臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

盧國勳律師

複代理人

陳怡文律師

被告

臺北縣政府

代表人

乙○○縣長）住同

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因有關電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國96年4月18日經訴字第09606065870號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告前於民國（下同）95年5 月9 日向被告台北縣政府申請於台北縣永和市○○路499 號之40、499 號之41、499 號之42設立旺旺電子遊戲場，經營電子遊戲場業業務。嗣經被告審查，以95年5 月29日北府建登字第0953022604號營利事業登記審查通知書，認原告營業場所，未距離國小、國中、高中、高職、醫院達1000公尺以上，不符被告90年4 月23日90北府城開字第145266號公告之規定，且所檢附被告工務局86變使字第163 號變更使用執照，建築物用途為遊藝場，與所申請營業項目電子遊戲場業，屬B1類組不同項，乃將原送申請書件中之申請書及委託書各乙份抽存，餘均檢還原告，而為否准所請之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定機關以95年8 月30日經訴字第09506176920 號訴願決定書撤銷原處分，並責由被告另為適法之處分。嗣被告以95年9 月4 日北府建登字第0950634949號函請原告於文到七日內，檢附該（通知）函、原申請書件二份及補正用途相符之使用執照送交被告續為審查。原告旋於95年9 月12日檢附相關文件至被告辦理，惟經被告審查，因原告並未補正用途相符之使用執照，被告乃再於95年10月27日以電話通知原告於7 日內補正用途相符之使用執照續為辦理，然原告逾期未補正，被告乃於95年11月7 日以北府建登字第0953045417號審查通知書駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。被告應為許可原告營利事業登記申請之處分。

㈡被告聲明：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：原告向被告申請電子遊戲場業之營利事業設立登記，可否命補正用途相符之使用執照。

㈠原告主張之理由：

⒈被告機關以原處分駁回原告之申請，無非係以：本件原告既未依前相關規定，辦理使用執照使用項目更動，即向被告機關申請電子遊戲場業之營利事業設立登記，自與電子遊戲場業管理條例第8 條第2 款規定未合。嗣被告機關限期補正用途相符之使用執照，惟原告逾期未補正，被告機關自得為本件否准之處分云云。

⒉惟查，被告機關故意違背最高行政法院確定判決之意旨，援引遭確定判決認定為違法之公告，拒絕核准使用執照使用項目更動之申請，已構成裁量瑕疵，被告機關復以此為由，否准原告營利事業設立登記之申請，自屬違法，茲析陳如後：

①按「行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的及範圍之內，充分考量應考量之因素，以實踐具體個案正義，並顧及法律適用的一致性，符合平等對待原則，以實踐具體個案之正義，又能實踐行政的平等對待原則。行政法院以行政程序法第10條、行政訴訟法第4 條第2 項及第201 條等規定為基礎，對於行政機關依裁量權所為行政處分，以其作為或不作為是否逾越權限或濫用權力，應盡其司法審查之職責。行政機關行使裁量權，其結果逾越法定裁量範圍者，為逾越權限；其過程不符合法律授權之目的者，為濫用權利。本件原處分機關依海關緝私條例授權之目的，考量應考量之因素後，在法定裁量範圍行使裁量權，尚無違反比例原則或平等原則之情形。」最高行政法院95年判字第11l5號及同院95年判字第496 號判決分別著有明文。

②查原告早先即已向被告機關申請使用執照使用項目更動，遭被告機關援引台北縣政府90年4 月23日九十北府城開字第145266號公告為據，違法駁回，原告提起訴願、行政訴訟，幸由最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議決議認定臺北縣政府90年4 月23日九十北府城開字第145266號公告與地方制度法第28條第2 款規定不合，該公告要非合法，則被告機關依據不合法之公告，以95年6 月27日北府工建字第0950409760號函否准原告之申請，自有違誤。詎料，被告機關竟置上開確定判決意旨於不顧，恣意曲解法律規定，悍然繼續援用已遭最高行政法院及內政部認定為不合法之公告，所為處分實有重大違法。

③按撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。行政訴訟法第216 條第1 項及第2 項分別定有明文。查最高行政法院95年10月19日95年度判字第1676號確定判決已明白認定臺北縣政府90年4 月23日九十北府城開字第145266號公告顯然抵觸母法規定，並違反法律保留原則，被告機關固有聲請再審之訴訟上權利，然依上開行政訴訟法之規定，於行政法院確定判決受撤銷前，仍有拘束各關係機關之效力。是被告機關明知其處分所依據之公告業經行政法院確定之終局判決認定違法，仍一意孤行、悍然違法援用，故意違反依法行政原則，違法之處，至為灼然。

④綜上所陳，原告所申請之使用執照使用項目更動事件暨建築物使用項目更動事件，二者間有申請上之先後關係，且皆係由被告機關受理，前案之使用執照使用項目更動事件，被告機關違法駁回申請，經原告提起行政爭訟程序，幸由最高行政法院確定判決認定：被告機關援引之該公告違法，孰料被告機關復以同一違法公告否准原告之使用執照使用項目更動申請案，核其所為，已屬行政機關行使裁量權限，濫用權力之違法，被告進而以此為由，否准後案，即建築物使用項目更動事件，更非適法。

㈡被告主張之理由：

1.電子遊戲場按電子遊戲場業管理條例定義，應屬內政部93年9 月14日台內營字第0930086366號令訂定建築物使用類組及變更使用辦法第2 條附表一建築物使用類組使用項目表所定之B1類組，該辦法第2 條規定略以：「建築物之使用類別、組別及其定義，如下表：‧‧‧。前項建築物使用類組之使用項目表如附表一。原核發之使用執照未登載使用類組者，該管主管建築機關應於建築物申請變更使用執照時，依前二項規定確認其類別、組別，加註於使用執照或核發確認使用類組之文件。建築物所有權人申請加註者，亦同。」同辦法第10條規定：「建築物為同一使用類組之使用項目更動，除A 、B 二類之同組使用項目更動，其室內裝修變更且面積達三百平方公尺以上者外，應檢附使用項目更動申報書及下列文件，報請該管主管建築機關登載於使用執照或發給核准更動使用文件：一、建築物之原使用執照影本。二、建築物權利證明文件。三、使用項目更動表。四、更動範圍圖說。」

2.最高行政法院93年度判字第761 號判決內容略以：「(3)原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：‧‧‧被上訴人依內政部89年3 月28日台89內營字第8982887 號函說明三：另建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附件一。附表一未例舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管建築機關依使用類組定義認定之。又建築物原使用執照未登載類組者，應由該管主管建築機關依附表一之類組定義確認其類組，並加註於原使用執照，為建築法第73條執行要點第1 點及第3 點所明定【註：內政部根據新修正的建築法，於93年10月8 日廢止建築法第73條執行要點，並於93年9 月14日以台內營字第0930086366號令訂定建築物使用類組及變更使用辦法明確規範使用類組、用途變更及項目更動事項，以取代建築法第73條執行要點】。是依上開附表一認定電子遊戲場業之使用類組歸屬為B1類組，至建築物原使用執照所載用途為遊藝場，是否涵蓋電子遊戲場業乙節，應由當地主管建築機關就原使用執照之審查核發及上開規定認定核處之。認上訴人檢附之建物使用執照用途遊藝場是否涵蓋電子遊戲場用途，應向被上訴人所屬工務局就原使用執照認定核處再行辦理，究其本意，業據被上訴人於本件訴訟中陳明，係以上訴人所檢附之建物使用執照用途遊藝場，與電子遊戲場之使用項目有別，爰否准其營業項目變更登記之申請。經查，遊藝場與電子遊戲場雖同屬建築法第73條執行要點規定之B1類組，惟其係屬B1類組中之不同使用項目，本件建物使用執照所載用途為遊藝場，如擬作為電子遊戲場之使用，雖無須向建築主管機關辦理使用執照用途之變更，惟仍須依申請時建築法第73條執行要點第13點：建築物同類之使用項目更動，應備具使用項目更動申請書，並檢附下列各件，報請該管主管建築機關備查：1.建築物之原使用執照影本。2.房屋權利證明文件。3.使用項目更動表。4.更動範圍圖說。辦理建築物使用項目更動報備。是本件上訴人在未將遊藝場之使用項目辦理更動報備為電子遊戲場之使用項目前，被上訴人否准其營業項目變更登記之申請，即無不洽。(4)‧‧‧又本件系爭建築物使用執照所載用途為遊藝場，如擬作為電子遊戲場之使用，仍須依申請時建築法第73條執行要點第13點之規定，辦理建築物使用項目更動報備，而上訴人既尚未依規定辦理，則被上訴人自得否准其營業項目變更登記之申請。」最高行政法院93年度判字第726號判決要旨亦明示：「再查上訴人檢附之建物使用執照用途為遊藝場，係依86年7 月9 日訂頒電子遊藝場業輔導管理規則之規定核定，與本件申請時所應適用89年2 月3 日公布施行之電子遊戲場業管理條例所規定分類、分級、登記、評鑑及管理等要件均有不同，自應由當地主管建築機關就原使用執照之核發予以審查認定。而建築物使用項目之變更或同類使用項目之更動，依行為時建築法第73條執行要點第13點之規定，均應由申請人檢附相關資料始得辦理，被告無從逕行命其所屬工務局予以認定核處。上訴人主張本件無須辦理使用執照用途之變更、使用項目更動僅須報備，上訴人應命所屬工務局直接認定核處云云，均無足採。」

3.復按經濟部89年6 月5 日經商字第89015845號函釋示：「建築物使用執照影本記載用途屬同組（例如B1組），仍應向建築主管機關申請項目更動。」經查本件檢附86變使字第163 號變更使用執照，該址用途為遊藝場，被告依前揭內政部89年3 月28日台89內營字第8982887 號函釋示，認定遊藝場部分經核與申請供作電子遊戲場屬B1類組不同項，且依上開法規判令意旨，遊藝場與電子遊戲場雖同屬建築物使用類組及變更使用辦法規定之B1類組，惟電子遊戲場之新設仍應檢附電子遊戲場之建築物使用執照，故遊藝場與電子遊戲場為B1類組之不同使用項目，仍須依建築物使用類組及變更使用辦法第10條規定辦理建築物使用項目更動報備，被告依電子遊戲場業管理條例第8 條第2 款規定，請原告補正建築物使用用途為電子遊戲場之使用執照，於法並無違誤。

4.本件原告申請變更登記乙案，依前開營利事業統一發證辦法之規定，營利事業登記申請案需經稅務、都市計畫、建築管理、商業等單位就各管法令規範事項審查核可，始得核發營利事業登記證。申請案既需審查建築法令規範事項，又經被告聯合作業中心之建築單位審查意見為使用類組為同類不同組，原告未辦理建築物使用項目更動並檢附建築物使用用途為電子遊戲場之使用執照，其與電子遊戲場業管理條例第8 條第2 款之規定相違事屬明確，被告乃依商業登記法第21條規定請原告限期補正建築物使用用途為電子遊戲場之使用執照，惟原告逾期未為補正，未合商業登記法定程式，被告爰依營利事業統一發證辦法第8 條之規定，敘明理由退還原案之處分於法並無違誤，最高行政法院45年度裁字第25號判例亦持相同見解。

5.「訴願人雖已向原處分機關申請辦理建築物使用項目更動，然在未辦妥使用項目更動前，並不得逕認其所檢附之使用執照用途相符；且原處分機關對訴願人申請建築物使用項目更動事件，遲遲未作出處分，訴願人自得依訴願法第2 條之規定，另案向內政部提出訴願以資救濟，尚非本件訴願案所得論究，併予指明。」經濟部96年4 月26日經訴字第09606066220 訴願決定要旨後段著有明文。綜觀原告起訴理由內容存有諸多矛盾與不合理之處，其一為原告起訴理由係訴稱被告以90年4 月23日北府城開字第145266號公告否准其使用執照使用項目更動及建築物使用項目更動之申請案，惟查被告係駁回原告之營利事業設立登記案件；其二為原告援引最高行政法院95年度判字第01676 號判決並訴稱被告違法駁回其申請案，經原告提起行政爭訟並經最高行政法院判決確定，惟查該案之當事人係非原告，則原告執此爭端所據為何？又原告所援引最高行政法院95年度判字第1115號判決及95年度第496 號判決，經核皆與本案之背景與態樣係屬不同之二事，則原告援引並據以起訴之立據又為何？

理由

一、按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：... 二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。」為電子遊戲場業管理條例第8 條第2 款所明定。又「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」「第2 項建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」復為建築法第73條第2 、4 項所明定。內政部並依建築法第73條第4 項規定，於93年9 月14日發布建築物使用類組及變更使用辦法，該辦法第2 條第1 項規定，建築物之使用類別分為A類～I 類，共九類；組別則有A-1 、A-2 等等；各類別、組別均有定義。而同條第2 項再針對各類組之使用項目訂有附表一建築物使用類組使用項目表，將各種使用項目一一舉例。

二、本件原告向被告申請於台北縣永和市○○路499 號之40、499 號之41及499 號之42設立旺旺電子遊戲場，經營電子遊戲場業業務，未依被告通知補正用途相符之使用執照，乃為否准所請之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，主張其已向被告提出將座落台北縣永和市○○路499 號-40、499 號-41及499 號-42 建築物辦理使用項目更動為「電子遊戲場業」之申請，在被告未核准前，原告早先即已向被告機關申請使用執照使用項目更動，遭被告機關援引台北縣政府90年4 月23日九十北府城開字第145266號公告為據，違法駁回，幸由最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議決議認定臺北縣政府90年4 月23日九十北府城開字第145266號公告與地方制度法第28條第2 款規定不合，該公告要非合法，則被告機關依據不合法之公告，以95年6 月27日北府工建字第0950409760 號 函否准原告之申請，自有違誤。最高行政法院95年10月19 日95 年度判字第1676號確定判決已明白認定臺北縣政府90年4 月23日九十北府城開字第145266號公告顯然抵觸母法規定，並違反法律保留原則。是被告明知其處分所依據之公告業經行政法院確定之終局判決認定違法，仍違法援用，故意違反依法行政原則云云。

三、經查本件原告為經營電子遊戲場業業務，前於95年5 月9 日檢具申請書及相關文件，向被告申請旺旺電子遊戲場之營利事業設立登記，案經被告審查於95年5 月29日以北府建登字第0953022604號營利事業登記審查通知書為否准之處分。原告不服，訴經訴願決定機關以95年8 月30日經訴字第09506176920 號訴願決定書撤銷原處分在案，並責由被告另為適法之處分。嗣被告以95年9 月4 日北府建登字第0950634949號函請原告於文到七日內，檢附該通知書、原申請書件二份及補正用途相符之使用執照送交該府續為審查。而依原告檢附之台北縣政府工務局86變使字第163 號變更使用執照存根所載，其營業所在地建築物之使用用途為遊藝場。依建築物使用類組及變更使用辦法第2 條附表一建築物使用類組使用項目表所定，電子遊戲場係歸屬於B1類組之第2 使用項目；而前揭使用執照中所載遊藝場部分應屬B1類組之第1 使用項目，與電子遊戲場係屬同類組之不同項目。另依建築物使用類組及變更使用辦法第10條規定：「建築物為同一使用類組之使用項目更動，除Ａ、Ｂ二類之同組使用項目更動，其室內裝修變更且面積達三百平方公尺以上者外，應檢附使用項目更動申報書( 如附表四) 及下列文件，報請該管主管建築機關登載於使用執照或發給核准更動使用文件。」是縱原告擬營業之建築物並無室內裝修變更，或其面積未達300 平方公尺，仍應依前揭法條之規定，報請主管建築機關將使用項目更動登載於使用執照或發給核准更動使用文件，始得作為電子遊戲場之營業場所。

四、本件原告既未依前揭相關規定，辦理使用執照使用項目更動，即向被告申請電子遊戲場業之營利事業設立登記，自與電子遊戲場業管理條例第8條第2款規定未合。嗣被告限期補正用途相符之使用執照，原告逾期未補正，被告自得為本件否准之處分。又被告係以原告逾期未補正而否准其申請，原告主張被告依據違法之台北縣政府90年4 月23日九十北府城開字第145266號公告否准其申請，自屬無據。至於最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議決議，係就抽象之法律問題所為之討論，而非就具體之事件所為之判決；又原告非最高行政法院95年判字第1676號判決之當事人，均無從主張受判決既判力之拘束。原告之主張，均非可採。

五、綜上所述，本件被告否准原告電子遊戲場業營利事業設立登記之申請，洵無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，並請求被告應為准許營利事業登記申請之處分，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　徐瑞晃