最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度判字第七二六號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十三年度判字第七二六號

上訴人

神爺有限公司

代表人

甲○○

被上訴人

臺北縣政府

代表人

林錫耀

右當事人間因工商登記事件，上訴人不服中華民國九十二年三月十二日臺北高等行政

法院九十一年度訴字第九四八號判決，提起上訴。本院判決如左：

主文

理由

一、上訴人於民國（以下同）八十八年九月三日經被上訴人核准公司設立登記，並於同年十一月十七日領有北縣商聯乙字第○八八一二一二三號營利事業登記證，嗣上訴人於九十年五月十七日向被上訴人申請營利事業營業項目變更登記，增加「Ｊ七○一○一○電子遊戲場業」乙項，經被上訴人以九十年五月二十三日九○北府建登字第○九○一七五六二八號營利事業登記審查通知書函，否准上訴人變更營利事業登記之申請。上訴人不服，提起訴願遭駁回，遂提起行政訴訟。

二、上訴人於原審起訴主張：上訴人係於八十九年三月二十一日辦理營業項目變更，被上訴人先於八十九年三月二十二日駁回上訴人之申請，嗣又因臺灣省政府之訴願決定而自行撤銷該駁回上訴人申請之行政處分，惟因被上訴人早於八十九年三月二十二日同時將原申請書件退回給上訴人，故指示上訴人另行提出申請，則本件上訴人雖係於九十年五月十七日遵被上訴人指示提出申請，然仍應適用八十九年三月二十一日上訴人原申請時之法令，其時並無臺北縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上之規定，被上訴人駁回上訴人之申請，顯然違反中央法規標準法第十八條規定程序從新實體從舊之法理。其次，被上訴人既已自行撤銷原駁回上訴人申請登記經營電子遊藝場業之行政處分，已構成國家意思有效表示之法的外觀，亦形成上訴人信賴之基礎，致因信賴而從事具體之簽約、營業等信賴行為。故被上訴人實不得反於上訴人之正當信賴，否准上訴人之營業項目變更登記。再者，被上訴人之行政處分，涉及憲法對人民工作權及財產權之保障，自須有法律授權之依據，始得為之，上開處分違反憲法第二十三條之法律保留原則。又電子遊戲場業管理條例既已頒布實行，相關配套措施之整備實屬政府自身之責任，不能將未為齊備之不利益加諸人民，否則於憲法所保障之工作權、平等權等基本人權有違。按電子遊戲場業管理條例第九條僅規定電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。被上訴人九十年四月二十三日北府城開字第一四五二六六號公告，係屬違法之法規命令，應屬無效，被上訴人根據無效之法規命令，駁回上訴人營利事業登記之申請，自屬違法不當。又上訴人所附建物使用執照用途為遊藝場，依內政部八十九年三月二十八日台八九內營字第八九八二八八七號函示規定，當然涵蓋電子遊藝場用途，得作為電子遊戲場使用，被上訴人駁回上訴人申請，顯屬違法不當。另據上訴人了解，金銀島電子遊戲場、金象遊樂場，上訴人已核發電子遊戲場業營利事業登記證，且現均在營業中；再原登記營業項目僅有菲立巴機具等遊樂出租業務之金利兒童遊樂場，竟能於八十八年十二月十八日獲准申請營利事業變更登記，上訴人自得要求依法比照辦理，以符平等原則，為此，求為判決撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人准上訴人變更營業項目之申請，並核發變更營利事業登記證等語。

三、被上訴人則以：被上訴人對上訴人之申請案，均依申請當時之法令審查完竣並為處分、函復上訴人在案。就個別申請案而言，均已個別完成其審理程序，此與中央法規標準法第十八條所謂之處理程序終結前無關。而被上訴人於九十年四月二十三日依電子遊戲場業管理條例第八條第一款、都市計畫法第六條、第三十九條、地方制度法第十九條第七款、電子遊戲場業管理條例第十條、商業登記法第二十條第一項、營利事業統一發證辦法第六條規定，以北府城開字第一四五二六六號公告，臺北縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上距離，上訴人之營業場所未符前揭規定，被上訴人否准上訴人之申請案，核屬依法有據。另依據內政部八十九年三月二十八日台八九內營字第八九八二八八七號函之意旨，電子遊戲場之新設，應檢附電子遊戲場之建築物使用執照，上訴人對內政部上開函示認知顯有錯誤。至上訴人之案情與渠所舉金利兒童、金銀島及金象遊藝場等申請營利事業登記案例，顯有不同，被上訴人並無差別待遇行為之情事等語，作為抗辯。

四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人主張其於八十九年三月二十一日依營利事業登記規則規定向被上訴人辦理營業項目變更，申請登記經營電子遊藝場業，被上訴人先於八十九年三月二十二日駁回上訴人之申請，嗣因臺灣省政府之訴願決定撤銷該駁回上訴人申請之行政處分，被上訴人未直接就上訴人於八十九年三月二十一日之申請另為准予營業項目變更之處分，因被上訴人早於八十九年三月二十二日同時將原申請書件退回給上訴人，故指示上訴人另行提出申請一節，被上訴人既已指示上訴人另行申請，可認為其係默示的拒絕上訴人先前之申請，尚非處理程序未終結。上訴人未尋求行政救濟，而於九十年五月十七日再提出本件申請，自無中央法規標準法第十八條所規定，在處理程序終結前，據以准許之法規有變更，採從新從優原則之適用。再按電子遊戲場業管理條例第九條規定：電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。被上訴人以九十北府城開字第一四五二六六號公告，逾越法律規定之範圍，增加人民負擔之義務，顯然牴觸法律，依行政程序法第一百五十八條第一項之規定，即為無效。被上訴人依據無效之法規命令，駁回上訴人營利事業變更登記之申請，固屬違法。惟依電子遊戲場業管理條例第十條之規定，於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件，上訴人申請變更登記時所附之建物使用執照，記載之用途為遊藝場，而非電子遊戲場，依建築法第七十三條執行要點第一條及第三條之規定，建築物使用應按使用強度及危險指標分類、分組，附表一未例舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管建築機關使用類組定義認定之。又建築物原使用執照未登載類組者，應由該管主管建築機關依附表一之類組定義確認其類組，並加註於原使用執照。是依上開附表一認定電子遊戲場業之使用類組歸屬為Ｂ１類組，至建築物原使用執照所載用途為遊藝場，是否涵蓋電子遊戲場業乙節，仍應由當地主管建築機關就原使用執照之審查核發及依上開規定認定核處之。上訴人未先經主管建築機關之審查，並加註於原使用執照，再據以申請變更登記，尚不符前揭電子遊戲場業管理條例第十條，被上訴人據此否准上訴人之申請，於法並無違誤等由，乃駁回上訴人在原審之訴。

五、上訴意旨略謂：原審顯然無視於上訴人前已遵循行政救濟程序成功，被上訴人始因臺灣省政府之訴願決定而自行撤銷原駁回上訴人申請之行政處分，即應核准上訴人有關電子遊戲場業營利事業登記之申請，豈可矛盾的認定被上訴人自行撤銷原駁回上訴人申請之行政處分之同時又默示的拒絕上訴人先前之申請，原審判決理由顯然違背論理法則。其次，被上訴人既已自行撤銷原駁回上訴人申請登記經營電子遊藝場業之行政處分，即無不准上訴人申請登記之理，該撤銷原行政處分之處分，已構成國家意思有效表示之「法的外觀」，亦形成上訴人信賴之基礎，致因信賴而從事具體之簽約、營業等信賴行為，被上訴人實不得反於上訴人之正當信賴，否准上訴人之營業項目變更登記，原審判決就前揭主張恝置不論，有判決不備理由之違法。再者原登記營業項目僅有菲立巴機具等遊樂出租業務之金利兒童遊樂場，竟能於八十八年十二月十八日獲准申請營利事業變更登記，且依七星電子遊藝場營業級別證之記載，被上訴人於八十八年度已核發十一張限制級營業級別證，其核發標準究竟如何？事涉原行政處分是否違反平等原則，自應予深入調查，詎料原審就此部分完全恝置不論，已有判決不備理由之違法，且原審未依職權調查證據，其判決自屬違反行政訴訟法第一百三十三條規定。另依內政部八十九年三月二十八日台八九內營字第八九八二八八七號函說明三，上訴人檢附之建物使用執照用途「遊藝場」與「電子遊戲場」同屬建築法第七十三條執行要點規定之Ｂ１類組，且僅係分屬Ｂ１類組中之不同使用項目，本件系爭建物使用執照所載用途為「遊藝場」，如擬作為「電子遊戲場」之使用，依法無須向建築主管機關辦理使用執照用途之變更，縱使須依申請時建築法第七十三條執行要點第十三點之規定，辦理建築物使用項目更動，亦僅只需辦理「報備」，被上訴人並無審查之權。且被上訴人理應命轄下機關工務局直接依內政部函示認定核處，而非遽然駁回上訴人之申請，原審判決不適用法規，其判決當然違背法令等語。

六、本院查上訴人前因營利事業項目變更登記事件，不服被上訴人八十九年三月二十二日八九北府建登字第○八九九九五八八號函所為處分提起訴願，案經臺灣省政府以八九府訴一字第一二七六九六號訴願決定，以：「本案訴願理由指稱訴願人（即上訴人，下同）備妥各項資料向原處分機關（即被上訴人，下同）申請變更登記，原處分機關依法即應准許，原處分機關竟率以配合措施尚未訂頒為理由以及先前有准許七星電子遊藝場之案例，因而駁回訴願人之申請顯有違誤乙節。查原處分機關受理訴願人之申請案件，即應依法審查訴願人是否符合法律所規定之許可要件予以核准或駁回，始為適正之執法，本件原處分機關辯稱依八十八年一月二十五日公布實施之地方制度法第二十二條、第二十五條規定，縣市政府得就其工商管理自治事項或依法律及上級法規之授權得制訂自治法規，原處分機關已著手訂定自治法規，未完成制定自治法規之程序前，暫時無法審查處理，固非無見；惟依據首揭法條之規定，訴願人依法有申請經營電子遊戲場之權利，原處分機關非於法律授權範圍內，不得增加法律所無之限制，亦不得怠為處理相關申請案。是本件原處分機關函復訴願人暫時無法審查處理，揆諸首揭規定，顯有未洽」等情為由，將上開行政處分予以撤銷，命被上訴人於二個月內另為處分，此有訴願決定書可稽（見原審卷第二○頁），另上訴人所舉經濟部九十年四月二十五日經（九○）中字第○九○三四五二八○二○號函，係准上訴人免予命令解散並恢復原有公司登記，僅生被上訴人應重行依法審查上訴人是否符合法律所規定之許可要件予核准或駁回之效果，被上訴人縱將八十九年三月二十二日所為行政處分予以撤銷，上訴人有關電子遊戲場業營利事業登記之申請，並非當然應予核准，尚難謂為形成上訴人信賴之基礎。上訴人主張被上訴人不得反於上訴人之正當信賴，否准營業項目變更登記云云，自無足採。原判決認定被上訴人指示上訴人另行申請，可認為其係默示的拒絕上訴人先前之申請，尚非處理程序未經終結，並無從新從優原則適用等詞，所為之判斷，與論理法則尚無違悖。次按平等原則旨在禁止國家機關對相同之事實為差別待遇，然並不禁止對各個不同事實而為合理之各別處理。本件上訴人與另案金利兒童遊樂場係各自申請變更登記，兩者時點不同，所應適用之法令迭有修訂，被上訴人就不同事實，分別為核准或駁回之處分，與平等原則並無違悖。再查上訴人檢附之建物使用執照用途為「遊藝場」，係依八十六年七月九日訂頒「電子遊藝場業輔導管理規則」之規定核定，與本件申請時所應適用八十九年二月三日公布施行之「電子遊戲場業管理條例」所規定分類、分級、登記、評鑑及管理等要件均有不同，自應由當地主管建築機關就原使用執照之核發予以審查認定。而建築物使用項目之變更或同類使用項目之更動，依行為時「建築法第七十三條執行要點」第十三點之規定，均應由申請人檢附相關資料始得辦理，被上訴人無從逕行命其所屬工務局予以認定核處。上訴人主張本件無須辦理使用執照用途之變更、使用項目更動僅須「報備」，上訴人應命所屬工務局直接認定核處云云，均無足採。原審就上訴人前述主張，雖未於理由項下逐一論述，惟與判決之結果不生影響，仍非不可維持。上訴論旨指摘原判決違誤，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官林　清　祥

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　張　雅　琴