臺北高等行政法院判決

原告

故宮晶華股份有限公司

代表人

甲○○（董事長）

訴訟代理人

陳明暉律師

被告

臺北市政府

代表人

乙○○市長）住同

訴訟代理人

陳玉玲律師

上列當事人間因山坡地開發利用回饋金事件，原告不服行政院農業委員會中華民國96年6 月6 日農訴字第0960112986號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣原告申請於臺北市○○區○○段5 小段12地號土地整建故宮餐飲中心，依水土保持法相關規定提送水土保持計畫書經審查核可，經被告審查通過並另以民國（下同）96年2 月8 日府建三字第09630337400 號函（下稱原處分）通知原告應繳交山坡地開發利用回饋金計新臺幣（下同）18,594,611元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之主張：

甲、原告主張之理由：

一、原告係依據促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第8 條第1 項第1 款所規定之「由民間機構投資興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府。」（即所謂BOT 案件）標得國立故宮博物院故宮餐飲服務中心計畫案（下稱系爭促參案），此有國立故宮博物院之「民間參與故宮餐飲服務中心計畫案」之申請須知及原告與國立故宮博物院於94年12月12日所簽定之開發經營契約足稽。原告申請於臺北市○○區○○段5 小段12地號土地整建故宮餐飲中心，依法向被告所屬建設局就臺北市○○區○○段5 小段12地號申請建造執照，經被告所屬建設局核准於96年1 月12日以96建字第0020號核發建造執照。嗣被告以96年2 月8 日府建三字第09630337400 號函，依據行為時「山坡地開發利用回饋金繳交辦法」（下稱回饋金繳交辦法）第4 條規定，原告為系爭山坡地開發利用回饋金之繳交義務人，依同辦法第5 條，核算原告應繳納山坡地開發利用回饋金18,594,611元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，爰提起本件訴訟。

二、故宮餐飲服務中心雖由原告投資興建，依其本質上仍為中央政府機關興辦之公共建設，依行為時回饋金繳交辦法第4 條但書規定，免繳交回饋金，理由如下：

㈠按回饋金繳交辦法係依據森林法第48條之1 第2 項規定所訂定，而現行該辦法第8 條規定：「山坡地開發利用有下列情形之一者，免繳交回饋金：．．．中央、地方各級政府機關及公立學校興辦者。」（即相當於修正前第4 條但書「但由政府機關興辦者不在此限」）。有關促參案件是否亦適用該辦法第8 條第3 款（或修正前之第4 條但書）之規定免予繳交回饋金，應以促參案件是否為中央、地方各級政府機關及公立學校興辦者為準。按公共建設無論由政府自辦或依法核准民間興辦，均係以滿足政府公共建設需要及提供公共服務為目的，依實際需要採取適當的做法予以落實；而政府依據促參法核准由民間投資興辦之公共建設，仍需在政府規範條件下執行，並受政府監督管理，其本質確為政府興辦之公共建設。又依據促參法所辦理之公共建設，係以「政府資源有限」、「民間力量無窮」的理念，其藉由民間活力及資金，提昇政府效能、減輕財政負擔、加速公共建設之興建，進而改善公共建設品質。

㈡況系爭促參案係依促參法第42條：「經主辦機關評估得有民間參與政府規劃之公共建設，主辦機關應將該建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與」，又依同法第8 條第1 項規定：「由民間機構之投資興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權與政府。」是系爭促參案件顯屬公共建設且由政府興辦規劃，民間僅參與興建、營運。再者，依文化藝術獎助條例施行細則第8 條第2 項亦提及：「本條例第9 條第2 項所稱政府重大公共工程，指計畫預算總金額在5 億元以上之政府機關、公立學校、公營事業興辦或依法核准由民間機構參與投資興辦之公共工程。」復明示依促參法由民間機構參與投資興辦建設屬於公共工程。是依促參法辦理之民間參與案件，依促參法規定均屬政府興辦之公共建設，實無疑義，故應可依修正前回饋金繳交辦法第4 條但書規定，免繳回饋金。

三、故宮餐飲服務中心之整建，原告並非初始之開發者，該山坡地之開發利用者，本即屬國立故宮博物院，原告只是接續整建而已：

㈠系爭促參案係國立故宮博物院為了提供完善服務機能，因應國內外遊客飲食所需，因其原有由員工消費合作社經依法簽准所設置之員工餐廳及對外營業之餐飲服務中心（即上林賦餐廳）。其興建於63年，硬體設備與建築物老舊，且設備漏水情況嚴重，空間規模較小，為提供遊客更完善的餐飲服務空間，而援引促參法和相關法令，引進民間之經驗、資金與活力，辦理民間參與經營作業，整建並作為國立故宮博物院之員工餐廳及對旅客服務之「故宮餐飲服務中心」，此參系爭促參案申請須知之1.1 辦理依據所載。

㈡系爭促參案之基地所在位置，原屬臺北市都市計畫機關用地，其上並已有地上一層RC構造之建築物，作為上林賦餐廳，提供參觀民眾及員工餐飲休憩服務，並且由國立故宮博物院委託其員工消費合作社經營管理，此參系爭促參案申請須知之2.2 說明。因此，系爭促參案所稱之「故宮餐飲服務中心」本即存在，而且也經國立故宮博物院開發使用，只是因為現有之上林賦餐廳「硬體設備與建築物老舊，且設備漏水情況嚴重，空間規模較小」，而為了「提供遊客更完善的餐飲服務空間」，故有引進民間資金整建及委託經營之計畫。因此，為整建程序所需，原告雖然依據水土保持法第12條規定擬定水土保持計畫書報請被告審查核定，及取得主管機關所核發之建造執照，就形式上而言，原告似為山坡地之開發利用者。然而，原告並非初始之開發者，因該基地早經國立故宮博物院開發，作為餐廳使用，提供參觀民眾及員工餐飲休憩服務，並且由其員工消費合作社經營管理。因此，系爭促參案實係附屬於國立故宮博物院組織內之服務單位，受國立故宮博物院完全監督，並非獨立於國立故宮博物院外之單純營業事業，亦與一般所謂促參案件性質不同。故就實質而言，該山坡地之開發利用者，本即屬國立故宮博物院，原告只是接續整建而已。

四、系爭促參案與台北醫學大學投資興建經營「行政院衛生署雙合醫院」之情況相同，而有別於其他獨立營利的BOT 案，故有行政院農業委員會（下稱農委會）於94年5 月27日以農授林務字第0941740421號釋之適用：

㈠就系爭促參案之前揭特性而言，其實質上則與農委會於94年5 月27日以農授林務字第0941740421號對台北醫學大學投資興建經營「行政院衛生署雙合醫院」，其中：

⒈名稱相符：台北醫學大學投資興建經營名稱為「行政院衛生署雙合醫院」；本件為「國立故宮博物院餐飲服務中心」。名稱中均顯示係屬政府機關單位，且為所屬機關職務上之服務項目。

⒉監督相同：兩項公共建設均受所屬機關完全的監督。

⒊招標公告時均無回饋金之紀錄。

⒋兩項公共建設性質均相同：均屬政府機關職務上原應提供之服務項目，而原應由政府機關興建的公共建設，且係隸屬於政府機關的服務單位。

㈡農委會因此方對雙和醫院案作成94年5 月27日農授林務字第0941740421號函釋：「政府機關，將原應由政府興建之公共建設，依據促參法規定交民間機構投資興建．．．，實質上為政府洽民間機構衍生之公共建設．．．，則該公共建設無異由政府機關興辦」情形完全相同，而屬回饋金繳交辦法第4 條（修正後為第8 條）但書所稱之「由政府機關興辦者」無異，而有別於其他獨立營利的BOT 案。

㈢而系爭促參案係經國立故宮博物院於94年7 月間發布「民間參與故宮餐飲服務中心計畫案」招標案之相關招商文件及投資契約，含前揭相關申請須知及開發經營契約，即依據當時有效存在之農委會94年5 月27日農授林務字第0941740421號函釋，無需繳交回饋金。經原告得標後，經雙方於94年12月12日即簽定開發經營契約書，而均無任何應繳交回饋金之記載，故即有受前揭農委會第0941740421號函釋對效力之規範及保護，要無疑義。

五、系爭促參案與雙和醫院同為政府規劃之BOT 案，農委會既已就政府規劃之BOT 案明確解釋等同於政府機關興辦，然逕以該案認為係屬個案認定，則其裁量準則為何？按行政機關非有正當理由作成行政行為時，對其所規制的對象不得有差別待遇，為行政程序法第6 條所明定之平等原則。同樣BOT 案件由政府交由民間投資興建（built ），營運（operate ）並於營運期限屆滿，移轉所有權與政府機關（transfer），然其結果竟有不同認定，倘農委會堅認應否繳交山坡地回饋金屬個案認定，則同樣案件為不同之處分決定，是否有違反平等原則、行政禁止自我恣意原則？本件訴願決定均未就此為審酌，即非妥適。

六、依據促參案件主管機關之解釋，系爭促參案確屬政府興辦之公共建設，依法自無須繳交回饋金：

㈠促參案件之主管機關即行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會），於96年4 月16日行政院促進民間參與建設推動委員會第30次會議決議，即針對本件應否免繳回饋金問題中最為重要事項，亦即「依促參法辦理之民間參與案件」之法律性質是否即係「均屬政府興辦之公共建設」進行討論決議。依該委員會之討論結果，亦於96年4 月27日以工程技自第00000000000 號函覆農委會，其意旨略如下述：「．．．按公共建設無論由政府自辦或依法核准民間興辦，均係以滿足政府公共建設需要及提供公共服務為目的，依實際需要採取適當的做法予以落實；而政府依促參法核准由民間投資興辦之公共建設，仍須在政府規範條件下執行，並受政府監督管理，其確為政府興辦之公共建設，爰依促參法辦理之民間參與案件，法規定均屬政府興辦之公共建設，應可依回饋金繳交辦法免繳回饋金。綜上，基於考量政府興辦之意涵及影響層面，本會建議本案之處理原則為：依促參法辦理之民間參與案件，按促參法規定均屬政府興辦之公共建設，可依回饋金繳交辦法免繳回饋金。」

㈡公共工程委員會雖非繳交山坡地開發利用回饋金之主管機關，惟其為促參法第5 條所規定之促進民間參與建設主管機關，其對依促參法辦理之促進民間參與建設之法律性質，自有解釋權限，要無疑問。而其他政府機關自應對促參法所規定之主管機關公共工程委員會之解釋，予以尊重依循。公共工程委員會既就本案於96年4 月27日以工程技自第00000000000 號函解釋為：「依促參法辦理之民間參與案件，按促參法規定均屬政府興辦之公共建設」，則其解釋自有其權威性，而應為各政府機關所尊重及依循。依此，即便農委員會停止適用其原先農授林務字第0941740421號函釋，則本件既屬「政府興辦之公共建設」無疑，故依修正前回饋金繳交辦法第4 條但書（修正後為第8 條第3 款）規定，自應免繳回饋金。

七、本件訴願決定理由以93年5 月24日農授林務字第0931609731號函釋有關「政府機關」之定義，略以所稱政府機關係依行政程序法第2 條第2 項所示規定，另政府機關與非政府機關聯合於山坡地開發者，因案情各有不同、狀況迥異，宜視個案予以認定處理，而駁回原告之訴願。惟查，國立故宮博物院具有定有國立故宮博物院組織條例、具獨立之編制、預算及依印信條例頒發之印信，為行政程序法所第2 條所稱之行政機關。而該行政函釋係針對政府機關與非政府機關聯合於山坡地開發者，是否繳交回饋金，宜以個案認定。然系爭促參案係民間參與故宮餐飲服務中心興建，依促參法規定辦理民間參與案件，屬政府興辦之公共建設，與上開函釋所認定「針對政府機關與非政府機關聯合於山坡地開發者」之對象有所不同，本件訴願決定未予審酌，原告自難信服。

八、被告及訴願機關引用農委會96年1 月25日農林務字第0961740077號函釋，認已停止適用上開94年5 月27日農授林務字第0941740421號函之效力。惟參照司法院釋字第287 號解釋意旨：「行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用。惟在後之釋示如與在前之釋示不一致時，在前之釋示並非當然錯誤，於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者，除前釋示確有違法之情形外，為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響。」然系爭促參案係原告依據國立故宮博物院於94年7 月所發布之「民間參與故宮餐飲服務中心計畫案」之申請須知投標，並於得標後於94年12月12日與國立故宮博物院簽定開發經營契約，依據系爭促參案件得標及簽約當時（即94年12月12日）主管機關之見解，依促參法辦理之公共建設，雖由民間投資興建，依其本質上仍無異於政府機關所興辦之公共建設，自屬免予繳交回饋金，已如前述。雖農委會於96年1月25日以農林務字第0961740077號函停止該0941740421號函之適用，然而原告已於96年1 月12日由被告所屬建設局核發96建字第0020號建造執照，基於法律不溯及既往原則及參酌前揭司法院釋字第287 號解釋意旨，農委會96年1 月25日農林務字第0961740077號函釋於96年1 月16日停止該會0941740421號函之適用，自不得影響先前已成立生效之案件。從而，被告沿用上開農委會農林務字第0961740077號函，而對原告處分徵收系爭山坡地開發回饋金，即非適法。

九、至於訴願決定又稱：「原處分機關於95年8 月7 日現場會勘時，即已告知本案涉及山坡地開發利用回饋金之繳交問題，並作成紀錄在案，故應無所謂溯及既往之問題」云云，然而：

㈠系爭促參案之水土保持計畫，係由被告於95年11月13日府建四字第09533477000 號函核定，而農委會94年5 月27日農授林務字第0941740421號函釋在96年1 月16日始停止適用，被告於95年8 月7 日現場會勘時，農委會94年5 月27日農授林務字第0941740421號函釋仍未停止適用，尚在有效適用中，被告此項告知即違反該免徵回饋金之函釋，其告知之適法性即非無瑕疵。而農委會如有新的政策並擬將停止適用有關免繳山坡地開發利用回饋金之案例，依法律不溯及既往原則，應自新的解釋函頒布後之新的案件才得適用。況且，該行政規則乃副知所有縣市政府，且置於公共工程委員會網站公告周知，而對外發生法規範效力之一般、抽象、一體適用效力之函釋規定，並非係個案認定。又參照司法院釋字第589 號解釋：「行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。受規範對象如已在因法規施行而產生信賴基礎之存續期間內，對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為，且有值得保護之利益者，即應受信賴保護。」而原告當時實乃基於信賴農委會94年5 月27日農授林務字第0941740421號函釋之效力，始參予投標系爭促參案之投資興建，自應受信賴此函釋之保護。故農委會於96年1 月25日以農林務字第0961740077號號函停止適用原先94年5 月27日農授林務字第0941740421號函釋之效力，自不及本案，乃事理至明。

㈡又被告所引用之最高行政法院89年度判字第1839號判決，係就該案原告持偽造護照入境雖發生於國家安全法施行細則及外國人停留規則作業規定增訂公布前，然該項禁止入境事實於原告為本件入境申請時既屬存在，自有新法規定之適用，資為論據，核與本案情節迥然不同，自不得比附援引，相提並論。

十、按回饋金繳交辦法係依據森林法第48條之1 第2 項規定所訂定，其制定亦屬違反法律保留原則。有關回饋金之繳交，係屬關於人民義務之事項。依中央法規標準法第5 條第2 款規定，關於人民之權利、義務者，應以法律定之。又森林法第48條之1 規定：「為獎勵私人或團體長期造林，政府應設置造林基金；其基金來源如下︰．．．山坡地開發利用者繳交之回饋金。前項．．．第2 款回饋金應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交，其繳交義務人、計算方式、繳交時間、期限與程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。」然而，有關其第1 項第2 款之「山坡地開發利用者繳交之回饋金」，於現行水土保持法或其他相關法律中並無繳交回饋金之明文。至於其第2 項係針對繳交回饋金之義務人、計算方式、繳交時間、期限與程序等而為規定，其前提應係法律有明文規定「山坡地開發利用者應繳交回饋金」。由於現行水土保持法或其他相關法律中並無繳交回饋金之規定，則有關據此第2 項所訂定之回饋金繳交辦法，自屬違反法律保留原則。且回饋金之繳交辦法依此為補充命令時即應有法律明確性原則為依據，然縣市政府以行政規則訂定繳交乘積比率，已逾越法律授權範圍，亦有違法律保留原則。

乙、被告主張之理由：

一、按回饋金繳交辦法及縣市政府以行政規則訂定繳交成積比率，並未超逾法律授權範圍，亦未違反法律保留原則，說明如下：

㈠農委會於89年11月30日（89）農林字第890156162 號令訂定發布回饋金繳交辦法第1 條明定「本辦法依森林法第48條之1 第2 項規定訂定之。」而森林法第48條之1 第2 項規定略以：「前項第1 款．．．；第2 款回饋金應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交，其繳交義務人、計算方式、繳交時間、期限與程序及其他應遵守事項之辦法，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。」回饋金繳交辦法係行政機關基於法律授權所訂定之法規命令，故有關「山坡地開發利用」之回饋金繳交義務人計算方式、繳交時間、期限與程序及其他應遵守事項等辦法，由農委會擬訂，並報請行政院核定，係基於法律授權發布之命令，乃屬特定授權，揆諸上開授權之目的、範圍及內容，亦符合具體明確之條件，且該辦法並未逾越法律授權之範圍與立法精神。

㈡森林法第2 條規定：「本法所稱主管機關；在中央為行政院農業委員會；在直轄市為轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府。」是被告自屬該法所謂主管機關；另依回饋金繳交辦法第5 條第3 項規定：「第1 項類別及計算回饋金之乘積比率由主管機關公告之。」從而，被告依該辦法第5 條第1 項規定依繳交義務人開發利用程度之各種類別，及各種類別開發利用所核定水土保持計畫時之開發面積與其當期公告土地現值之乘積，並於92年8 月8 日府建三字第09214929601 號公告「山坡地開發利用繳交回饋金之乘積比率」，自屬依法有據，並無逾越母法之授權範圍。

二、依森林法、水土保持法及回饋金繳交辦法之規定，原告應為系爭山坡地開發利用回饋金繳交義務人。原告主張故宮餐飲服務中心為依促參法規定，由民間投資興建，惟本質上仍為中央政府機關興辦之公共建設，依回饋金繳交辦法第8 條規定得免繳交回饋金云云，應屬無理，說明如下：

㈠按「為獎勵私人或團體長期造林，政府應設置造林基金；其基金來源如下：．．．山坡地開發利用者繳交之回饋金」、「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人」、「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：．．．開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地」、「本辦法所稱山坡地開發利用，指依水土保持法施行細則第8 條第1 項規定各款，須擬具水土保持計畫之土地開發、經營或使用行為。」、「山坡地開發利用回饋金之繳交義務人，為前條山坡地開發利用之申請人。」森林法第48條之1 第2 款、水土保持法第4 、12條及修正前回饋金繳交辦法第3 、4 條分別定有明文。依上開森林法第48條之1 第2 款已明文規定「山坡地開發利用」者應繳交回饋金在先；修正前回饋金繳交辦法第4 條復明定山坡地開發利用回饋金之繳交義務人，為擬具水土保持計畫之土地開發、經營或使用行為者在後。另參酌修正後回饋金繳交辦法第4 條明定：「山坡地開發利用回饋金之繳交義務人，為擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書之水土保持義務人」，則從事「山坡地開發利用者」及「擬具水土保持申報書之土地開發、經營或使用者」，應為繳交回饋金之繳交義務人，應屬無疑。

㈡原告為本件民間參與故宮餐飲服務中心之開發、利用及經營者，有原告提「民間參與故宮餐飲服務中心計畫開發經營契約」第2.1 條「開發經營權」規定：「除本契約另有約定外，乙方（按指原告）於第2.2 條所載之開發經營期間內，於甲方所提供之土地享有依本計劃開發及經營管理之權利」可參。原告另就申請於臺北市○○區○○段5 小段12地號土地整建故宮餐飲中心案，已依水土保持法第12條規定，事先擬妥水土保持計畫書，經被告審查後，於95年11月13日府授建四字第09533477000 號函准予核定其「水土保持計畫書」，並取得被告所屬都市發展局96年1 月12日96建字第0020號建造執造之建築開發許可在案。據此，原告不僅為系爭山坡地之現場開發、經營及利用者，更具名為該山坡地之水土保持計畫書擬具人及水土保持義務人，依森林法及回饋金繳交辦法第4 條規定，自為系爭山坡地開發利用回饋金繳交義務人。

㈢被告係於96年2 月8 日府建三字第09630337400 號函通知原告應繳交山坡地開發利用回饋金18,594,611元，至於新修正回饋金繳交辦法則於96年3 月1 日以農林務字第0961740228號令修正發布並施行，本件應仍適用修正前之回饋金繳交辦法，原告逕引96年3 月1 日新修正之同辦法第8 條為主張，應非適法。至於修正前回饋金繳交辦法第4 條但書固規定「由政府機關興辦者，免繳交回饋金」。然查，故宮餐飲服務中心雖由國立故宮博物院辦理「民間參與故宮餐飲服務中心計畫」，但由原告參與投資開發興建及經營；開發經營期間自簽訂地上權設定契約日起算為25年；原告於25年之開發經營期間內，對國立故宮博物院提供之土地享有依該計畫開發及經營管理之權利；且由原告（非國立故宮博物院）擬具該山坡地之水土保持計畫書及具名為水土保持義務人，原告既非政府機關，其對於山坡地之開發、經營及使用，與修正前回饋金繳交辦法第4 條但書規定「由政府機關興辦者」應屬不同，不得比附援引。

三、原告固不否認其依據水土保持法第12條規定擬訂水土保持計畫書報請被告核定，及取得主管機關所核發之建造執照，就形式上而言，原告為山坡地之開發利用者。惟原告訴稱該基地早經國立故宮博物院開發，作為餐廳使用，提供參觀民眾及員工餐飲休憩服務，並由其員工消費合作社經營管理，故就實際而言，該山坡地之開發利用者本屬國立故宮博物院云云。惟查：

㈠原告為規劃興建臺北市○○區○○段5 小段3-1 等29筆土地新建工程，已依水土保持法第12條規定，以「水土保持義務人」身分，事先擬妥水土保持計畫書，送交被告審查後，獲准核定該「水土保持計畫書」，並取得被告所屬都市發展局之建築開發許可，准其興建地上4 層及地下2 層之餐飲服務中心在案。事實上，原告更為系爭山坡地現實開發、利用及經營管理者，此參諸「民間參與故宮餐飲服務中心計畫開發經營契約」第2.1 條「開發經營權」約定：「除本契約另有約定外，乙方（按指原告）於第2.2 條所載之開發經營期間內，於甲方所提供之土地享有依本計劃開發及經營管理之權利」之文字甚明。據此，原告不僅形式上具名為該山坡地之水土保持計畫書擬具人及水土保持義務人，依森林法及回饋金繳交辦法第4 條規定，自為系爭山坡地開發利用回饋金繳交義務人；現實上，更為系爭山坡地之現場開發、經營及利用者。

㈡況國立故宮博物院原使用基地僅為地上1 層RC構造之建築物，然而原告取得之建造執照所示，原告係為地下2 層、地上4 層之新建工程，自有開挖整地之開發建築事實上行為，絕非僅使用原有地基，於施工過程及施工結果均未有任何擴建，故非原來使用狀態之延續。原告訴稱該基地早經國立故宮博物院開發使用，故系爭山坡地之開發利用者屬國立故宮博物院，應屬無稽。

四、農委會96年1 月16日以農林務字第0951622719號函釋停止適用94年5 月27日農授林務字第0941740421號函釋在前，被告據以96年2 月8 日府建三字第09630337400 號函通知原告應繳交系爭山坡地開發利用回饋金在後，要無違反行政法規不溯及既往原則，更不生違反平等原則之問題：

㈠按司法院釋字第287 號解釋文，全文略為：「行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，性質上並非獨立之行政命令，故應自法規生效之日起有其適用。惟在後之釋示如與在前之釋示不一致時，在前之釋示並非當然錯誤，於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者，除前釋示確有違法之情形外，為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響。」又參財政部75年3 月21日台財稅字第7530447 號函說明四：「本函發布前之案件，已繳納營利事業所得稅確定者，不再變更；尚未確定或已確定而未繳納或未開徵之案件，應依本函規定予以補稅免罰」，符合上開意旨，與憲法並無牴觸。」文字。所謂「為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響」者，應係指「於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者」，始有其適用，此觀該解釋文全文及理由書自明。

㈡有關促參案件是否屬於由政府機關興辦之公共建設，農委會94年5 月27日農授林務字第0941740421號函釋固持肯定之見解，惟該見解已經農委會96年1 月16日發布農林務字第0951622719號函釋「自即日起停止適用」在案。則被告於農委會96年1 月16日函釋發布後，再獲農委會以96年1 月25日農林務字第0961740077號函知被告，略以「本會94年5 月27日農授林務字第0941740421號函釋，與本案之情形有間；復查該函本會已以96年1 月16日農林務字第0951622719號函停止適用」。而被告嗣後於96年2 月8 日始以本件原處分核處原告應繳交系爭山坡地開發利用回饋金18,594,611元。原告不服該原處分，提起本件行政訴訟，則不論原處分係發生在後釋示發布後，且至今未確定，則被告所為原處分，與司法院釋字第287 號解釋文適用對象為「於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者」，並不相符，自不生溯及既往原則適用。原告以系爭促參案工程投標及簽約係發生在94年5月27日農授林務字第0941740421號函釋有效期間，主張依司法院釋字第287 號解釋意旨「為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響」云云，顯屬誤解，而不足採。

㈢又按行政法規不溯及既往，乃指行政法規不適用於該法規生效前業已終結之事實或法律關係而言，然對於過去發生，而於行政法規生效後，仍繼續存在，尚未終結之事實或法律關係，仍得據以適用，最高行政法院89年度判字第1839號裁判可資參照。而農委會為中央農政主管機關，其基於職權就法律所為之解釋，旨在闡明法條之真意，使條文規定得為正確之適用，解釋本身並無創設力，且此解釋性質上亦非獨立之行政命令，並不生何時生效或得否溯及既往之問題。而行政解釋係在補充法令之效力，當法律有意義不明或不備時，或法條文字雖無明文規定，而依論理顯然含有其意義等情況時，均得就法律予以作解釋，所作解釋，並未於法律規定外，另行創新之權利義務，自應自所解釋法律之生效日起，凡未確定之案件均有適用，此亦與司法院釋字第287 號解釋意旨一致，不生得否溯及既往之問題。

㈣農委會於96年1 月25日農林務字第0961740077號函，指出94年5 月27日農授林務字第0941740421號函釋與本案情形有間，且該函業已以96年1 月16日農林務字第0951622719號函停止適用。是以，二者案情既然有間，且得比照適用之函釋亦已停止適用，故有關山坡地開發利用回饋金之免繳規範，仍應適用現行法規之規定，亦即應以「政府機關興辦者」為限，已如前述。原告於被告96年2 月8 日核處繳交山坡地開發利用回饋金之時，仍為系爭山坡地之開發、經營及利用者，及擬具水土保持計畫之義務人，該等事實及法律關係仍繼續存在，並未終結，被告據以適用農委會上開函釋，不生溯及既往及違反平等原則之問題。

㈤況被告於95年8 月7 日辦理雜項執照申請之初至現場會勘時，即具文表示意見，略以：「．．．又本案如確屬依水土保持法須擬具水土保持計畫之土地開發、經營或使用行為者，其是否涉及『回饋金繳交辦法』規定，爰由本局就個案認定部分另函詢農委會辦理，．．．」作成記錄在案。嗣被告乃依農委會96年1 月25日農林務字第0961740077號函及96 年1月29日農授林務字第0960105745號函釋，據以開立繳交系爭回饋金之處分。回饋金繳交辦法之相關主管暨主辦單位亦從未核認系爭促參案得免繳回饋金。爰此，被告於水土保持計畫核定後，以本件原處分核算原告應繳交回饋金18,594,611元，並無不合。

㈥參公共工程委員會96年7 月24日工程技字第09600299190 號函釋主旨：「各機關辦理促進民間參與公共建設案件，應注意檢視是否有依法需繳交山坡地開發利用回饋金（以下簡稱山坡地回饋金）情形，如有，應於招商文件及投資契約內載明，請查照並轉知所屬（轄）機關。」文字，已對於民間參與公共建設案件，依法應繳交山坡地開發利用回饋金者，採取肯定之見解，原告猶爭執民間參與公共建設案件，無須繳納山坡地開發利用回饋金云云，已失所附麗。

理由

一、按「本法所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「為獎勵私人或團體長期造林，政府應設置造林基金；其基金來源如下：．．．山坡地開發利用者繳交之回饋金。．．．；第2 款回饋金應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交，其繳交義務人、計算方式、繳交時間、期限與程序及其他應遵守事項之辦法，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。」森林法第2 條、第48條之1 定有明文。次按「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人」、「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：．．．開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地」水土保持法第4 條、第12條第1 項亦定有明文。再按「本辦法所稱山坡地開發利用，指依水土保持法施行細則第8 條第1 項規定各款，須擬具水土保持計畫之土地開發、經營或使用行為。」、「本辦法所稱山坡地，指水土保持法第3 條第3 款所定之山坡地。」、「山坡地開發利用回饋金（以下簡稱本回饋金）之繳交義務人，為前條山坡地開發利用之申請人。但由政府機關興辦者不在此限。」、「本回饋金之計算方式，應依其開發利用程度之類別，以核定水土保持計畫時之開發面積與其當期公告土地現值乘積6%至至12% 計算。無公告土地現值時，以毗鄰之公告土地現值計算。第1 項類別及計算回饋金之乘積比率，由主管機關公告之。」、「水土保持計畫經主管機關核定後，應核算本回饋金數額，並應通知繳交義務人於1 個月內至指定地點，繳交本回饋金。」、「主管機關收取本回饋金後，應即繳入中央主管機關所設置之造林基金專戶儲存應用。」行為時回饋金繳交辦法第2 條、第3 條、第5 條、第6 條、第7 條亦分別定有明文。

二、查農委會於89年11月30日（89）農林字第890156162 號令訂定發布回饋金繳交辦法第1 條明定「本辦法依森林法第48條之1 第2 項規定訂定之。」而森林法第48條之1 第2 項規定略以：「前項第1 款．．．；第2 款回饋金應於核發山坡地開發利用許可時通知繳交，其繳交義務人、計算方式、繳交時間、期限與程序及其他應遵守事項之辦法，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。」是回饋金繳交辦法係行政機關基於法律授權所訂定之法規命令。故有關「山坡地開發利用」之回饋金繳交義務人計算方式、繳交時間、期限與程序及其他應遵守事項等辦法，由農委會擬訂，並報請行政院核定，係基於法律授權發布之命令，乃屬特定授權，揆諸上開授權之目的、範圍及內容，亦符合具體明確之條件，且該辦法並未逾越法律授權之範圍與立法精神；又農委會依上開法律之授權頒訂回饋金繳交辦法，被告依森林法規定係該法之主管機關，被告依回饋金繳交辦法第5 條第1 項規定依繳交義務人開發利用程度之各種類別，及各種類別開發利用所核定水土保持計畫時之開發面積與其當期公告土地現值之乘積，並於92年8 月8 日府建三字第09214929601 號公告「山坡地開發利用繳交回饋金之乘積比率」，自屬依法有據，並無逾越母法之授權範圍。至被告頒行「臺北市山坡地開發利用繳交回饋金之乘積比率」，實因農委會及被告為執行法律，仍遵照法律之授權依據為必要之補充規定，其上載明開發建築者之開發利用程度其乘積比率為12% ，亦合於上揭回饋金繳交辦法第5 條所指之乘積百分比，核屬有據。

三、原告於臺北市○○區○○段5 小段12地號土地整建故宮餐飲中心，依水土保持法相關規定提送水土保持計畫書經審查核可，被告審查後，於95年11月13日府授建四字第09533477000 號函准予核定其「水土保持計畫書」，並取得被告所屬都市發展局96年1 月12日96建字第0020號建造執造之建築開發許可在案，被告並以原處分通知原告應繳交山坡地開發利用回饋金18,594,611元等情，為兩造所不爭，復有水土保持計畫行政查核表、被告95年11月13日府授建四字第09533477000 號函、臺北市建築管理處96年1 月30日北市都建照字第09675152800 號函附建築執照申請書影本、原告水土保持計畫書等件為證，自堪信為真正。經查，系爭土地建築開發工程確屬法定山坡地範圍內，且由原告提送水土保持計畫書送辦，原告對於該回饋金計算金額復未爭執。再查，系爭開發利用案於申辦開發許可時，依水土保持法辦理水土保持計畫審查，其行為即已符合上揭回饋金繳交辦法第3 條規定需擬具水土保持計畫之行為，且開發者合於同辦法第4 條：「山坡地開發利用回饋金之繳交義務人，為前條山坡地開發利用之申請人。但由政府機關興辦者，不在此限。」規定所指之義務人。故依上揭規定被告核算山坡地開發利用回饋金由原告為繳納義務人無誤。

四、原告主張系爭促參案為依促參法之促參案件，應免繳納回饋金；另回饋金繳交辦法第3 條明定所稱山坡地開發利用，指依水土保持法施行細則第8 條第1 項規定，須擬具水土保持計畫之土地開發、經營或使用行為，惟水土保持法施行細則第8 條業已刪除，故原處分已失所依據云云。惟查：

㈠原告為本件民間參與故宮餐飲服務中心之開發、利用及經營者之事實，為兩造所不爭，復據原告所提出「民間參與故宮餐飲服務中心計畫開發經營契約」第2.1 條「開發經營權」規定：「除本契約另有約定外，乙方（指原告）於第2.2 條所載之開發經營期間內，於甲方（指國立故宮博物院）所提供之土地享有依本計劃開發及經營管理之權利」，有該合約書附原處分卷可參。原告如上所述，不僅為系爭山坡地之現場開發、經營及利用者，更具名為該山坡地之水土保持計畫書擬具人及水土保持義務人，現實上，亦為系爭山坡地之現場開發、經營及利用者。依森林法及回饋金繳交辦法第4 條規定，自為系爭山坡地開發利用回饋金繳交義務人。

㈡次依上揭森林法第48條之1 第2 款已明文規定「山坡地開發利用」者應繳交回饋金在先；修正前回饋金繳交辦法第4條復明定山坡地開發利用回饋金之繳交義務人，為擬具水土保持計畫之土地開發、經營或使用行為者。另參酌修正後回饋金繳交辦法第4 條明定：「山坡地開發利用回饋金之繳交義務人，為擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書之水土保持義務人」，則從事「山坡地開發利用者」及「擬具水土保持申報書之土地開發、經營或使用者」，均應為繳交回饋金之繳交義務人，應屬無疑。

㈢再有關促參案件，究竟應否繳交本回饋金乙節，農委會96年1 月25日農林務字第0961740077號函即針對原告所稱之情形明確釋復略以，查農委會94年5 月27日農授林務字第0941740421號函釋，與本案情形有間；復查該函農委會已以96年1月16日農林務字第0951622719號函停止適用。原告並非政府機關，不符合上揭回饋金繳交辦法第4 條但書規定之免繳情況，因此系爭促參案件仍須繳交本回饋金。

㈣且被告係於96年2 月8 日以原處分通知原告應繳交本件山坡地開發利用回饋金，至於新修正回饋金繳交辦法則於96年3月1 日以農林務字第0961740228號令修正發布並施行，本件應仍適用修正前之回饋金繳交辦法，原告逕引96年3 月1 日新修正之同辦法第8 條為主張，即屬於法不合。至修正前回饋金繳交辦法第4 條但書固規定「由政府機關興辦者，免繳交回饋金」。然查，故宮餐飲服務中心雖由國立故宮博物院辦理「民間參與故宮餐飲服務中心計畫」，但由原告參與投資開發興建及經營；開發經營期間自簽訂地上權設定契約日起算為25年；原告於25年之開發經營期間內，對國立故宮博物院提供之土地享有依該計畫開發及經營管理之權利；且由原告（非國立故宮博物院）擬具該山坡地之水土保持計畫書及具名為水土保持義務人，原告既非政府機關，其對於山坡地之開發、經營及使用，與修正前回饋金繳交辦法第4 條但書規定「由政府機關興辦者」應屬不同，不得比附援引，原告主張其可因此免繳交回饋金云云，乃屬誤解法律規定，自不可採。又查國立故宮博物院原使用基地僅為地上1 層RC構造之建築物，然而原告取得之建造執照所示，原告係為地下2 層、地上4 層之新建工程，自有開挖整地之開發建築事實上行為，絕非僅使用原有地基，於施工過程及施工結果均未有任何擴建，故非原來使用狀態之延續等情，經被告陳明在卷，復為原告所不爭，且有該建築執照申請書附原處分卷可按，堪信為真正。因此，原告為主張該基地早經國立故宮博物院開發使用，故系爭山坡地之開發利用者屬國立故宮博物院云云，即無足採，無從為其本件有利之認定。

㈤另查，水土保持法施行細則第8 條刪除之原因，係因水土保持法第12條第1 項既已明定應擬具水土保持計畫送核之種類，即水土保持法施行細則第8 條之規範已移列由水土保持法第12條第1 項中規範。亦即行為時回饋金繳交辦法第3 條所指水土保持法施行細則第8 條即係指水土保持法第12條第1項，因此並無處分依據喪失之情況。故原告上揭主張，亦無足採。

五、另原告主張本案核定水土保持計畫在前，而農委會相關免繳函釋停止適用在後，基於法律不溯及既往原則，本案應仍可適用免繳之函釋予以免繳云云。然查：

㈠按參照司法院釋字第287 號解釋意旨「行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，性質上並非獨立之行政命令，故應自法規生效之日起有其適用。惟在後之釋示如與在前之釋示不一致時，在前之釋示並非當然錯誤，於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者，除前釋示確有違法之情形外，為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響。」所謂「為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響」者，應係指「於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者」，始有其適用，此觀該解釋文全文自明。

㈡查有關促參案件是否屬於由政府機關興辦之公共建設，農委會94年5 月27日農授林務字第0941740421號函釋固曾持肯定之見解，惟該見解已經農委會96年1 月16日發布農林務字第0951622719號函釋「自即日起停止適用」在案。則被告於農委會96年1 月16日函釋發布後，再獲農委會以96年1 月25日農林務字第0961740077號函知被告，略以「本會94年5 月27日農授林務字第0941740421號函釋，與本案之情形有間；復查該函本會已以96年1 月16日農林務字第0951622719號函停止適用」。而被告嗣後於96年2 月8 日始以本件原處分核處原告應繳交系爭山坡地開發利用回饋金，原告不服原處分，提起本件行政訴訟，則原處分係發生在上揭釋示發布之後，且至今並未確定甚明。是被告所為原處分，與司法院釋字第287 號解釋文適用對象為「於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者」，並不相符，自不得援引，亦不生溯及既往原則適用問題。至原告主張系爭促參案工程投標及簽約係發生在94年5 月27日農授林務字第0941740421號函釋有效期間，應依司法院釋字第287 號解釋意旨「為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響」云云，顯屬誤解，不足憑採。

㈢且按行政法規不溯及既往，乃指行政法規不適用於該法規生效前業已終結之事實或法律關係而言，然對於過去發生，而於行政法規生效後，仍繼續存在，尚未終結之事實或法律關係，仍得據以適用，最高行政法院89年度判字第1839號裁判意旨可資參照。而農委會為中央農政主管機關，其基於職權就法律所為之解釋，旨在闡明法條之真意，使條文規定得為正確之適用，解釋本身並無創設力，且此解釋性質上亦非獨立之行政命令，並不生何時生效或得否溯及既往之問題。而行政解釋係在補充法令之效力，當法律有意義不明或不備時，或法條文字雖無明文規定，而依論理顯然含有其意義等情況時，均得就法律予以作解釋，所作解釋，並未於法律規定外，另行創新之權利義務，自應自所解釋法律之生效日起，凡未確定之案件均有適用，此亦與司法院釋字第287 號解釋意旨一致，不生得否溯及既往之問題。

㈣復查農委會於96年1 月25日農林務字第0961740077號函，指出94年5 月27日農授林務字第0941740421號函釋與本案情形有間，且該函業已以96年1 月16日農林務字第0951622719號函停止適用等情。是以，二者案情既然有間，且得比照適用之函釋亦已停止適用，故有關山坡地開發利用回饋金之免繳規範，仍應適用現行法規之規定，亦即應以「政府機關興辦者」為限。而本件原告於被告96年2 月8 日以原處分核處繳交山坡地開發利用回饋金之時，仍為系爭山坡地之開發、經營及利用者，及擬具水土保持計畫之義務人，該等事實及法律關係仍繼續存在，並未終結，被告據以適用農委會上開函釋，不生溯及既往及違反平等原則之問題。

㈤復參以公共工程委員會96年7 月24日工程技字第09600299190 號函釋主旨：「各機關辦理促進民間參與公共建設案件，應注意檢視是否有依法需繳交山坡地開發利用回饋金（以下簡稱山坡地回饋金）情形，如有，應於招商文件及投資契約內載明，請查照並轉知所屬（轄）機關。」文字，已對於民間參與公共建設案件，依法應繳交山坡地開發利用回饋金者，採取肯定之見解，為被告辯明在卷，復有該函示可按。原告猶主張民間參與公共建設案件，無須繳納山坡地開發利用回饋金云云，已失所附麗，附敘明之。

六、綜上所述，原處分引據首揭規定及臺北市山坡地開發利用繳交回饋金之乘積比率，核算本件回饋金數額為18,594,611元（2,224.8 平方公尺×69,649元/ 平方公尺×12% ＝18,594,611元），洵無違誤，訴願決定予以維持，亦屬正確；原告猶執陳詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，至原告聲請之調卷資料及兩造其餘之主張及陳述，均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第四庭