人所有（非僅使用）之商標已達著名程度，且申請註冊之商標有致相關公眾發生混淆誤認之虞，或有致他人商標與特定商業來源間之聯繫能力減弱及使他人商標信譽或形象遭到損害玷污者，始足當之。倘若他人使用之商標在國外或國內並無先行註冊登記並取得確切商標所有權與使用之事實，或二商標之服務項目性質相去甚遠，實無致生混淆誤認之疑慮，即應無前揭條款之適用，合先陳明。若主管機關依其「主觀標準」並且根據不確切之「客觀證據」（例如「未經證實之網路新聞與廣告」）逕自認定「『使用』未經依法註冊登記之名號且利用平面圖像、數位影音、電子媒體」即符合商標法第23條第1 項第12款規定之「『他人』著名商標或標章」要件，則我國民法、商標法所本之大陸成文法系與登記主義將陷於紊亂。尤其被告將商標法第6 條「使用商標」之規定與商標法第23條第1 項第12款規定之要件「商標所有權之歸屬」先後次序混淆，更顯現被告之基本法律邏輯錯誤。此外，依我國商標法規之登記主義，「依法先行登記註冊商標者」應較「無權先行使用商標者」具有商標所有權的優先取得地位，使用商標但未依法註冊登記商標或合法取得商標所有權者並不當然擁有其所使用商標之所有權，無論其戲劇名稱或商標之使用著名於否皆然，此為我國商標審查法規明文規定之基本原則，不容違法行政處分逾越法定裁量範圍。

⒉查原告之系爭商標係指定使用於「香皂、嬰兒香皂、洗手皂、藥皂、洗面皂、清潔調理洗面乳、嬰兒沐浴精、洗髮精、嬰兒洗髮精、洗手液、沐浴及淋浴乳、香精油、藥用香料、牙膏用香料、天然香料、按摩精油、茶浴包、牙膏、漱口水、非醫療用之漱口水」之商品，被告初步審查，以此商標圖樣上之「大長今」與韓國MBC 電視臺之「大長今」著名商標相同，認有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞，因而謂有違反商標法第23條第1 項第12款規定之嫌。惟觀被告並未提出任何資料證明韓國MBC 電視臺已先行在國內、外依法登記並且合法取得「大長今」商標之所有權，以及合法使用「大長今」商標從事「香皂、嬰兒香皂、洗手皂、藥皂、洗面皂、清潔調理洗面乳、嬰兒沐浴精、洗髮精、嬰兒洗髮精、洗手液、沐浴及淋浴乳、香精油、藥用香料、牙膏用香料、天然香料、按摩精油、茶浴包、牙膏、漱口水、非醫療用之漱口水」之商品販售，僅以在本申請登記案之申請日之後「大長今」戲劇在國內之著名程度與電視臺週邊商品熱賣之網路新聞廣告（未經查證實際熱賣程度，但是目前確定國內已無相關商品熱賣情事）即認定「大長今」為韓國MBC 電視臺所擁有之「著名之商標或標章」，卻未指出被告認定韓國MBC 電視臺合法擁有「大長今」商標所有權之我國法規明文依據。被告所稱韓國MBC 電視臺從事之授權與販售商品活動，依法並不能視為韓國MBC 電視臺已合法取得「大長今」之商標所有權或韓國MBC 電視臺可以在我國合法使用「大長今」商標。且「大長今」縱為韓國MBC 電視臺製作之電視劇，充其量僅屬於戲劇著作，並非「商標」之所有權合法取得與使用，而著作權與商標權係屬不同範疇，自不能以此即謂申請人商標之註冊有違反前揭條款之規定。此可參酌鈞院89年度訴字第1957號判決揭示之意旨，益明韓國MBC 電視臺之電視劇「大長今」根本不符合「著名商標」之定義，且其商標之排他性範圍亦不可從電視劇擴及申請人商標指定使用之「香皂、嬰兒香皂、洗手皂、藥皂、洗面皂、清潔調理洗面乳、嬰兒沐浴精、洗髮精…」等商品，即：「本案中參加人是以已具知名度、具有商業利用價值電影角色之識別符號來作商標使用，而『007 』電影在國內享有極高之知名度也屬不爭之事實。正如前所述，系爭商標早在使用之前即已取得等同於商品識別作用之區別功能。此時參加人只要使用該商標，其可以比別其他自創商標圖樣之業者更快速，也更容易建立起該商標之強烈識別作用，而取得著名商標之地位。但若參加人只為商標註冊，卻完全不在本國法域內使用該商標，則著名商標著名性所指之商品來源辨識功能即無從建立，又如何能取得著名商標之地位，甚至擴張其商標專用權之範圍，…固然在商品上標示著他人具有商業價值、但非屬商標之其他識別標誌，也有可能使消費者對商品來源形成一些暗示性的印象，此等『搭便車』之行為，確有加以規範及防止之必要性，但其規範的強度實不宜與著名商標保護方式同視。而商標法第三十七條第七款所保護之『著名商標』卻應該是實際上活躍於市場上、真實行銷商品（或服務）的商體，乃屬商標保護之核心領域，實不宜應將一些邊界案型亦納入該條文內，導致條文之過重負荷」。尤其被告係我國商標審查主管機關，關於人民重大權利之審查駁回，竟引用網路廣告、學術研究機構對於行銷範例之研討會議…等小眾活動作為涵攝商標法第23 條 第1 項第12款規定之構成要件「他人著名商標」之佐證，試想，不看電視劇、不使用網路或不參加學術活動之更廣大人民如何知悉且信服其對於「他人著名商標」之評斷標準？法之安定性與明確性不無疑義。又所謂「著名商標」之認定，絕非僅符合使用或廣告「著名商標」事實之形式認定標準即可，應以此商標所彰顯之商品或服務已達著名程度且持續一定期間為實質認定標準，尤其「大長今」之廣為人知實為歷史戲劇書籍之著名，而非商標所彰顯之商品或服務已達著名程度，至今消費者僅存對「大長今」歷史戲劇知曉，對於被告所認定「著名商標」之廣告商品之內容應已不復記憶可為佐證。被告自身不但將「大長今」歷史戲劇書籍之著作權與「他人著名商標」混淆，更在無法律明確授權之下，擅自擴張「混淆誤認」之解釋，完全禁止並排除「大長今」商標其他所有項目之依法登記權利，已違反明確性原則與依法行政原則。被告所引用之法規命令因「欠缺法律之明確授權」與「違反法律保留原則」而根本發生合法性問題，嚴重侵害了人民基本權，使原告依法申請商標登記之合法權利無端喪失，並且因此造成契約履行不能而無法進行原定之營業活動，致喪失工作、客戶與經濟收入，蒙受重大損失。

⒊尤其，原告之商標指定服務與韓國MBC 電視臺製作之電視劇性質相去甚遠，更無致生混淆誤認之疑慮，即：申請人商標指定使用之「香皂、嬰兒香皂、洗手皂、藥皂、洗面皂、清潔調理洗面乳、嬰兒沐浴精、洗髮精、嬰兒洗髮精、洗手液、沐浴及淋浴乳、香精油、藥用香料、牙膏用香料、天然香料、按摩精油、茶浴包、牙膏、漱口水、非醫療用之漱口水」之商品，乃專門提供消費者清潔盥洗之商品，以達到衛生及健康之目的。反觀被告引據之「大長今」主要使用於電視劇之名稱，或可表彰其製作及發行，其與申請人商標所指定之服務性質、內容截然不同，行銷管道、交易對像毫不重疊，實不致發生混淆誤認之情事。

⒋再者，經翻閱商標公報得知，我國不同行業之業者以韓國電視劇劇名作為商標文字，獲被告核准註冊者，不乏其例，如：註冊第0000000 號「情定大飯店GING DING 及圖」商標、註冊第0000000 號「冬季戀歌」商標、註冊第0000000 號「商道」商標、註冊第175166號「火花」商標等，是上述商標均為韓劇劇名，但商標註冊人均為我國業者，被告並未認其有使相關消費者混淆誤認之虞，則申請人今以「大長今」商標指定於性質截然不同之「香皂、嬰兒香皂、洗手皂、藥皂、洗面皂、清潔調理洗面乳、嬰兒沐浴精、洗髮精…」等商品申請註冊，亦無獨與韓國電視劇「大長今」致生混淆誤認之情事，或有減損其商標識別性或信譽之可言，申請人商標理應無商標法第23條第1 項第12款規定之適用。

⒌依法所作成之行政處分，行政機關應該衡量依法行政、公益原則、人民基本權、信賴保護原則、信賴利益、法安定性等行政法之一般原則，再參照個案情形後，依據比例原則之適當性、必要性及衡量性作出行政處分。被告不但有違上述行政法之正當程序，亦未於處分書中陳列法律明確授權被告之合法條文。按商標法相關法律與判例皆無保護無權使用他人或無主商標之明確法律授權依據。被告之行為不但涉及職業與營業自由之侵害，更實質侵害了人民實體法權益。若韓國、香港、中國地區之「大長今」商標合法所有權人向被告提出登記聲請，被告能否依據商標法第23條第1 項第12款排除其登記權利而認定韓國電視臺已擁有臺灣地區之「大長今」商標合法所有權，此不無疑義。綜上所述，被告原處分自屬違誤。

（二）被告主張之理由：

⒈按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第12款前段所明定。至所稱「著名之商標或標章」，指有客觀證據足以認定該商標或標章，已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為商標法施行細則第16條所明定，又商標法所稱之著名商標或標章，不以在我國註冊者為前提，未註冊商標或標章符合本要點規定者，亦適用之。所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞者而言。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準列有各項相關參考因素。其中商標近似及據駁商標是否著名二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌，合先敘明。

⒉本案存在之相關因素之審酌：

⑴二商標構成近似且近似程度極高：商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品（服務）上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品（服務）來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。本件原告申請註冊之系爭商標，其圖樣為單純之中文「大長今」3 字，而「大長今」為韓國MBC 電視公司製作之宮廷劇名稱，在亞洲地區，美國芝加哥之韓美電視臺及我國播出時，其收視率極高，韓國MBC 電視公司並進而發展「大長今」一劇之周邊商品，並授權使用「大長今」商標於食補商品等，使該公司多所獲利，且早於本件商標之申請日93年8 月6 日前，自由新聞網已報導有關該電視臺周邊商品熱賣之新聞，顯見「大長今」非僅為一韓國電視劇之名稱，且在本件商標提出申請之前，其已進一步以商標之型態，使用於該電視劇之周邊商品上，足以使相關消費者認識其為表彰商品之商標，本件商標與之中文相同，近似程度極高，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源，應屬構成近似之商標。

⑵據以核駁商標為著名商標：經查「大長今」一劇內容係敘述韓國（朝鮮時代）第一個女御醫奮鬥成功之故事，於日本、香港等亞洲地區播出造成熱烈迥響創下收視佳績，甚至連美國的韓美電視臺亦熱烈播映廣受歡迎，而我國播出時收視率更高居第一，成為家喻戶曉之節目，劇中長篇幅、鉅細靡遺介紹之食療、養生方法、中醫等東方文化，及與之有關之藥材、食材、烹調方法等，已蔚為時下熱門話題。進而其周邊商品從電視劇、相關影音產品、食譜、漫畫、小說、觀光服務到飲食、有授權的食補商品等不勝枚舉，讓電視臺獲利甚鉅。另我國全國商業總會及財團法人臺灣智庫等機構，在西元2005年服務業跨業整合商機系列研討會中，甚至將「大長今」戲劇所衍生之經濟效益，即由電視劇延伸至其周邊商品之熱賣等，作為我國產業未來行銷之範例加以探討。證諸以「大長今」3 字透過網路搜尋，所得相關資料即有數萬筆之多，以上種種事實，堪認該「大長今」商標於本件「大長今」商標93年8 月6 日申請註冊時，已廣為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名之程度。

⑶商品類似且相關消費者對據駁商標之熟悉程度高：商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。查韓國MBC 電視公司藉由「大長今」一劇走紅，商品熱賣之時機，已授權護膚專家推出大長今藥膳護膚系列商品，並以因該劇成為鋒頭人物之主角演員李英愛劇中造型為宣傳形象，在香港透過屈臣氏首先販售。而原告以與之相同之中文「大長今」作為本件商標圖樣申請註冊，指定使用於「香皂、嬰兒香皂、洗手皂、藥皂、洗面皂、清潔調理洗面乳、嬰兒沐浴精、洗髮精、嬰兒洗髮精、洗手液、沐浴及淋浴乳、香精油、藥用香料、牙膏用香料、天然香料、按摩精油、茶浴包、牙膏、漱口水、非醫療用之漱口水」等商品，經核其商品與藥膳護膚系列商品皆有護膚保養品，強調清潔、護膚、芳香之訴求，其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業者，應屬同一或類似商品；又以「大長今」於東南亞地區走紅之程度觀之，據以核駁商標顯較本件商標為我國消費者所熟悉，應無疑義。

⒊綜合二者商標圖樣近似之程度、據以核駁商標著名之程度、商品類似之程度及相關消費者對二者商標熟悉之程度等各項因素，客觀上判斷本件商標應有使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信而予購買之虞，自有前揭法條規定之適用。

⒋至原告所舉以其他韓劇名稱作為商標而獲准註冊案例，如「情定大飯店」「冬季戀歌」「商道」「火花」等，其圖樣與案情與本件並不相當，經查僅為一般名詞或敘述語，並無使人與商品產生聯想之特殊涵義，與本件商標之「大長今」特指某醫藥護理養生專家之情形迥異，況基於商標審查個案拘束原則，亦不得比附援引執為本件應准註冊之有利論據；另所述案外人於國外之商標登記情形，核與本案無涉，併予敘明。被告之原處分並無不合。

理由

一、原告主張：商標法第23條第1 項第12款之適用，必有明確之事證足認他人已於國內或國外依法先行註冊並取得確切商標所有權且他人所有（非僅使用）之商標已達著名程度，且申請註冊之商標有致相關公眾發生混淆誤認之虞，或有致他人商標與特定商業來源間之聯繫能力減弱及使他人商標信譽或形象遭到損害玷污者，始足當之。本件被告並未提出任何資料證明韓國MBC 電視臺已先行在國內、外依法登記並且合法取得「大長今」商標之所有權，以及合法使用「大長今」商標從事「香皂、嬰兒香皂、洗手皂、藥皂、洗面皂、清潔調理洗面乳、嬰兒沐浴精、洗髮精、嬰兒洗髮精、洗手液、沐浴及淋浴乳、香精油、藥用香料、牙膏用香料、天然香料、按摩精油、茶浴包、牙膏、漱口水、非醫療用之漱口水」之商品販售，且未指出被告認定韓國MBC 電視臺合法擁有「大長今」商標所有權之我國法規明文依據。被告所稱韓國MBC電視臺從事之授權與販售商品活動，依法並不能視為韓國MBC 電視臺已合法取得「大長今」之商標所有權或韓國MBC 電視臺可以在我國合法使用「大長今」商標。原告之商標指定服務與韓國MBC 電視臺製作之電視劇性質相去甚遠，更無致生混淆誤認之疑慮。再者，經翻閱商標公報得知，我國不同行業之業者以韓國電視劇劇名作為商標文字，獲被告核准註冊者，不乏其例，申請人商標理應無商標法第23條第1 項第12款規定之適用。被告不但有違上述行政法之正當程序，亦未於處分書中陳列法律明確授權被告之合法條文。按商標法相關法律與判例皆無保護無權使用他人或無主商標之明確法律授權依據。被告之行為不但涉及職業與營業自由之侵害，更實質侵害了人民實體法權益。若韓國、香港、中國地區之「大長今」商標合法所有權人向被告提出登記聲請，被告能否依據商標法第23條第1 項第12款排除其登記權利而認定韓國電視臺已擁有臺灣地區之「大長今」商標合法所有權，此不無疑義。為此，原告依據行政訴訟法第5 條第2 項、商標法第17條規定提起本件課予義務訴訟，求為判決如聲明所示。

二、被告則以：本件原告申請註冊之系爭商標，其圖樣為單純之中文「大長今」3 字，而「大長今」為韓國MBC 電視公司製作之宮廷劇名稱，在亞洲地區，美國芝加哥之韓美電視臺及我國播出時，其收視率極高，韓國MBC 電視公司並進而發展「大長今」一劇之周邊商品，並授權使用「大長今」商標於食補商品等，使該公司多所獲利，且早於本件商標之申請日93年8 月6 日前，自由新聞網已報導有關該電視臺周邊商品熱賣之新聞，顯見「大長今」非僅為一韓國電視劇之名稱，且在本件商標提出申請之前，其已進一步以商標之型態，使用於該電視劇之周邊商品上，足以使相關消費者認識其為表彰商品之商標，本件商標與之中文相同，近似程度極高，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源，應屬構成近似之商標。另韓國MBC 電視公司藉由「大長今」一劇走紅，商品熱賣之時機，已授權護膚專家推出大長今藥膳護膚系列商品，並以因該劇成為鋒頭人物之主角演員李英愛劇中造型為宣傳形象，在香港透過屈臣氏首先販售。而原告以與之相同之中文「大長今」作為本件商標圖樣申請註冊，指定使用於「香皂、嬰兒香皂、洗手皂、藥皂、洗面皂、清潔調理洗面乳、嬰兒沐浴精、洗髮精、嬰兒洗髮精、洗手液、沐浴及淋浴乳、香精油、藥用香料、牙膏用香料、天然香料、按摩精油、茶浴包、牙膏、漱口水、非醫療用之漱口水」等商品，經核其商品與藥膳護膚系列商品皆有護膚保養品，強調清潔、護膚、芳香之訴求，其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製業者，應屬同一或類似商品；又以「大長今」於東南亞地區走紅之程度觀之，據以核駁商標顯較本件商標為我國消費者所熟悉，應無疑義。綜合二者商標圖樣近似之程度、據以核駁商標著名之程度、商品類似之程度及相關消費者對二者商標熟悉之程度等各項因素，客觀上判斷本件商標應有使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信而予購買之虞，自有相關法條規定之適用等語，資為抗辯。

三、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原處分書、群英社國際股份有限公司95年8 月10日群字第13號函及附件商標或商標所有人同意申請證明文件、被告94年5 月20日核駁理由先行通知書、被告商標註冊簿、中國與香港地區「大長今」商標登記證明文件、原告商標註冊申請書、「大長今」相關商品新聞等件分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。

四、歸納兩造之上述主張，本件爭執之重點厥為：「大長今」是否符合著名商標之定義？系爭商標是否有商標法第23條第1項第12款不予註冊之情形？原告所舉其他韓劇名稱註冊成功案例，是否影響本件認定？茲分述如下：

（一）按「商標有下列情形之一者，不得註冊：…一二、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」「本法施行細則，由主管機關定之。」商標法第23條第1 項第12款、第93條分別定有明文。次按，國家對人民自由權利之限制，應以法律定之且不得逾越必要程度，憲法第23條固定有明文。但法律內容不能鉅細靡遺，一律加以規定，其屬細節性、技術性、解釋性之事項，法律自得授權主管機關以命令定之，俾利法律之實施。商標法施行細則第16條規定：「本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」即係主管機關經濟部依據上開規定授權所訂定之解釋性之行政規則。其為行政機關辦理商標註冊所必要，並未逾越商標法之授權範圍及目的，且未增加法律所無之限制或負擔，行政機關辦理相關案件時，自可加以適用。另上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，可訂頒之解釋性規定及裁量基準，亦經行政程序法第159 條第2 項第2 款規定甚明。經濟部主管機關為認定又由於為協助下級機關認定商標法第23條第1 項第12款所稱之著名商標或標章，特訂頒著名商標或標章認定要點以供遵循，其中第2 點規定：「本法所稱著名商標或標章，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。」第3 點規定：「本要點判斷相關事業或消費者，係以商標或標章所使用商品或服務之交易範圍為準，包括下列三種情形，但不以此為限：（一）商標或標章所使用商品或服務之實際或可能消費者。（二）涉及商標或標章所使用商品或服務經銷管道之人。（三）經營商標或標章所使用商品或服務之相關業者。」第5 點規定：「著名商標或標章之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之因素：（一）相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度。（二）商標或標章使用期間、範圍及地域。（三）商標或標章推廣之期間、範圍及地域。所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，以及在商展或展覽會之展示。（四）商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。但須達足以反映其使用或被認識之程度。（五）商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指經曾經行政或司法機關認定為著名之情形。（六）商標或標章之價值。（七）其他足以認定著名商標或標章之因素。」第7 點規定：「本要點著名商標或標章之認定，不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件。」並無違反商標法第23條第1 項第12款之規定意旨，且未因此增加法律所無之限制或負擔，行政機關辦理相關案件時，亦可加以援用。從而，原告主張「被告所引用之法規命令因『欠缺法律之明確授權』與『違反法律保留原則』而根本發生合法性問題，嚴重侵害了人民基本權，使原告依法申請商標登記之合法權利無端喪失，並且因此造成契約履行不能而無法進行原定之營業活動，致喪失工作、客戶與經濟收入，蒙受重大損失。」云云，即非可採。

（二）依上開商標法第23條第1 項第12款前段之規定，商標不得註冊之可適用情形應有2 種，其一為「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞」，其二為「相同或近似於他人著名商標或標章，有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」。其中所稱「著名之商標或標章」，指有客觀證據足以認定該商標或標章，已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，為上開商標法施行細則第16條所明定；又商標法所稱之著名商標或標章，不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提，未註冊商標或標章，亦適用之，著名商標或標章認定要點第7 點復規定甚明。另所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞者而言，亦有經濟部以93年4 月28日經授智字第0932003035 -0 公告之「混淆誤認之虞」審查基準可資參照。

（三）經查，「大長今」為韓國MBC 電視公司製作之宮廷劇名稱，其劇情內容係描述韓國（朝鮮時代）第一個女御醫奮鬥成功之故事，於日本、香港等亞洲地區播出造成熱烈迥響創下收視佳績，甚至連美國的韓美電視臺亦熱烈播映廣受歡迎，而我國播出時收視率更高居第一，成為家喻戶曉之節目；該劇中長篇幅、鉅細靡遺介紹之食療、養生方法、中醫等東方文化，及與之有關之藥材、食材、烹調方法等，已蔚為時下熱門話題；韓國MBC 電視公司並進而發展「大長今」一劇之周邊商品，從電視劇、相關影音產品、食譜、漫畫、小說、觀光服務到飲食、有授權的食補商品等不勝枚舉，並授權使用「大長今」商標於食補商品及藥膳護膚系列商品，其中藥膳護膚系列商品，並以因該劇女主角李英愛之劇中造型作為宣傳形象，在香港透過屈臣氏首先販售，因而多所獲利等情，有「雅虎香港電視－《大長今》護膚品登場」、「雅虎奇摩拍賣－韓國大長今李英愛代言ISOKEIN 防曬隔離霜」、「流行購物情報誌－單身貴族大長今輕鬆燉」、「雅虎奇摩拍賣－韓國電影＠28558：大長今御廚美膳（第2 集）VCD 」、「雅虎奇摩拍賣－韓劇大長今養生御膳書－宮廷食譜」、「東森新聞報－《大長今創意商機》」、「自由新聞網－大長今收視開紅盤李英愛池珍熙親筆簽名感謝」、「新浪網娛樂－大長今熱潮席捲新浪」等網頁附原處分可參，復有群英社國際股份有限公司（業已取得韓國MBC 電視公司商標授權）95年8月10日群字第13號函及所檢附之商標註冊證明授權書、香港註冊證明書及韓國商標證明書等件為證。另我國全國商業總會及財團法人臺灣智庫等機構，在西元2005年服務業跨業整合商機系列研討會中，甚至將「大長今」戲劇所衍生之經濟效益，及透過電視劇延伸至其周邊商品熱賣之現象，作為我國產業未來行銷之範例加以探討，亦為上開「東森新聞報－《大長今創意商機》」所報導明確。此外，被告在查證本案時曾以「大長今」3 字透過網路搜尋，所得相關資料即有數萬筆之多，亦有「Google搜尋網－大長今」網頁附原處分卷可稽。上開網頁皆係知名電子網路業者或媒體所刊登，且明確標示商品之具體名稱及內容，或事件所發生之時間、地點，皆有跡可尋，已具有一定公信力，自可採為稽證。況韓國「大長今」戲劇之播出，已造成電視圈之轟動，並廣為平面或電子媒體所報導及披露，其事實於法院已顯著，且為一般人之共同生活經驗，亦可佐證上開網頁之真實性。準此以觀，足認韓國MBC 電視公司所有之「大長今」商標，在本件「大長今」商標93年8月6 日申請註冊時，在客觀上已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而臻著名之程度，應無疑義。

（四）本件原告申請註冊之「大長今」商標，其圖樣僅係單純之中文「大長今」3 字，與上開韓國MBC 電視公司所有之「大長今」著名商標之中文相同，近似程度極高，雖該韓國公司之「大長今」商標未在我國申請註冊，但原告以與之相同之中文「大長今」作為本件商標圖樣申請註冊，並指定使用於「香皂、嬰兒香皂、洗手皂、藥皂、洗面皂、清潔調理洗面乳、嬰兒沐浴精、洗髮精、嬰兒洗髮精、洗手液、沐浴及淋浴乳、香精油、藥用香料、牙膏用香料、天然香料、按摩精油、茶浴包、牙膏、漱口水、非醫療用之漱口水」等商品，核與上開韓國MBC 電視公司所授權生產之藥膳護膚系列商品，不論是其所強調之清潔、護膚、芳香訴求，或是原料、用途、功能等，均極為接近或相同，具有共同或關聯之處，確實有使具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，仍可能對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞。準此說明，被告以系爭商標之註冊申請有「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞」之情形，已違反商標法第23條第1 項第12款之規定，予以核駁，即非無據。原告訴稱「被告在無法律明確授權之下，擅自擴張『混淆誤認』之解釋，完全禁止並排除『大長今』商標其他所有項目之依法登記權利，已違反明確性原則與依法行政原則。」云云

（五）至原告所舉「情定大飯店」、「冬季戀歌」、「商道」、「火花」等韓劇，均已獲准商標註冊一節，因其係屬一般名詞或敘述語，並無使人與商品產生聯想之特殊涵義，與本件「大長今」之商標已運用在食補或藥膳護膚系列商品之情形尚有不同，自難以比附援引。另各國之商標註冊規定皆有不同，且國情亦不一致，故在認定標準及限制上即難期相符。原告主張「若韓國、香港、中國地區之『大長今』商標合法所有權人向被告提出登記聲請，被告能否依據商標法第23條第1 項第12款排除其登記權利而認定韓國電視臺已擁有臺灣地區之『大長今』商標合法所有權，此不無疑義。」容屬假設性問題，本院無須為認定，縱然存在，被告本於我國法律獨立為准駁，不當然受其拘束，亦為當然之理。

（六）末按，行政程序法第96條第1 項規定：「條行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰一、處分相對人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所或其他足資辨別之特徵；如係法人或其他設有管理人或代表人之團體，其名稱、事務所或營業所，及管理人或代表人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所。二、主旨、事實、理由及其法令依據。三、有附款者，附款之內容。

四、處分機關及其首長署名、蓋章，該機關有代理人或受任人者，須同時於其下簽名。但以自動機器作成之大量行政處分，得不經署名，以蓋章為之。五、發文字號及年、月、日。六、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」查本件原處分書已詳載處分相對人之姓名、住居所、主旨、事實、理由及其法令依據、附款之內容、處分機關及其首長署名、蓋章、發文字號及年、月、日、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關等，有原處分附卷可稽，經核與上開規定並無不合。原告訴稱被告未於處分書中陳列法律明確授權被告之合法條文云云，顯有誤會，委非可採。

五、綜上所述，原處分以系爭商標有商標法第23條第1 項第12款不得註冊之情形，乃以為核駁之審定，其認事用法並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不法。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告應核准原告93年8 月6 日所申請第000000000 號「大長今」商標之註冊，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第 一 庭 審 判 長 法 官　王立杰