臺北高等行政法院判決

原告

李敬賢即董萬華電

被告

臺北縣政府

代表人

甲○○縣長）住同

訴訟代理人

乙○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國96年5月4 日經訴字第09606066620 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告前於民國（下同）95年6 月21日向被告申請於臺北縣三重市○○○路73號（下稱系爭建築物）設立「董萬華電子遊戲場」，（申請營業項目為J701010 電子遊戲場業），經營電子遊戲場業務。被告審查後以：原告檢附之66使字第1626號使用執照用途為「遊藝場」與「電子遊戲場」不符予以否准，原告不服提起訴願，經經濟部95年12月18日經訴字第09506185290 號決定書以被告未踐行商業登記法第21條通知補正程序，且於處分書中未載述法令依據及規定內容為由撤銷原處分，被告乃依前揭訴願決定意旨以95年12月22日北府建登字第0950888859號函載明「本案既經訴願委員會議決原處分撤銷，自當回歸至最初受理狀態，請貴商號於文到7 日內，檢附本通知書、原申請書件2 份、用途相符之使用執照送交本府辦理。」通知原告補正以便續辦，原告遂於95年12月29日依上開函示檢附相關文件送請被告審查，惟仍未補正用途相符之使用執照，被告遂以96年02月08日北府建登字第0953064205號營利事業登記審查通知書（下稱原處分）以原告逾期未補用途相符之使用執照為由，否准原告之申請，並將原申請案退還，原告猶未甘服，提起訴願亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：（原告未於言詞辯論期日到場，其聲明及主張依其歷次書狀及準備程序期日所為陳述之內容記載。）

（一）原告聲明：

１、訴願決定及原處分均撤銷。

２、命被告對於原告95年6 月21日所為董萬華電子遊戲場之營利事業設立登記申請作成准予登記之行政處分。

３、訴訟費用由被告負擔。

（二）被告聲明：

１、駁回原告之訴。

２、訴訟費用由原告負擔。

三、兩造陳述：

（一）原告主張之理由：

１、本件原告並未接獲被告通知限期於一週內（即96年02月07日以前）補正用途相符之使用執照之書面或電話，未知悉上情，況是項補正通知，單從是項補正時間僅一週，扣除週休的二日，僅剩下5 天，客觀上台北縣政府即被告，亦無法於所定之一週時限內完成該等申請案准駁，此觀被告受理營利事業登記案件進行情形即明（以訴外人永佳育樂有限公司申請案為例，其於96年4 月20日送件申請，光是送會日期就在96年5 月1 日，即10天後才進行審理），是以，完成審查的時間，被告所定一週的時間顯然不夠，故縱使被告有限期補正之通知，亦係強原告之所難，更甚者，其再以未克補正為由，駁回原告之申請，完全不符程序正義。

２、本件原告申請營業地點之建築物用途「遊藝場」，縱如被告所稱與所申請「電子遊戲業」之用途不符，然因本件建築使用執照係在前揭類組項目公布施行前之民國66年核發，並無前開類組項目不同、用途不符之問題，退步言之，即使用途不符之情事，亦屬得補正事項，被告未經命補正即率以建築用途不符為由，駁回原告之申請，自難甘服。

３、原告原附被告所屬工務局66使字第1626號變更使用執照之建築物用途「遊藝場」與所申請「電子遊戲場業」用途實體相符。我國電動玩具（現稱為電子遊戲機）源於59年自日本引進「小蜜蜂」，60年國人開始自製機台，斯時政府將電動玩具納入「特定營業範疇」，以警政單位為主管機關，並以管制為準則，且其措施均為函示或無法律授權之職權命令為執行依據。爾後，教育部於79年12月10日訂定「遊藝場業輔導管理規則」作為管理依據，主管機關改為教育部，我國對於電動玩具業者始有完整管理規範，而經濟部於86年7 月9 日修正遊藝場業輔導管理規則，並更名為電子遊藝場業管理規則，其中第2 條之主管機關為經濟部，亦即政府對於電動玩具業者管理，視為商業管理之一環。經濟部為配合行政程序法規定，乃依據電子遊藝場業管理規則為架構，訂定電子遊戲場業管理條例，並於89年2 月3 日公告實施，是法律名稱沿革：由電動玩具依序變更為遊樂場、遊藝場、電子遊藝場、電子遊戲場。

４、又建築物用途編為遊樂場或遊藝場，其用途與電子遊戲場係屬相同。蓋因：⑴「遊藝場」與「電子遊戲場」所指稱之行業均屬同一，遊藝場在電子場業管理條例（89年2 月3 日）公布施行後，經濟部及更改公司行業營業代碼表將遊藝場名稱變更為電子遊戲場業以資符合該條例，此更據宜蘭縣政府於91年3 月11日以府建管字第0910022954號函釋示在案，是以遊藝場或遊樂場與電子遊戲場，無論從建築物使用強度、危險指標或營業性質，均俱同一性。是以，本件並無原處分書所指項目不同之問題。⑵次按經濟部於90年9 月4 日亦曾以經商七字第09002188470 號函釋示：「遊藝場業、電子遊藝場業與電子遊戲場業號屬相同業務：…二、按『電子遊戲場業』、『電子遊藝場業』、『遊藝場業』之營業項目，主管機關依公（發）布法令時，就商業經營『電子遊戲機（電動玩具）』定義，故其名稱雖有不同，惟其規範業者經營之內容無異，現行之『電子遊戲場業管理條例』尚無強制規範『遊藝場業』或『電子遊戲場業』應申請變更營業項目。三、『遊藝場業』、『電子遊戲場業』與『電子遊藝場業』既屬相同業務，依89年2 月3 日公布之『電子遊戲場業管理條例』之規定經營業務…」，本件建物用途為遊樂場，已如前述，原告以之申請為電子遊戲場之營利事業登記，用以從事電子遊戲場業（代碼為J701010 ），依上開經濟部之函示，係屬相同業務無訛，故不生類組項目不同之問題。

５、有關「建築物使用類組及變更使用辦法」第2 條建物使用類組別，於本案並無適用之餘地，原處分違反法律不溯及既往原則，而有適用法律之違誤

⑴系爭建築物於66年間領得變更使用執照，變更後使用用途為『遊藝場』，依當時法令並無限制建築物使用類組別之規範。固然85年8 月13日訂頒之建築法第73條執行要點（現已廢止），將建築物使用分類，按建築物使用強度及危險指標分為9 類24組，並於91年10月22日修正該執行要點，增列「電子遊戲場業」為B 類1 組；又依93年9 月14日訂頒之建築物使用類組及變更使用辦法第2 條規定，亦將『電子遊戲場業』歸列為B 類1 組，然現行建築法既無明文規定溯及既往，被告自不得以嗣後法規新增之類組逕予限制於法規訂頒前已核發之建築物使用執照，此觀同條第3 項規定：『原核發之使用執照未登載使用類組者，該管主管建築機關應於建築物申請變更使用執照時，依前二項規定確認其類別、組別，加註於使用執照或核發確認使用類組之文件。建築物所有權人申請加註者，亦同。』可知，亦即規定原核發之使用執照未登載使用類組者，該管主管建築機關於建築物申請變更使用執照時或建築物所有權人主動申請加註時，始有權確認其類別、組別（內政部0000000000號案訴願決定書參照），基於法律不溯及既往及信賴保護原則，在85年8 月13日以前之建築物，並無區分類別、組別問題，本件原告據以申請之前開建物，係在85年以前之66年間所建築，已如前述，是以並無區分類別、組別問題，原處分機關以類組項目不符，駁回本件登記申請，顯然苛責於人民，其適用法令誠屬有誤。

⑵而此一事實，迭據被告作業認定明確，有各該個案詳如台北縣轄內合法電子遊戲場業（變更）使用執照用途對照一覽表，核該表內之建物用途登載為「遊藝場」、「遊樂場」、「電動機具娛樂場」、「電動遊藝店」、「兒童遊樂場」，可資查考，被告於本件作不同認定，有違平等原則，侵害原告營業權甚明。

③末按本件申請設立之營址係位在商業區，符合「都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定」，又建築物之構造、設備亦符合建築法令之規定，委無不許登記之理由。

（二）被告主張之理由：

１、按「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用」，中央法規標準法第16條定有明文。又「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。本條例未規定者，依其他法令之規定」、「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定」、「營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定」、「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之」為電子遊戲場業管理條例第1 條、第8 條第1 款、第2 款及第10條所規定。本件原告申請電子遊戲場業營業項目之登記，依上開法令規定，理應先符合「電子遊戲場業管理條例」之相關規範，於申請時檢附其營業場所合於第8 條第1 款及第2 款規定之證明文件，自不待言。

２、 次按「商業登記，依本法之規定；本法未規定者，從其他法律之規定。」、「主管機關對於商業登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應於收文後五日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。」為商業登記法第1 條、第21條所規定。另「營利事業之登記，申請人應填妥申請書，連同應具備之各種文件，向所在地之營利事業登記聯合作業中心（以下簡稱聯合作業中心）提出申請。」、「聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成，前項聯合作業中心之綜合業務，由商業單位辦理」、「各主管單位審查事項如下：一、稅捐單位：審查稅務法令規定事項。二、都市計畫單位：審查都市計畫法令規定事項。三、建築單位：審查建築管理法令規定事項。四、商業單位：審查商業登記法令規定事項。五。其他會辦單位：審查各該主管法令規定事項」、「申請登記案件未經核准者，由商業單位以直轄市政府或縣（市）政府名義敘明理由，將原案件及所繳規費退還」，營利事業統一發證辦法第3 條、第4 條、第6 條、第8 條亦定有明文。

３、最高行政法院93年度判字第761 號判決內容略以：「(3)原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：... 被上訴人依內政部89年3 月28日台89內營字第8982887 號函說明三：『另建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附件一。附表一未例舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管建築機關依使用類組定義認定之。又建築物原使用執照未登載類組者，應由該管主管建築機關依附表一之類組定義確認其類組，並加註於原使用執照，為建築法第73 條 執行要點第1 點及第3 點所明定（註：內政部根據新修正的建築法，於93年10月8 日廢止建築法第73條執行要點，並於93年9 月14日以台內營字第0930086366號令訂定「建築物使用類組及變更使用辦法」明確規範使用類組、用途變更及項目更動事項，以取代建築法第73條執行要點），是依上開附表一認定電子遊戲場業之使用類組歸屬為B1類組，至建築物原使用執照所載用途為遊藝場，是否涵蓋電子遊戲場業乙節，應由當地主管建築機關就原使用執照之審查核發及上開規定認定核處之。』之內容，認上訴人檢附之建物使用執照用途『遊藝場』是否涵蓋電子遊戲場用途，應向被上訴人所屬工務局就原使用執照認定核處再行辦理，究其本意，業據被上訴人於本件訴訟中陳明，係以上訴人所檢附之建物使用執照用途『遊藝場』，與『電子遊戲場』之使用項目有別，爰否准其營業項目變更登記之申請。經查，『遊藝場』與『電子遊戲場』雖同屬建築法第73條執行要點規定之B1類組，惟其係屬B1類組中之不同使用項目，本件系爭建築物使用執照所載用途為『遊藝場』，如擬作為『電子遊戲場』之使用，雖無須向建築主管機關辦理使用執照用途之變更，惟仍須依申請時建築法第73條執行要點第13點：『建築物同類之使用項目更動，應備具使用項目更動申請書（附表四），並檢附下列各件，報請該管主管建築機關備查：1.建築物之原使用執照影本。2.房屋權利證明文件。3.使用項目更動表。4.更動範圍圖說。』之規定，辦理建築物使用項目更動報備。是本件上訴人在未將『遊藝場』之使用項目辦理更動報備為『電子遊戲場』之使用項目前，被上訴人否准其營業項目變更登記之申請，即無不洽。(4) …又本件系爭建築物使用執照所載用途為『遊藝場』，如擬作為『電子遊戲場』之使用，仍須依申請時建築法第73條執行要點第13點之規定，辦理建築物使用項目更動報備，而上訴人既尚未依規定辦理，則被上訴人自得否准其營業項目變更登記之申請。」，另最高行政法院93年度判字第726 號判決要旨亦明文「再查上訴人檢附之建物使用執照用途為『遊藝場』，係依86年7 月9 日訂頒『電子遊藝場業輔導管理規則』之規定核定，與本件申請時所應適用89年2 月3 日公布施行之『電子遊戲場業管理條例』所規定分類、分級、登記、評鑑及管理等要件均有不同，自應由當地主管建築機關就原使用執照之核發予以審查認定。而建築物使用項目之變更或同類使用項目之更動，依行為時『建築法第73條執行要點』第13點之規定，均應由申請人檢附相關資料始得辦理，被上訴人無從逕行命其所屬工務局予以認定核處。上訴人主張本件無須辦理使用執照用途之變更、使用項目更動僅須『報備』，上訴人應命所屬工務局直接認定核處云云，均無足採」。

４、復按經濟部89年6 月5 日經商字第89015845號函釋示：「建築物使用執照影本記載用途屬同組（例如B1組），仍應向建築主管機關申請項目更動」。而本件原告檢附66使字第1626號使用執照，該址用途部分為「大飯店、劇院」，依建築物使用類組及變更使用辦法附表一所示，「劇院」（A1類組）與「電子遊戲場」（B1類組）屬不同類不同組不同項，「大飯店」部分依「建築物使用類組使用項目表」所列舉之使用項目則屬B4類組，核與電子遊戲場（B1類組）屬同類不同組不同項，且依上開法規判令意旨，「遊藝場」與「電子遊戲場」雖同屬建築物使用類組及變更使用辦法規定之B1類組，惟電子遊戲場之新設仍應檢附「電子遊戲場」之建築物使用執照，故「遊藝場」與「電子遊戲場」為B1類組之不同使用項目，仍須依建築物使用類組及變更使用辦法第10條規定辦理建築物使用項目更動變更，故被告依電子遊戲場業管理條例第8 條第2 款規定，請原告補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，於法並無違誤。

５、本件原告申請變更登記乙案，依前開營利事業統一發證辦法之規定，營利事業登記申請案需經稅務、都市計畫、建築管理、商業等單位就各管法令規範事項審查核可，始得核發營利事業登記證。申請案既需審查建築法令規範事項，又經被告聯合作業中心之建築單位審查意見為使用類組為同類不同組，原告未辦理建築物使用項目更動並檢附建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，其與電子遊戲場業管理條例第8 條第2 款之規定相違事屬明確，被告乃依商業登記法第21條規定請原告限期補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，惟原告逾期未為補正，未合商業登記法定程式，被告乃依營利事業統一發證辦法第8 條之規定，敘明理由駁回其申請於法並無違誤，最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院）45年度裁字第25號判例就此亦持相同見解。至於本件原告於95年12月29日再次送件至被告機關辦理，並經被告機關各單位聯合審查會辦，其後被告仍再於96於1 月31日以電話通知原告應於96於2 月7 日前補正用途相符之使用執照及營利事業登記證正本續為辦理，此有被告「八種行業暨電玩業營利事業登記案件電話通知紀錄表」可稽，內已載明受話人及通知內容並經被告機關三層會核，則原告於事後訴稱並未知悉上情，並據以指摘本府有違行政程序之誠實信用原則云云，則依舉證責任分配原則，原告應就其主張之事實負舉證責任，未能舉證，即應負不利益結果（最高行政法院31年判字第53號及36年判字第16號判例要旨意旨參照）。

６、按「主管機關對於商業登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應於收文後五日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。」、「主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至核准登記之日止，不得逾七日。但依前條規定通知補正期間，不計在內。」為商業登記法第21條、第22條所明定。復依經濟部96年4 月17日經訴字第09606065860 號訴願決定理由略以：「復按商業登記法第21條規定，主管機關對於商業登記之申請，認有違反法令或不合法定程式者，應於收文後5 日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。一般而言，行政機關通知申請人補正之事項係以不合法定程式之程序事項為主（例如：申請文件缺漏頁、申請人未簽名蓋章、有代理人但未檢附合法委任書等等），然前揭商業登記法明文規定『違反法令』者亦屬應通知補正之事項，故申請商業登記者若有違反法令之實體事由時，主管機關仍應視該實體事由之性質，依職權指定相當期間命申請人補正；俟指定期間屆滿而申請人仍未補正或無法補正時，方得為否准申請之處分。」準此，本件原告申請營利事業設立登記乙案，因原告未檢附用途相符使用執照，核屬違反建築法令事項，被告乃依商業登記法第21條通知原告於7 日內補正用途相符使用執照，原告屆期未為補正，被告自得為否准申請之處分，本院96年訴字第2082號判決亦支持此見解。另原告訴稱前開法規期日規定，係屬「訓示期間」，被告限期原告7日內補正於法無據云云，惟按法律之內容不能鉅細靡遺，行政機關為利業務之進行，於不逾越母法條件下，自可依職權訂定一般處理程序，惟程序規範之適用貴在公平，對於同一情形應一視同仁適用相同之規範，即無悖程序正義之精神。查被告限期原告於7 日內補正，係為承辦商業登記業務之一般通案程序，尚非針對個案為之，亦核屬依職權訂定之事項，又該項為人民申請行為所設之期間限制，與一般為促令行政機關執行職務迅速而設之職務期間（訓示期間），性質有所不同，人民有切實遵守之義務，應屬法定不變期間，則原告訴稱於法無據，容有誤解。

７、復按「電子遊戲場業在同一營業場所不得混合營業級別經營。前項所稱同一營業場所之認定基準，由中央主管機關定之。」、「經營電子遊戲場業者，於申請營利事業登記前，應就每一營業場所依中央主管機關所定保險金額投保公共意外責任險，保險期間屆滿時，應予以續保」為電子遊戲場業管理條例第5 條第2 項及第3 項、第13條前段所規定。又「電子遊戲場業同一營業場所認定基準」第2 條規定：「本條例第五條第二項所稱同一營業場所，指同一門牌編號之營業場所。」經濟部90年3 月15日經商字第09002047390 號函釋略以：「另按電子遊戲場業管理條例第十三條規定：『經營電子遊戲場業者，於申請營利事業登記前，應就每一營業場所依中央主管機關所定保險金額投保公共意外責任險…』；又按『電子遊戲場業公共意外責任險投保辦法』第二條規定：『電子遊戲場業之每一營業場所為一投保單位，由所屬營利事業主體分別予以投保。』據此，投保單位應由所屬營利事業主體予以投保。」經濟部90年12月14日經商字第0900303660號函釋亦陳明「同一營業場所原則上，僅能頒有一張營業級別證」。詳言之，每一營業場所僅能有一營利事業主體，惟按被告彙整原告申請登記之營業場所相關案件資料可知，同一營業場所同時有2 家營利事業主體申設（皆檢附66使字第1626號使用執照，建築物登載地址皆為三重市○○○路73號），於辦理建築物使用用途更動項目及申請營利事業登記上，皆於法未合，彼此間並產生競合問題，則原告等2 件申請案以分別申請方式以遂行其不法意圖之脫法行為甚明。

８、另有關原告提出「山洲電子遊戲場有限公司」及「永佳育樂有限公司」2 件合法電子遊戲場，並訴稱被告違反平等原則云云，惟被告業於本院95年訴字第03493 號案件之訴願期間，於94年6 月23日以北府建登字第0940410131號函向經濟部呈報本縣轄內多家合法電子遊戲場業者之申請歷程，並經經濟部於95年8 月7 日經訴字第09506174080 號訴願決定書敘明：「係該等業者於電動玩具逐次解禁後，均曾向原處分機關申准經營各該類別之電子遊戲機營業項目變更登記或依電子遊戲場業管理條例相關規定並檢附使用執照建物用途為『電子遊戲場』經核准設立登記」，其案情與本件不同甚明，原告尚難比附援引，亦無平等原則之適用。本院95年訴字第03493 號判決理由亦陳明：「查原告所舉包含欣欣電動樂園在內獲准將其營業項目代碼化改為J701010 電子遊戲場業，乃係該等業者於電動玩具逐次解禁後，均曾向被告申准經營各該類別之電子遊戲機營業項目變更登記或依電子遊戲場業管理條例相關規定，並檢附使用執照建物用途為『電子遊戲場』經核准設立登記，且有經過申請營業級別證，均拿舊有之營業級別證來換發，但原告自始至終都沒有營業級別證存在，自無從申請補發營業級別證等語，此經被告於本院審理時辯明在案。茲按原告前於87年8 月29日申請變更營利事業登記之營業項目及商號名稱之撤銷訴訟，業經判決原告之訴駁回確定，難認原告符合電子遊戲場業管理條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，且原告並非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲場業，業經述明理由如上。可知原告本件申請情形，與原告所舉其他核准案例情形不同，尚難比附援引，執為本件應准其營業項目登記為『J701010 電子遊戲場業』之論據。」況且，本件原告所申請事項係為設立登記，其案情更與前開判決案情不同，自應依中央法規標準法第18條規定適用行為時之法規命令，則原告訴稱被告違反平等原則，實不足採。

９、另原告所稱「蕃薯藤電子遊戲場」案件被告違法不核發使用執照云云，經查該案之建築物用途須辦理跨類組變更使用執照，其案情與本件態樣並不相同，尚難比附援引。

理由

一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：本件系爭建築物使用執照（66使字第1626號使用執照）係在建築物使用類組及變更使用辦法類組項目公布施行前之66年核發，並無前開類組項目不同、用途不符之問題。又本件申請設立之營址係位在商業區，符合都市計畫法及都市土地使用分區管制規定，建物之構造、設備亦符合建築法令之規定，並無不許登記之理由。況「遊藝場」與「電子遊戲場」所指稱之行業均屬同一（經濟部於90年9 月4日亦曾以經商七字第09002188470 號函釋參照），是上開使用執照之建築物用途「遊藝場」與所申請「電子遊戲場業」用途實體相符，二者無論從建築物使用強度、危險指標或營業性質，均俱同一性，是本件並無建築物使用類組及變更使用辦法第2 條建物使用類組別適用餘地，原處分違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則，另原處分就此事實，於本件作成與他案不同之認定，有違平等原則。退步言之，本件縱有系爭建築物用途不符之情事，亦屬得補正事項，被告未經命補正即率以建築用途不符為由，駁回原告之申請，自不符程序正義，為此，提起本件課予義務訴訟，求為判決如訴之聲明所示云云。

三、被告則以：本件原告申請電子遊戲場業營業項目之登記，依電子遊戲場業管理條例第1 條、第8 條第1 款、第2 款及第10條等規定，理應先符合「電子遊戲場業管理條例」之相關規範，於申請時檢附其營業場所合於第8 條第1 款及第2 款規定之證明文件。惟原告檢附66使字第1626號使用執照，該址用途部分為「大飯店、劇院」，依建築物使用類組及變更使用辦法附表一所示，「劇院」（A1類組）與「電子遊戲場」（B1類組）屬不同類不同組不同項，「大飯店」部分依「建築物使用類組使用項目表」所列舉之使用項目則屬B4類組，核與電子遊戲場（B1類組）屬同類不同組不同項，是原告新設電子遊戲場自應檢附「電子遊戲場」之建築物使用執照，惟其未辦理建築物使用項目更動並檢附建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，其與電子遊戲場業管理條例第8 條第2 款之規定相違事屬明確，被告乃依商業登記法第21條規定請原告限期補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，並於原告逾期未為補正，依營利事業統一發證辦法第8 條之規定，敘明理由駁回其申請，無悖程序正義及誠實信用原則，又本件與原告所舉台北縣轄內合法電子遊戲場業（變更）使用執照用途對照一覽表與本件有別，不得比附援引，本件未違反違反平等原則等語，資為抗辯。

四、經查，原告於95年6 月21日向被告申請於臺北縣三重市○○○路73號設立「董萬華電子遊戲場」，經營電子遊戲場業。被告審查後以：原告檢附之66年6 月23日66使字第1626號使用執照用途為「遊藝場」與「電子遊戲場」不符予以否准，原告提起訴願，經訴願機關經濟部以被告未踐行商業登記法第21條通知補正程序，且於處分書中未載述法令依據及規定內容為由撤銷原處分，被告乃依前揭訴願決定意旨通知原告補正以便續辦，而原告於95年12月29日依上開函示檢附相關文件送請被告審查，惟仍未補正用途相符之使用執照，被告以原告逾期未補用途相符之使用執照為由，否准原告之申請，並將原申請案退還等情，為兩造所不爭執，且有被告95年7 月20日北府建登字第0953029799號營利事業登記審查通知書、營利事業登記印鑑卡、營利事業統一發證設立登記申請書、66年6 月23日66使字第1626號使用執照存根等件附（00-0000-00000-0-0-0 ）訴願卷第95頁以下、經濟部95年12月18日經訴字第09506185290 號決定書、被告95年12月22日北府建登字第0950888859號函、營利事業登記案件收件掛號單、原處分附（00-0000-00000-0-0-0 ）訴願卷可稽，洵堪認定。至於兩造爭執：本件原告申請經營電子遊戲場業務之營業場所建築物（臺北縣三重市○○○路73號）之構造、設備，是否符合建築法令之規定，原告提出66使字第1626號使用執照申辦電子遊戲場業之設立登記，是否合於相關法律規定各項，本院判斷如下：

（一）按「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。本條例未規定者，依其他法令之規定」、「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定」、「營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定」、「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第八條第一款及第二款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之」電子遊戲場業管理條例第1 條、第8 條第1 款、第2 款及第10條定有明文。次按「營利事業之登記，申請人應填妥申請書，連同應具備之各種文件，向所在地之營利事業登記聯合作業中心（以下簡稱聯合作業中心）提出申請。」、「聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成，前項聯合作業中心之綜合業務，由商業單位辦理」、「各主管單位審查事項如下：一、稅捐單位：審查稅務法令規定事項。二、都市計畫單位：審查都市計畫法令規定事項。三、建築單位：審查建築管理法令規定事項。四、商業單位：審查商業登記法令規定事項。五。其他會辦單位：審查各該主管法令規定事項」、「申請登記案件未經核准者，由商業單位以直轄市政府或縣（市）政府名義敘明理由，將原案件及所繳規費退還」復經依商業登記法第20條第1 項規定訂定之營利事業統一發證辦法第3 條、第4 條、第6 條、第8 條所明定。從而，本件原告於95年間欲於臺北縣三重市○○○路73號之址設立電子遊戲場，經營電子遊戲場業（營業項目為J701010 ），依前揭規定，自應填妥申請書，連同應具備之各種文件，向所在地之營利事業登記聯合作業中心提出申請，經各該主管單位就稅務、都市計畫、建築管理、商業登記及其他相關法令規定事項審查無違後，經被告核准始得為之。

（二）本件原告於95年間申請在系爭建築物設立電子遊戲場，經營電子遊戲場業，依前揭規定除提出申請書外，就有關營業場所之建築物部分，尚應檢同營業場所建築物之構造、設備符合行為時建築法令之規定，適於經營電子遊戲場之相關文件，已如前述，而本件原告就系爭申請案關於營業場所建築物之構造、設備符合行為時建築法令之規定部分，固提出66使字第1626號使用執照為憑，然查：

１、上開66年間核發之使用執照所載之用途為「遊藝場、劇院、大飯店」（卷附第21頁參照），惟系爭66使字第1626號使用執照核發之時，並無「電子遊戲場」之建築物使用項目，斯時建築物使用分類所指之「遊樂場、遊藝場」者，參酌建築法第73條執行要點（該執行要點於85年8 月13日公布施行，93年9 月16日廢止），係指供運動、休閒、參觀、教學之場所，屬休閒文教（D ）類之第1 組供低密度使用人口運動休閒之場所，足見前此建築物使用項目（用途）記載為「遊樂場、遊藝場」者，係供休閒文教場所。而此參諸79年12月10日教育部訂定之遊藝場業輔導管理規則所指之「遊藝場業」，係指本於推行正當休閒活動，以維護國民身心健康、社會安寧及善良風俗之目的，經營以場地設施供不特定人遊樂之場所；其經營種類分：電動玩具類（電動玩具、小鋼珠/ 柏青哥）、球類、標射類或經指屬於正當娛樂之其他遊藝（該管理規則第1 條、第3 條規定參照）等規定以觀，益徵建築法第73條執行要點廢止前，建築物使用執照上用途記載為「遊藝場」者，其於使用強度及危險指標之類組屬提供正當休閒活動之休閒文教（D-1 ）類組，與建築法第73條執行要點規定建築物使用分類B-1 類組〔商業類（供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所）/ 供娛樂消費，處封閉或半封閉場所〕不同，亦有別於現行建築物使用類組及變更使用辦法規定建築物使用分類B-1 類組第2 項〔商業類（供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所）/ 供娛樂消費之場所/ 電子遊戲場（依電子遊戲場業管理條例定義）〕，從而，原告於95年間申請設立電子遊戲場，被告審查該營業場所建築物之構造設備、使用強度及危險指標等是否符合建築法令之規定，自應依行為時（95年間）相關規定予以查核，尚難僅依66年間核發之使用執照所載用途為斷，據此，被告審查後以原告檢附之66使字第1626號使用執照用途為「遊藝場」與「電子遊戲場」屬不同之使用項目，依商業登記法第21條規定限期命原告補正憑辦，揆與首揭規定即無不合。是原告主張電動玩具法規名稱依序變更為遊樂場、遊藝場、電子遊藝場、電子遊戲場，故遊藝場與電子遊戲場之用途即相同云云，純屬主觀認知，又其執使用用途為「遊藝場」之系爭66使字第1626號使用執照，主張系爭營業場所建築物之構造、設備，可供電子遊戲場使用，且符合建築法令之規定云云，自嫌不足。

２、次按「說明三：另建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附件一。附表一未例舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管建築機關依使用類組定義認定之。又建築物原使用執照未登載類組者，應由該管主管建築機關依附表一之類組定義確認其類組，並加註於原使用執照，為建築法第73條執行要點第1 點及第3 點所明定（註：內政部根據新修正的建築法，於93年10月8 日廢止建築法第73條執行要點，並於93年9 月14日以台內營字第0930086366號令訂定建築物使用類組及變更使用辦法規範使用類組、用途變更及項目更動事項），是依上開附表一認定電子遊戲場業之使用類組歸屬為B1類組，至建築物原使用執照所載用途為遊藝場，是否涵蓋電子遊戲場業乙節，應由當地主管建築機關就原使用執照之審查核發及上開規定認定核處之。」為內政部89年3 月28日台89內營字第8982887號函所明釋，而該函釋乃中央主管建築機關基於職權，就建築物原使用執照未登載類組、建築物原使用執照所載用途為遊藝場是否涵蓋電子遊戲場業電子遊戲場業等項所為釋示，未逾越法律規定，所屬機關辦理本關業務自得援用。而本件原告所檢附之系爭建築物使用執照用途為「遊藝場」與電子遊戲場之使用項目有別，已如前述，是前於66年間供遊藝場（運動、休閒、參觀、教學使用之場所，今屬D 類）使用之系爭建築物，如擬作為不同類組之電子遊戲場之使用，自仍須依申請時建築法第73條規定辦理變更使用執照，而原告就此自陳系爭建築物前於95年6 月間以「柯澄霖」名義申請使用項目更動未獲准許，惟未就之為行政救濟等語屬實（97年1 月29日準備程序筆錄第3 頁、第5 頁、建築物使用項目更動申請書附00-0000-00000-0-0-0 訴願卷第58頁參照），是本件原告既未能依法向被告提出合於「電子遊戲場」使用類組項目之相關證明文件，則被告否准其設立電子遊戲場登記之申請，於法即無不合。又系爭電子遊戲場設立登記案，係於95年間提出申請，非於66年間申請為之，其申請是否符合稅務、都市計畫、建築管理、商業登記及其他相關法令規登記，應依行為時相關規定為斷，而非以66年間之法規為據，則原告執系爭建築物核發之時（66年間）並無區分類別、組別問題，故本件無建築物使用類組及變更使用辦法第2 條規定之適用，原處分以類組項目不符駁回本件登記申請，違反法律不溯及既往原則、信賴保護原則云云，亦無可取。

３、至於原告雖舉經濟部於90年9 月4 日經商七字第09002188470 號函（卷附第31頁參照）稱本件以建物用途記載為遊樂場之系爭建物使用執照申請為電子遊戲場之營利事業登記從事電子遊戲場業，屬相同業務無訛，故不生類組項目不同之問題云云，惟查，上開函釋係就「遊戲場」及「電子遊戲場」業者應否為「營業項目」更正而為釋示，與本件爭執之「建築物使用類組項目」應否變更以符合電子遊戲場使用一事無涉。又原告所提之宜蘭縣政府於91年3 月11日以府建管字第0910022954號函（卷附第30頁參照），姑不論宜蘭縣政府非本件系爭登記申請案之主管機機關，其所為之意見之陳述，並無拘束被告之效力；況宜蘭縣政府該函所回覆之建築物使用執照之用途欄登載用途疑義所指為何，固有不明，且該函所指之無須辦理更正者，係指原已於該建築物經營「遊戲場」其後因89年2 月3 日電子遊戲場管理條例公布施行，公司行業營業代碼表變動而將「遊戲場」名稱變更為「電子遊戲場」以符該條例規定者而言，核與本件新為電子遊戲場設立登記者不同，自難執之以為對原告有利之認定。

４、至於原告另主張山洲電子遊戲場有限公司等電子遊戲場以相同事實經被告核准，原處分顯違反違反平等原則云云，惟查，本件原告所與各電子遊戲場業者，前均已依法領有被告核發之電子遊戲場營利事業登記證，與本件原告為電子遊戲場之新設立登記情形有別一節，業據被告於94年6月23日以北府建登字第0940410131號函（卷附143 頁）說明綦詳，且有比對表附第158 頁可參，自難比附援引，是原告稱原處分違反平等原則云云，尚嫌乏據。

（三）末按「商業登記，依本法之規定；本法未規定者，從其他法律之規定。」、「主管機關對於商業登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應於收文後五日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。」商業登記法第1條、第21條定有明文。本件原告於95年6 月21日向申請設立「董萬華電子遊戲場」，經營電子遊戲場業務。被告審查後以：原告檢附之66使字第1626號使用執照用途為「遊藝場」與「電子遊戲場」不符予以否准，原告不服提起訴願，經訴願決定機關撤銷原處分後，被告依原告95年6 月21日之申請接續辦理，並以95年12月22日北府建登字第0950888859號函載明「本案既經訴願委員會議決原處分撤銷，自當回歸至最初受理狀態，請貴商號於文到7 日內，檢附本通知書、原申請書件2 份、用途相符之使用執照送交本府辦理。」通知原告於文到7 日內補正續辦，原告亦於95年12月29日依上開函示檢附相關文件送請被告審查等情，已如前述，是被告就本件申請案經審查未能符法令規定或不合法定程式者部分，已依法通知補正一事，即足認定，原告主張被告未經命補正即率以建築用途不符為由，駁回原告之申請云云，顯與事實不符。至於被告為求慎重於96於1 月31日以電話通知原告應於96於2 月7 日前補正用途相符之使用執照及營利事業登記證正憑辦一節，經被告提出「八種行業暨電玩業營利事業登記案件電話通知紀錄表」（原處分證6 參照）為證，雖經原告否認，惟被告就此前於95年12月22日既已依法函知原告補正未果，是原告之申請於法即有未合，則被告再以96年2 月7 日為限通知原告補正，核屬有利於原告，其於並於原告逾96年2 月7日期限仍未補正用途相符之使用執照後，始於96年2 月8日否准原告之申請，並將原申請案退還等情，於法即無不合，原告縱未揭接獲被告96於1 月31日電話補正通知，亦與原處分程序合法與否之認定無涉。況系爭建築物之使用執照使用項目更動申請案，業經被告否准，惟未經循序進行行政救濟一節，業據原告到庭陳明，是原告就本件申請案顯無補正之可能，其猶執系爭建築物已向被告申請使用執照使用項目更動，該被告僅給予7 日之補正期間，再以未補正為由否准原告申請，不符程序正義云云，要難憑採。

五、綜上所述，本件原告原告申請於系爭建築物設立董萬華電子遊戲場，經營電子遊戲場業務，惟未依前揭規定提出合於「電子遊戲場」使用類組項目之相關證明文件，則被告於依法限期命原告補正未果後，以原處分否准原告之申請，並將原申請案退還，其認事用法即無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告對於原告95年6 月21日所為董萬華電子遊戲場之營利事業設立登記申請作成准予登記之行政處分，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218 條、民事訴訟法第385條第1 項前段之規定，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭