臺北高等行政法院判決

原告

壹捌參有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

張麗玉律師

訴訟代理人

邱群傑律師

上一人複代理人

賴志凱律師

被告

台北縣政府

代表人

乙○○縣長）住同

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國96年9 月27日經訴字第09606074950 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：

一、緣原告前經被告於民國（下同）93年3 月24日核准於台北縣三重市○○路○ 段83號2 樓開設「壹捌參有限公司」，並領有北縣商聯乙字第09304134號營利事業登記證。嗣原告於93年12月3 日向經濟部中部辦公室申請將營利事業所在地由「台北縣三重市○○路○ 段83號2 樓」變更為同址1 樓，並增加「電子遊戲場業」（代碼：J701010）之 營業項目，經濟部中部辦公室以93年12月6 日經授中字00000000000 號函核准其公司變更登記。原告嗣於93年12月9 日檢附營利事業登記書件向被告申請前揭營業地址及營業項目之變更登記，經被告審查，認原告所申請之營業地點不符被告90年4 月23日北府城開字第145266號公告之規定，以93年12月9 日北府建登字第0930259791號營利事業登記審查通知書，覆知原告請其另覓地點經營。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，經本院以95年6 月8 日94年度訴字第2836號判決「訴願決定及原處分均撤銷。被告應遵照本判決之法律見解對於原告民國93年12月9 日營利事業變更登記申請案作成決定。．．．」

二、原告再於95年6 月20日向被告申請「壹捌參有限公司」營業地址及營業項目之變更登記，經被告審查，認原告所檢附該府工務局核發84重使字第765 號使用執照建築物用途為「遊藝場」，與所申請營業項目「電子遊戲場業」屬「B1」類組不同項，乃以95年6 月30日北府建登字第0953029657號營利事業登記審查通知書為應予駁回之處分。原告不服，訴經經濟部95年11月29日經訴字第09506183260 號訴願決定書，以原告檢附之建築物使用執照固然與建築法規定不符，然被告未依商業登記法第21條規定，踐行通知原告補正之程序，即逕為否准之處分，難謂有洽等由，將原處分撤銷，並責由被告另為適法之處分在案。嗣被告以95年12月11日北府建登字第0950841283號函通知原告於文到之日起3 日內，檢附上述95年12月11日函、原申請書件2 份、用途相符之使用執照送該府續為辦理。原告於95年12月14日送件至被告。經被告審核，於96年2 月13日以電話通知原告，請其辦理項目更動或用途變更，並約定補正期限為96年2 月27日以前，惟其並未依限補正，被告乃以96年3 月22日北府建登字第0953061260號營利事業登記審查通知書（下稱原處分）駁回。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明：

(一)訴願決定及原處分均撤銷。

(二)被告對於原告93年12月9 日申請之營利事業變更登記事件，應作成准予原告變更登記之處分。

二、被告聲明：原告之訴駁回。

參、兩造之陳述：

一、原告主張之理由：

(一)被告未以書面通知原告補正相關文件，即否准原告之申請，有違商業登記法第21條規定：

１、按「主管機關對於商業登記之申請，認為違反法令或不合法定程式，應於收文後5 日內通知補正，其應行補正事項，應1 次通知之。」商業登記法第21條定有明文。

２、原處分雖記載「約定補正日為96年2 月27日」，惟被告未以書面通知原告補正用途相符之使用執照。訴願決定雖認為被告曾於96年2 月13日以電話通知原告應於96年辦理項目更動或用途變更，但被告有無以電話通知原告，被告以電話通知何人，原告是否知悉被告通知之內容，均未見被告提出證據佐證，難以證明被告依法通知原告補正。被告未依商業登記法第21條規定通知原告補正，遽以否准，於法未合。

(二)原處分否准原告申請，違反誠實信用方法：

１、按「行政行為應以誠實信用方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」行政程序法第8 條定有明文。

２、縱認被告曾以電話通知原告辦理項目更動或用途變更屬實。經查，原告申請營業地點所屬建築物之使用執照，雖載明1樓之使用用途為「遊藝場」，惟原告於辦理本件營業變更登記前，就原有使用執照用途擬項目更動為「電子遊戲場」乙案，曾向被告提出陳情，經被告以93年10月20日北府工建字第0930674114號函覆：「遊藝場與『電子遊戲場』所稱行業均屬同一，『遊藝場』在電子遊戲場管理條例公布施行後，經濟部即更改公司行業營業代碼表，將『遊藝場』名稱變更為『電子遊戲場』以符合條例之規定，本案座落位置如欲作為『電子遊戲場業』，請依電子遊戲場管理條例逕向本府辦理營利事業登記及營業級別證」等語。原告信賴該函，以為申請營業地點之使用執照所載「遊藝場」，係與「電子遊戲場業」屬於同一行業，欲經營電子遊戲場業，程序上只需向被告辦理營利事業變更登記即可。原告即持原有之使用執照向被告申請辦理營利事業變更登記。詎被告竟認定原告申請營利事業變更登記所持之使用執照，建築物為遊藝場，與所申請營業項目「電子遊戲場業」建物用途不符，駁回原告之申請。原告提起訴願，經訴願機關經濟部撤銷該處分後，被告仍執同一理由，以原告逾期未補正用途相符之使用執照為由，作成原處分再次否准原告之申請。然被告所命原告檢附用途相符之使用執照，在程序上尚須原告另行向被告所屬工務局申請辦理使用項目更動始能取得。被告先前告知原告直接向該機關辦理營利事業變更登記，已引起原告正當之信賴，致原告認為其所持之使用執照本可作為電子遊戲場業使用，而無須再變更該使用執照之用途，則被告如欲變更其見解，命原告另行補正用途相符之使用執照，為兼顧原告先前所產生之信賴，自應酌定適當之補正期間，給予原告充裕時間備妥文件，向被告所屬工務局另行申請辦理使用項目更動，俟原告取得用途相符之使用執照後，再續行審查本件營利事業變更登記之申請。

３、參以被告所屬工務局辦理使用執照項目變更案件之審查時程，訴外人不夜城遊樂場、財發遊樂場、陳敏倫向被告申請營利事業變更登記為「電子遊戲場業」時，亦經被告通知須檢附用途相符之使用執照。不夜城遊樂場、財發遊樂場、陳敏倫各於95年5 月29日分別持相關證件向被告所屬工務局申請辦理建築物使用項目更動為「電子遊戲場業」，歷經5 個多月，被告所屬工務局仍在審查階段。本件一旦原告向被告所屬工務局提出申請，必遭遇類此之情況，被告所屬工務局殊無可能於2 、3 個月內即可審查完畢，讓原告取得用途相符之使用執照。工務局既為被告之內部單位，被告對於上開審查時程當知之甚稔。被告不顧及現實作業情況，未給予原告充分時間以取得用途相符之使用執照，即迅速駁回原告之申請。被告形式上看似已遵循相關法令命原告補正文件，實際上卻讓原告無補正該文件之可能，有欠公平、合理，顯違背誠實信用方法及原告正當合理之信賴，自屬違法。

４、原告向被告提出申請時，台北縣電子遊戲場業自治條例尚未公布施行，依原告申請時之相關法令，原告申請之營業地點完全合法。一旦被告不給予原告變更使用執照用途之機會，遽以駁回申請，原告勢必重新提出申請。由於原告再重新提出申請之時間已在台北縣電子遊戲場業自治條例修正公布之後，適用台北縣電子遊戲場業自治條例第4 條所定「電子遊戲場業之營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990 公尺以上」之結果，原告本來所申請之營業地點反而不合法令規定。此項原告既得之利益之損失，係出於信賴被告之上開函覆所致，被告自不能將不利益處分之後果全歸責於原告負擔。

(三)原處分未載明否准原告申請之法令依據，有違行政程序法第5 條所定明確性原則及同法第96條第1項第2款之規定：１、按「行政行為之內容應明確。」行政程序法第5 條定有明文，所謂明確性原則，包含行政處分之明確。次按，行政處分應記載理由及法令依據，乃現代法治國家行政程序之基本要求，是以同法第96條第1 項第2 款規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰．．．。2 、主旨、事實、理由及其法令依據。．．．。」又處分理由之記載，必須使處分相對人得以知悉行政機關獲致結論之原因，其應包括以下項目：㈠法令之引述與必要之解釋。㈡對案件事實之認定。㈢案件事實涵攝於法令構成要件之判斷。㈣法律效果斟酌之依據（於有裁量授權時）等。至於具體個案之行政處分在說理上是否完備而符合上開要求，應為實質上判斷，不得僅因處分書上備有「理由」或「說明」欄之記載，即謂已盡處分理由說明之法律義務。此有鈞院92年訴字第1157號裁判可稽。

２、原處分既以書面為之，被告應記載其處分之理由，並引述相關之法令依據，方能謂其已盡處分理由說明之法律義務，並符合明確性原則。然原處分「說明」欄僅稱：「貴商號申請營利事業變更登記，前經本府通知補正用途相符之使用執照2 份，約定補正日為10月25日，逾期未補正，予以駁回」，並無提及其否准原告申請所依據之法令何在，亦無法判斷被告將本件事實涵攝於法令構成要件有無錯誤，更使原告無從得知被告獲致結論之原因為何，足徵被告未盡其說明處分理由之義務，有違行政程序法第5 條、第96條第1 項第2 款之規定。

(四)原告於95年6 月20日除向被告申請營業項目之變更登記外，同時又申請將營業地址變更為台北縣三重市○○路○ 段83號1 樓。原告先前已經經濟部中部辦公室以93年12月6 日經授字第00000000000 號函核准其遷址在案，是該變更營業地址之申請並無違反法令。此項變更營業地址之申請與營業項目之變更登記核屬不同申請事項，兩者並無關連，被告自應分別予以審查、准駁。詎被告未仔細審查原告變更營業地址之申請有何違反法令之處，即以原告逾期未補正用途相符之使用執照為由，一併將原告變更營業地址之申請予以駁回，難謂合法。

(五)查行政處分存有先經其他機關參與決定或協力（包括表示意見、同意或核准）始作成的處分，一般稱為「多階段行政處分」（多階段處分），此種行政處分的作成，存有複數行政行為的存在。次查主管建築物使用執照之登載或發給核准更動使用文件之權責機關為被告所屬工務局，主管電子遊戲場業營利事業登記及營業級別證核發與否權責機關為被告所屬建設局。前揭工務局及建設局雖均隸屬於被告，惟依法各有所司，管轄權限各有別，是前處分機關之工務局權限內所為同意、核准、意見，於後階段行政處分機關之建設局為處分時，自應予尊重而受拘束。

(六)被告所屬建設局就電子遊戲場業營利事業變更登記事項，依法固為其職掌權限，惟先決之建築物使用執照之登載或發給核准更動使用文件之權限，依法既屬被告所屬工務局，原告申請變更登記之建物即台北縣三重市○○路○ 段83號1 樓房屋，被告所屬工務局所核准使用執照上用途欄即載明有可供遊藝場使用，且原告負責人先前向被告所屬工務局陳情有關上開建物房屋使用執照用途「遊藝場」擬變更為「電子遊戲場」事宜乙案，已獲被告所屬工務局函准稱：查經濟部90年9 月4 日經商七字第09002188470 號函示說明2 、3 略以：「2 、『電子遊戲場業』、『電子遊藝場業』、『遊藝場業』之營業項目，係為主管機關依公（發）在法令時就商業經營『電子遊戲機（電動玩具）』而為定義，故其名稱雖有不同，惟其規範業者經營之內容無異，現行之『電子遊藝場業管理條例』尚無強制規範『遊藝場業』或『電子遊藝場業』應申請變更營業項目登記。3 、『遊藝場』、『電子遊藝場業』、『電子遊戲場』既屬相同業務，均應依89年12月3 日公布之『電子遊戲場業管理條例之規定經營業務。』並准原告：有關「遊藝場」與「電子遊戲場」所稱行業均屬同一，「遊藝場」在電子遊戲場業管理條例」（89年2 月3 日）公布施行後，經濟部即更改「公司行業營業代碼表」將「遊藝場」之名稱變更為「電子遊戲場業」以符合條例規定，本案座落位置（三重市○○路○ 段83號1 樓，如欲作為『電子遊戲場業』，請依電子遊戲場業管理條例逕向本府商業主管機關辦理營利事業登記及營業級別證，此有被告93年10月20日北府工建字第0930674114號函為據。上開房屋建物使用執照係84年間取得，1 樓使用用途准許經營「遊藝場」使用，即可為現今之「電子遊戲場」使用，原告復經被告所屬工務局同意逕向商業主管機關辦理營利事業登記及營業級別證，原告據此申請為變更登記，被告竟忽略且違背權責機關之工務局上開可逕行辦理營利事業登記核准函旨，恣意認原告未先報主管建築機關登載於使用執照或發給核准更動使用文件云云，否許原告之申請。

二、被告主張之理由：

(一)按「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」中央法規標準法第16條定有明文。又「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。本條例未規定者，依其他法令之規定。」「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定。」「營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。」「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第8 條第1 款及第2款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」為電子遊戲場業管理條例第1 條、第8 條第1 款、第2 款及第10條所規定。原告申請電子遊戲場業營業項目之登記，應先符合「電子遊戲場業管理條例」之規範，於申請時檢附其營業場所合於第8 條第1 款及第2 款規定之證明文件。

(二)「電子遊戲場」按電子遊戲場業管理條例定義，應屬內政部93年9 月14日台內營字第0930086366號令訂定「建築物使用類組及變更使用辦法」第2 條附表1 建築物使用類組使用項目表所定之B1類組，該辦法第2 條規定略以：「建築物之使用類別、組別及其定義，如下表：．．．。前項建築物使用類組之使用項目表如附表1 。原核發之使用執照未登載使用類組者，該管主管建築機關應於建築物申請變更使用執照時，依前2 項規定確認其類別、組別，加註於使用執照或核發確認使用類組之文件。建築物所有權人申請加註者，亦同。」，同辦法第10條規定：「建築物為同一使用類組之使用項目更動，除A 、B 2 類之同組使用項目更動，其室內裝修變更且面積達3 百平方公尺以上者外，應檢附使用項目更動申報書及下列文件，報請該管主管建築機關登載於使用執照或發給核准更動使用文件：1 、建築物之原使用執照影本。2、建築物權利證明文件。3 、使用項目更動表。4 、更動範圍圖說」。

(三)經濟部89年6 月5 日經商字第89015845號函釋示：「建築物使用執照影本記載用途屬同組（例如B1組），仍應向建築主管機關申請項目更動。」。本件檢附84重使字第765 號使用執照，該址用途為「遊藝場」，被告依內政部89年3 月28日台89內營字第8982887 號函釋，認定遊藝場部分經核與申請供作「電子遊戲場」屬B1類組不同項，且「遊藝場」與「電子遊戲場」雖同屬建築物使用類組及變更使用辦法規定之B1類組，惟電子遊戲場之新設仍應檢附「電子遊戲場」之建築物使用執照，故「遊藝場」與「電子遊戲場」為B1類組之不同使用項目，仍須依建築物使用類組及變更使用辦法第10條規定辦理建築物使用項目更動報備，被告依電子遊戲場業管理條例第8 條第2 款規定，請原告補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，並無違誤。

(四)原告申請變更登記乙案，依營利事業統一發證辦法之規定，營利事業登記申請案需經稅務、都市計畫、建築管理、商業等單位就各管法令規範事項審查核可，始得核發營利事業登記證。申請案既需審查建築法令規範事項，又經被告聯合作業中心之建築單位審查意見為使用項目不同，原告未辦理建築物使用項目更動變更並檢附建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，其與電子遊戲場業管理條例第8 條第2 款之規定相違，被告依商業登記法第21條規定請原告限期補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，原告逾期未補正，未合商業登記法定程式，被告依營利事業統一發證辦法第8 條之規定，敘明理由退還原案之處分並無違誤，行政法院（現改制為最高行政法院）45年度裁字第25號判例亦持相同見解。

(五)原告申請營利事業變更登記，未檢附用途相符使用執照，違反建築法令事項，被告依商業登記法第21條通知原告於7 日內補正用途相符使用執照，原告屆期未補正，被告自得為否准申請之處分，鈞院96年訴字第1514號、第1899號、第2082號、第2161號、第2162號、第2238號、第2239號判決亦支持此見解：

１、按「商業登記，依本法之規定；本法未規定者，從其他法律之規定。」「主管機關對於商業登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應於收文後5 日內通知補正，其應行補正事項，應1 次通知之。」「主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至核准登記之日止，不得逾7 日。但依前條規定通知補正期間，不計在內。」為商業登記法第1條、第21條及第22條所明定。

２、另「營利事業之登記，申請人應填妥申請書，連同應具備之各種文件，向所在地之營利事業登記聯合作業中心（以下簡稱聯合作業中心）提出申請。」「聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成，前項聯合作業中心之綜合業務，由商業單位辦理。」「各主管單位審查事項如下：1 、稅捐單位：審查稅務法令規定事項。2 、都市計畫單位：審查都市計畫法令規定事項。3 、建築單位：審查建築管理法令規定事項。4 、商業單位：審查商業登記法令規定事項。5 。其他會辦單位：審查各該主管法令規定事項。」「申請登記案件未經核准者，由商業單位以直轄市政府或縣（市）政府名義敘明理由，將原案件及所繳規費退還。」營利事業統一發證辦法第3 條、第4 條、第6 條及第8 條亦定有明文。

３、復依經濟部95年12月29日經訴字第09506186340 號訴願決定略以：「惟按『主管機關對於商業登記之申請，認有違反法令或不合法定程式者，應於收文後5 日內通知補正，其應行補正事項，應1 次通知之。』為商業登記法第21條所明定。準此，行政機關通知申請人補正之事項係以不合法定程式之程序事項為主（例如：申請文件缺漏頁、申請人未簽名蓋章、有代理人但未檢附合法委任書等等），然前揭商業登記法明文規定『違反法令』者亦屬應通知補正之事項，故申請商業登記者若有違反法令之實體事由而其性質屬於可得補正之事項時，主管機關仍應視該實體事由之性質，依職權指定相當期間命申請人補正；俟指定期間屆滿而申請人仍未補正或無法補正時，方得為否准申請之處分。」

４、原告訴稱前開法規期日規定，係屬「訓示期間」，被告限期原告7 日內補正於法無據云云：惟按法律之內容不能鉅細靡遺，行政機關為利業務之進行，於不逾越母法條件下，自可依職權訂定一般處理程序，惟程序規範之適用貴在公平，對於同一情形應適用相同之規範，即無悖程序正義之精神。查被告限期原告於7 日內補正，係為承辦商業登記業務之一般通案程序，尚非針對個案為之，亦核屬依職權訂定之事項，又該項為人民申請行為所設之期間限制，與一般為促令行政機關執行職務迅速而設之職務期間（訓示期間），性質有所不同，人民有切實遵守之義務，應屬法定不變期間。再查被告為辦理營利事業登記案件，於89年9 月7 日訂有「臺北縣政府營利事業登記標準作業程序」、「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程圖」、「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明」等標準作業手冊，其中於「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明」內【作業流程9 ：綜合審查（11、12號櫃台）】之步驟說明第貳點第2 項訂明有補正：通告5 日內補正，逾期補正則以退件，又為配合政府實施週休2 日制，爰對營利事業登記案件補正時期加上2 日休假日均以通告7 日內補正為之，原告訴稱於法無據，實有誤解。

(六)有關原告指陳被告所屬工務局就其辦理使用執照項目更動部分遲未核准乙節，查行為態樣與本件相同之鈞院96年度訴字第1901號判決「原告本件申請係就『不夜城電子遊戲場』辦理營利事業設立登記，此申請案，與前揭原告所申辦之建築物使用執照變更用途案乃屬不同案件，被告自應分別就各項申請是否合法為准駁之依據。本件申請案件，縱認其所需文件，與另案申請案件是否獲准相關，然仍需就各案予以審查。原告雖已向被告申請辦理建築物使用執照變更用途，然在未辦妥變更用途前，尚不得逕認其所檢附之使用執照用途相符；又因此部分文件尚有欠缺，被告通知原告補正，自屬合法，至原告雖主張被告所訂補正期間太短云云，然原告既提出本件申請，其應備妥相關合法文件，始得獲准該申請，至原告是否因故無法提出合法文件，乃屬原告個人之問題，原告並無依據要求被告定出較長之補正期間，被告既已依法定期間請原告補正，原告逾期未補正，被告始為否准處分，該行政處分內容並無對任何人均屬不能實現之情形，難認違反行政程序法第9 條之規定，原告主張尚不足採。．．．至原告主張其早於95年5 月1 日已向被告所屬工務局申請辦理建築物使用項目更動，並經受理在案，惟被告工務局故意違背行政法院發回判決意旨，一再違法否准，經多次發回後至今遲不作出任何處分，目的在於使原告無法取得使用執照於本案中補件乙節，乃屬該申請案件被告工務局承辦人是否有故意過失致生原告損害之國家賠償問題，至被告工務局遲不為處分部分，原告非不得依訴願法第2 條之規定，另案向內政部提出訴願以資救濟，併予敘明。」業已就原告所為主張與本件之關係敘明在案。

(七)查行為態樣與本件相同之鈞院96年度訴字第1900號判決及96年訴字第2083號判決，皆已就本件有關實體與程序之法律關係闡明在案。

(八)最高行政法院93年度判字第761 號判決略以：「⑶原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：．．．被上訴人依內政部89年3 月28日台89內營字第8982887 號函說明3 ：『另建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附件1 。附表1 未例舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管建築機關依使用類組定義認定之。又建築物原使用執照未登載類組者，應由該管主管建築機關依附表1 之類組定義確認其類組，並加註於原使用執照，為建築法第73條執行要點第1 點及第3 點所明定【註：內政部根據新修正的建築法，於93年10月8 日廢止建築法第73條執行要點，並於93年9 月14日以台內營字第0930086366號令訂定「建築物使用類組及變更使用辦法」明確規範使用類組、用途變更及項目更動事項，以取代建築法第73條執行要點】。是依上開附表1 認定電子遊戲場業之使用類組歸屬為B1類組，至建築物原使用執照所載用途為遊藝場，是否涵蓋電子遊戲場業乙節，應由當地主管建築機關就原使用執照之審查核發及上開規定認定核處之。』之內容，認上訴人檢附之建物使用執照用途『遊藝場』是否涵蓋電子遊戲場用途，應向被上訴人所屬工務局就原使用執照認定核處再行辦理，究其本意，業據被上訴人於本件訴訟中陳明，係以上訴人所檢附之建物使用執照用途『遊藝場』，與『電子遊戲場』之使用項目有別，爰否准其營業項目變更登記之申請。經查，『遊藝場』與『電子遊戲場』雖同屬建築法第73條執行要點規定之B1類組，惟其係屬B1類組中之不同使用項目，本件系爭建物使用執照所載用途為『遊藝場』，如擬作為『電子遊戲場』之使用，雖無須向建築主管機關辦理使用執照用途之變更，惟仍須依申請時建築法第73條執行要點第13點：『建築物同類之使用項目更動，應備具使用項目更動申請書（附表4）， 並檢附下列各件，報請該管主管建築機關備查：1 、建築物之原使用執照影本。2 、房屋權利證明文件。3 、使用項目更動表。4 、更動範圍圖說。』之規定，辦理建築物使用項目更動報備。是本件上訴人在未將『遊藝場』之使用項目辦理更動報備為『電子遊戲場』之使用項目前，被上訴人否准其營業項目變更登記之申請，即無不洽。⑷．．．又本件系爭建築物使用執照所載用途為『遊藝場』，如擬作為『電子遊戲場』之使用，仍須依申請時建築法第73條執行要點第13點之規定，辦理建築物使用項目更動報備，而上訴人既尚未依規定辦理，則被上訴人自得否准其營業項目變更登記之申請。」。另同院93年度判字第726 號判決要旨：「．．．而建築物使用項目之變更或同類使用項目之更動，依行為時『建築法第73條執行要點』第13點之規定，均應由申請人檢附相關資料始得辦理，被上訴人無從逕行命其所屬工務局予以認定核處。上訴人主張本件無須辦理使用執照用途之變更、使用項目更動僅須『報備』，上訴人應命所屬工務局直接認定核處云云，均無足採。」

(九)末按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」為民法第148 條所明定。原告於96年1 月24日再次送件至被告辦理，經被告各單位聯合審查會辦後，於96於3 月16日以電話通知原告應於96年3 月23日前補正用途相符之使用執照及營利事業登記證正本續為辦理，此有被告「八種行業暨電玩業營利事業登記案件電話通知紀錄表」可稽，內已載明受話人及通知內容並經被告三層會核，原告於事後訴稱並未知悉上情，並據以指摘被告有違行政程序之誠實信用原則云云，依舉證責任分配原則，原告應就其主張之事實負舉證責任，未能舉證，即應負不利益結果，行政法院31年判字第53號及36年判字第16號判例要旨亦著有明文。

理由

壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告90年4 月23日93年12月9 日北府建登字第0930259791號營利事業登記審查通知書（覆知原告請其另覓地點經營）本院95年6 月8 日94年度訴字第2836號判決（訴願決定及原處分均撤銷）被告95年6月30日北府建登字第0953029657號營利事業登記審查通知書（聲請駁回）、經濟部95年11月29日經訴字第09506183260號訴願決定書（原處分撤銷）、被告以95年12月11日北府建登字第0950841283號函（通知原告於文到3 日內補正）被告96年3 月22日北府建登字第0953061260號營利事業登記審查通知書（原處分）營利事業統一發證變更登記申請書、臺北縣政府工務局使用執照等附原處分卷、訴願卷可參，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：

一、被告依商業登記法第21條規定請原告限期補正「建築物使用用途」為「電子遊戲場」之使用執照，以原告逾補正日期未為補正而予以駁回，是否適法？被告是否未以書面令原告補正？

二、被告前曾以93年10月20日北府工建字第0930674114號函覆：「遊藝場與『電子遊戲場』所稱行業均屬同一‧‧，本案座落位置如欲作為『電子遊戲場業』，請依電子遊戲場管理條例逕向本府辦理營利事業登記及營業級別證」，原告就該函有無信賴利益？被告是否不得要求限期補正「建築物使用用途」為「電子遊戲場」之使用執照？是否有違誠信原則？

貳、本院之判斷：

一、本件應適用之法條與法理：

（一）商業登記法第1 條規定：「商業登記，依本法之規定；本法未規定者，從其他法律之規定。」

（二）電子遊戲場業管理條例第1 條規定：「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧，善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。本條例未規定者，依其他法令之規定。」

（三）電子遊戲場業管理條例第8 條規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」

（四）建築法第73條規定：（第2 項）第4 項「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」、（第4 項）「第2 項建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」

（五）內政部並依建築法第73條第4 項規定，於93年9 月14日發布「建築物使用類組及變更使用辦法」，該辦法第2 條第1 項規定，建築物之使用類別分為A 類～I 類，共9 類；組別則有A-1 、A-2 等等；各類別、組別均有定義。而同條第2 項再針對各類組之「使用項目」訂有附表1 「建築物使用類組使用項目表」，將各種使用項目一一舉例。又該辦法第10條規定「建築物為同一使用類組之使用項目更動，除A 、B2類之同組使用項目更動，其室內裝修變更且面積達300 平方公尺以上者外，應檢附使用項目更動申請書．．．，報請該管主管建築機關登載於使用執照或發給核准更動使用文件．．．」

（六）營利事業統一發證辦法第4 條規定：「聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成，前項聯合作業中心之綜合業務，由商業單位辦理」、

（七）營利事業統一發證辦法第6 條規定：「各主管單位審查事項如下：稅捐單位：審查稅務法令規定事項。都市計畫單位：審查都市計畫法令規定事項。建築單位：審查建築管理法令規定事項。商業單位：審查商業登記法令規定事項。其他會辦單位：審查各該主管法令規定事項」，可知依照前揭法令規定，欲經營電子遊戲場者，應向縣（市）主管機關申請電子遊戲場業之營利事業登記及營業級別證，而其營業場所必須符合都市計畫法、建築法令或消防法令等規定，倘若不符合，縣（市）主管機關自得否准其營利事業登記之申請。

二、被告依商業登記法第21條規定請原告限期補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，以原告逾補正日期未為補正而予以駁回，並無不法，且被告已以書面令其補正：

（一）本件原告於95年6 月20日檢具申請書及相關文件，向被告申請變更營業項目為「電子遊戲場」之營利事業變更登記。然依原告檢附之84重使字第765 號台北縣政府使用執照觀之，前揭營業場所之建築物使用用途為「遊藝場」（面積為77.42 ㎡）。按「建築物使用類組及變更使用辦法」第2 條附表1 「建築物使用類組使用項目表」所定，「電子遊戲場」屬於B1類組第2 使用項目，而原告所檢附之84重使字第765 號使用執照所載建物用途為「遊藝場」，屬於B1類組第1 使用項目，與原告申請供作「電子遊戲場」屬同類組不同項目。原告未依建築法第73條第2 項之規定辦理變更建築物使用執照，或依「建築物使用類組及變更使用辦法」第10條規定，辦妥使用項目更動，即向被告申請電子遊戲場業之營利事業變更登記，自違反建築法相關法令。

（二）按依商業登記法第21條之規定，主管機關對於商業登記之申請，認有違反法令或不合法定程式者，應於收文後5 日內通知補正，其應行補正事項，應1 次通知之。故申請商業登記者若有違反法令之實體事由時，主管機關仍應視該實體事由之性質，依職權指定相當期間命申請人補正；俟指定期間屆滿而申請人仍未補正或無法補正時，方得為駁回之處分。原告檢附之建築物使用執照既與建築法令規定不符，自須予原告補正之機會。

（三）被告於作成本件駁回處分前，已於95年12月11日以北府建登字第0950841283號函，依商業登記法第21條之規定，請原告於文到3 日內檢附通知書、原申請書件2 份及用途相符之使用執照送府續辦，有該函件附卷可參。原告雖於同年12月14日送件，然所檢附之建築物使用執照之使用項目仍不符，被告再於96年2 月13日以電話通知應於96年2 月27日前補正，惟原告逾期仍未補正。該電話通知僅係口頭延長補正期限，非謂被告前未以書面通知原告補正，原告主張被告未以書面通知伊補正云云，不足採信。

（四）原告既未依建築法第73條第2 項或「建築物使用類組及變更使用辦法」第10條規定，辦妥使用項目更動，即向被告申請電子遊戲場業之營利事業變更登記，自有違電子遊戲場業管理條例第8 條第2 項規定，被告因而為否准之處分，並無違誤。

三、原告就被告93年10月20日北府工建字第0930674114號函覆並無信賴利益，被告仍得要求原告限期補正「建築物使用用途」為「電子遊戲場」之使用執照，並未違反誠信原則：

（一）被告前曾以93年10月20日北府工建字第0930674114號函覆：「遊藝場與『電子遊戲場』所稱行業均屬同一，『遊藝場』在電子遊戲場管理條例公布施行後，經濟部即更改公司行業營業代碼表，將『遊藝場』名稱變更為『電子遊戲場』以符合條例之規定，本案座落位置如欲作為『電子遊戲場業』，請依電子遊戲場管理條例逕向本府辦理營利事業登記及營業級別證」云云，固有誤會：

１、按「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之。」「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第8 條第1 款及第2 款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」「本條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，應自本條例施行之日起六個月內辦理下列事項：一、依第六條第一項規定，申請辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證。二、依第十一條第一項規定，申請營業級別證。

三、依第十三條規定，投保公共意外責任險。電子遊戲場業未依前項規定辦理者，依第二十三條第一項、第二十六條或第二十九條規定處罰之。」電子遊戲場業管理條例第4條 、第10條及第38條分別定有明文。

２、依上開規定，經營電子遊戲場業或新增加電子遊戲場業之營業項目時，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；而申請辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證，或營業級別證者，則以該條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業為限。另臺灣省電動玩具營業查禁辦法（72年3 月30日公告施行，80年8 月13日廢止）第2 條規定：「凡領有證照之電動玩具遊藝場業，自本辦法施行日起撤銷許可，註銷證照，禁止營業，其他意圖營業而陳列者亦同。但專供外銷、運動或乘坐之電動玩具營業，不在此限。」，遊藝場業輔導管理規則（教育部訂定，於79年12月10日施行；86年7 月9 日由經濟部修正發布更名為電子遊藝場業輔導管理規則）第18條規定：「本規則發布施行前，己辦妥公司執照﹑營利事業登記之遊藝場業，均應限期依本規則規定辦妥許可及登記，逾期依法處理。」，電子遊藝場業輔導管理規則（89年7 月19日廢止）第18條規定：「本規則修正施行前已領有營利事業登記證之遊藝場業，應自本規則修正施行之日起六個月內，檢具營利事業登記證影本，辦理下列事項：一、依第六條第一項規定，申請辦理機具評鑑分類及核發機具類別標示證。二、依第十條第一項規定，申請營業級別證。三、依第十二條規定，投保公共意外責任險。」，可知「遊藝場」與「電子遊戲場」並非相同，內政部93年9 月14日台內營字第0930086366號令訂定之建築物使用類組及變更使用辦法及其附表亦已將「遊藝場」與「電子遊戲場」分列為不同之用途，被告於前揭內政部「建築物使用類組及變更使用辦法及其附表」發布之後，於93年10月20日北府工建字第0930674114號函稱：「遊藝場與『電子遊戲場』所稱行業均屬同一」云云，固有誤會。

（二）但原告就被告前揭93年10月20日北府工建字第0930674114號函覆並無信賴利益：

１、按信賴保護原則之適用通常須符合下列要件：⑴須有信賴基礎：須有足以引起當事人信賴之國家行為，例如行政處分、法規命令。⑵信賴表現：當事人因信賴該國家行為而展開具體信賴行為，且該信賴行為與信賴基礎間須有因果關係。⑶信賴值得保護：例如於授益處分當事人無行政程序法第119 條所定各款情形之一者（法務部91 年1月24日法律字第0910700023號函釋參照）。上開信賴保護原則之第2 要件「信賴表現」係指國家行政之相對人，須認識國家機關之行為外，並必須為一定之「處置行為」，這些處置行為包含信賴機關之承諾而為投資行為或其他生活之安排，或財產之運用等行為，所以信賴保護原則之主張與援用，除需主觀上存在有國家（對外）行為之認識外，人民在客觀上亦需有一定之處置行為。易言之，主張信賴保護者須有已生信賴之事實表現，始足相當，信賴基礎與客觀上表現信賴動作，兩者缺一不可。司法院釋字第525 號解釋稱：「倘尚未有客觀上具體表現信賴之行為，即無主張信賴保護之餘地。」可資參照。

２、本件被告前揭93年10月20日北府工建字第0930674114號函覆僅就原告之查詢為意見表達，並非行政處分，亦非法規命令，且原告隨即於93年12月9 日向被告申請營業項目之變更登記，被告工務局之前雖曾以93年10月20日北府工建字第0930674114號函覆原告「『遊藝場』與『電子遊戲場』所稱行業均屬同一」，致原告有「申請變更營業事項時，建築物使用用途勿庸更正為『電子遊戲場』使用執照」之誤信，但並未因此誤信而有何投資行為或其他生活安排、財產運用等行為，被告工務局嗣雖改變見解，認為「遊藝場」與「電子遊戲場」於建物使用並非同一用途，除了與原告之預期不符外，並未造成原告實際之損害，原告自無信賴利益，原告不能僅憑被告某次之有爭議之函覆，而謂被告永不得改變其法律見解，亦難謂被告之要求補正變更用途之建物使用執照違反誠信原則。

３、且原告前揭使用執照申請是否得以准許，乃應依前揭法令規定為之。原告本件申請係就「壹捌參有限公司」辦理營利事業設立登記，此申請案，與前揭原告所申辦之「建築物使用執照變更用途案」乃屬不同案件，被告自應分別就各項申請是否合法為准駁之依據。本件申請案件，縱認其所需文件，與另案申請案件是否獲准相關，然仍需就各案予以審查。原告雖已向被告申請辦理建築物使用執照變更用途，然有無信賴利益，僅限於工務局就「建築物使用變更用途案」，得否違背之前已為函覆之問題，在未辦妥建築物變更用途前，尚不得逕認其所檢附之使用執照用途相符；又因此部分文件尚有欠缺，被告通知原告補正，自屬合法，原告既提出本件申請，其應備妥相關合法文件，始得獲准該申請，至原告是否因故無法提出合法文件，乃屬原告個人之問題，原告並無依據要求被告定出較長之補正期間，被告既已依法定期間請原告補正，原告逾期未補正，被告始為否准處分，該行政處分內容並無對任何人均屬不能實現之情形，難認違反行政程序法第9 條之規定，原告主張尚不足採。

四、從而，原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

叄、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭