臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

盧國勳 律師（兼送達代收人）

複代理人

陳怡文 律師

被告

臺北縣政府

代表人

乙○○縣長）住同

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　丁○○兼送達代收

上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國96年4 月26日經訴字第09606066310 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告前於民國（下同）95年5 月9 日向被告申請於臺北縣永和市○○路499 號之7 、499 號之8 、499 號之9 、499 號之10、499 號之11（下稱系爭建物）設立「多多龍電子遊戲場」，經營電子遊戲場業業務。案經被告審查，以95年5 月29日北府建登字第0953022603號營利事業登記審查通知書函，認原告申請營業地點1000公尺範圍內有國民小學、中學等學校，不符被告90年4 月23日90北府城開字第145266號公告之規定，且原告所提出之被告工務局86變使字第163 號變更使用執照，其建物用途為「遊藝場」，與所申請營業項目「電子遊戲場」屬「B1」類組不同項，而為否准所請之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以95年8 月8 日經訴字第09506174160 號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定。案經被告通知原告提出申請書件及用途相符之使用執照續為審查，惟因原告未於約定日期95年11月3 日前補正用途相符之使用執照，而予以駁回之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

⑴原告聲明：

①訴願決定及原處分均撤銷。

②被告對於原告之營利事業登記申請應為許可之處分。

③訴訟費用由被告負擔。

⑵被告聲明：

①原告之訴駁回。

②訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之主張：

⑴原告主張之理由：

①原告於95年5 月9 日申請本件營利事業登記，復於95年5月24日申請就系爭建物使用執照變更用途為電子遊戲場。嗣被告於95年5 月29日以該營利事業登記申請違反被告90年4 月23日北府城開字第145266號公告（距離國小等未達1000公尺以上）及營利事業登記地點不符合使用分區管制之規定而否准原告本件申請，經原告提起訴願後經濟部於95年8 月8 日以經訴字第09506174160 號訴願決定撤銷前揭95年5 月29日之處分，責由被告另為適法處分。而被告於95年6 月27日以北府工建字第0950410670號函認原告系爭建物使用用途變更之申請不符被告之90年4 月23日北府城開字第145266號公告（距離國小等未達1000公尺以上）而否准申請，經內政部於95年10月13日以台內訴字第0950134702號訴願決定，認前揭公告違法而撤銷被告95 年6月27日關於使用用途變更之行政處分，被告自此即應就原告使用用途變更之申請為適法之處分（蓋除了電子遊樂場距離1000公尺的公告之外，原告申請使用項目變更部分都是合法的），俾利原告持此變更之使用執照，辦理營利事業登記。

②被告故意違背最高行政法院確定判決之意旨，援引遭確定判決認定為違法之公告，拒絕核准使用執照使用項目更動之申請，已構成裁量瑕疵：Ⅰ「行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的及範圍之內，充分考量應考量之因素，以實踐具體個案正義，並顧及法律適用的一致性，符合平等對待原則，以實踐具體個案之正義，又能實踐行政的平等對待原則。行政法院以行政程序法第10條、行政訴訟法第4條第2 項及第201 條等規定為基礎，對於行政機關依裁量權所為行政處分，以其作為或不作為是否逾越權限或濫用權力，應盡其司法審查之職責。行政機關行使裁量權，其結果逾越法定裁量範圍者，為逾越權限；其過程不符合法律授權之目的者，為濫用權利。本件原處分機關依海關緝私條例授權之目的，考量應考量之因素後，在法定裁量範圍行使裁量權，尚無違反比例原則或平等原則之情形。」最高行政法院95年判字第1115號及95年判字第496 號判決可資參酌。Ⅱ本件原告早先即已向被告申請「使用執照使用項目更動」，遭被告援引其90年4 月23日90北府開字第145266號公告為據駁回，惟最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議決議認定被告上開公告與地方制度法第28條第2款規定不合，該公告要非合法，則被告依據不合法之公告，以95年6 月27日北府工建字第0950409760號函否准原告之申請，自有違誤。被告置上開最高行政法院見解於不顧，恣意曲解法律規定，繼續援用已遭最高行政法院及內政部認定為不合法之公告，所為處分實有重大違法。Ⅲ最高行政法院95年度判字第1676號確定判決已明白認定被告90年4 月23日90北府城開字第145266號公告顯然牴觸母法規定，並違反法律保留原則，則被告固有聲請再審之訴訟上權利，然依行政訴訟法第216 條第1 項及第2 項之規定，於行政法院確定判決受撤銷前，仍有拘束各關係機關之效力。是被告明知其處分所依據之公告業經最高行政法院確定之終局判決認定違法，仍違法援用，違反依法行政原則。Ⅳ原告所申請之「使用執照使用項目更動」事件暨「建築物使用項目更動」事件，二者間有申請上之先後關係，且皆係由被告受理，前案之「使用執照使用項目更動」事件，被告違法駁回申請，經原告提起行政爭訟程序，由最高行政法院確定判決認定被告援引之該公告違法。惟被告復以同一違法公告否准原告之「使用執照使用項目更動」申請案，核其所為，已屬行政機關行使裁量權限，濫用權力之違法，被告進而以此為由，否准後案，即「建築物使用項目更動事件」，更非適法。

③行政機關要求人民補正之資料，明知人民確實無法補正，而該補正之資料是否得補正，取決於原處分機關之另一處分，而原處分機關就此另一行政處分復蓄意違背法令，致人民無法補正者，此一明知人民無法補正復要求補正之行政行為，即有違行政程序法第8 條前段規定所揭櫫之誠實信用原則。本件被告明知原告就營利事業登記申請部分尚須於前揭使用用途變更申請經被告核准後，始得補正用途相符之使用執照，則被告應依據前揭內政部訴願決定就使用用途之變更迅為適法處分（此部分被告拖延至96年2 月26日違反內政部訴願決定復為否准之處分，經內政部96年8 月6 日以台內訴字第0960077034號訴願決定撤銷該處分），被告並無拖延之理，然竟於明知原告無法補正用途相符之使用執照，而於95年11月8 日否准本件原告營利事業登記申請。故本件原告申請營利事業登記，其應補正符合使用用途之使用執照既係端賴被告依據前揭內政部訴願決定為適法之處分，然被告依業經最高行政法院認定違法之90年4 月23日北府城開字第145266號公告為否准變更之處分，被告顯然係以蓄意違法之方式，令原告無法補正使用用途相符之使用執照，竟復要求原告補正，被告之行政行為自有違誠實信用原則。且本件原告於95年5 月9 日為本件營利事業登記申請，復於95年5 月24日申請就本件建築物使用執照變更用途為電子遊戲場，二者皆為被告所管轄之事件，於申請營利事業登記時既須用途相符之使用執照，而原告亦為變更使用執照申請，被告於審酌營利事業登記時，自應就該營利事業登記之必要要件之使用執照變更（原告業已申請被告為之）同為審酌，否則應有未為裁量或裁量怠惰之違法。況被告蓄意就使用執照變更申請部分未為裁量或甚為蓄意違法之處分，令原告無法於期限內補正之，業已顯然違背誠實信用原則。

④依原告申請營利事業登記案及申請建築物使用項目更動案之流程，被告否准原告之申請，違背誠實信用及平等原則：Ⅰ被告95年10月27日電話通知，命原告於7 日內補齊用途相符之使用執照，該7 日之限制於法無據，且違背誠實信用及平等原則：A.被告依商業登記法第21、22條之規定，於95年10月27日電話通知命原告於7 日內（即11月3 日）補齊用途相符之使用執照，惟前開商業登記法僅規定主管機關對於商業登記之聲請，如認為違反法令或不合程式者，應於收文後5 日內通知補正；其核准之期限，自收件之日期至准核登記日止，不得逾7 日，並非規定7日補正期限，是以該7 日之限制於法無據。B.原告於95年5 月24日即向被告申請系爭建物使用項目更動，被告違法否准，業經前揭內政部訴願決定原處分撤銷，並於2 個月內為適法之處分，然被告仍於75天後（即96年2 月26日）以北府工建字第0960086012號函示：「仍須依照本府90年4 月23日90北府城開字第145266號函公告事項辦理：申請設立電子遊戲場業，其營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以上；請依規定檢附相關設施符合規定之證明文件....。」；原告不服提起訴願，內政部以96年8 月6 日台內訴字第0960077034號訴願決定將該處分撤銷，於2 個內由處分機關另為適法之處分。被告裁量怠惰，迄今未做適法之處分，是以被告命原告補正用途相符之使用執照，原告無法於7 日內補正，此係可歸責於被告之事由，被告故意以背於誠實信用之方法蓄意違背法令，剝奪人民合法正當的權益，顯然違背行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴（即行政程序法第8 條）。且行政行為應遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴之規定（即行政程序法第1 條）。C.被告對於轄區內之其他電子遊戲場申請營利事業登記，命其補正用途相符之使用執照，並無7 日期間之限制，其對本件原告之申請限制7 日，顯然違背平等原則。被告於94年10月4 日北府建登字第0940633994號函命永佳育樂有限公司補正用途相符之使用執照，並無限制7 日。另如山洲電子遊戲場，被告於91年3 月8 日函請山洲備齊用途相符之使用執照向被告工商聯合服務中心申辦，並於92年1 月2 日函知「山洲」先向被告工務局辦理建物用途之項目更動後再行申辦，亦未限制7 天期限辦理。另神爺電子遊戲場亦同。Ⅱ被告90年4 月23日90北府城開字第145266號之公告，最高行政法院已於94年11月份庭長法官聯席會議宣布該公告違法，而被告以該錯誤之法律見解駁回原告申請系爭建物使用項目更動申請案，是以原告未能於7 日補正，係可歸責於被告之違法處分：A.依監察院向被告函調之文件，可證明被告係以90年4月23日90北府城開字第145266號函公告駁回所有電子遊戲場業之申請建築物變更使用執照，此觀被告95年1 月9 日工務局建照管理課會遷建設局、城鄉局、法制室有關民眾申請建築物變更使用執照、項目更動將用途變更為「B-1 電子遊戲場」，是否仍依被告90年4 月23日90北府城開字第145266號函公告駁回乙案，其擬辦以為維持被告之一貫政策立場及法律見解，有關內政部撤銷被告依90年4 月23日90北府城開字第145266號函公告駁回處分之9 件旨揭申請案，擬仍堅持認定該函公告具有合法之法律效力，據以作成再次駁回之行政處分。B.依被告工務局於95年10月11日就建築法相關規定核發變更使用執照將建物用途准予變更為「電子遊戲場」使用，該建物可否依建設局業管規定取得「電子遊戲場」設立許可，會簽被告所屬建設局，而被告所屬建設局於95年10月23日函覆被告工務局「一、申請案件如於臺北縣電子遊戲場業設置自治條例發布施行前送件，似應不受該自治條例約束，惟事涉法規適用問題請加會法制室。二、本件因涉本府重大政策，為維持本府對電子遊戲場一貫嚴格把關立場，建請邀集法制室及相關局室，召開研商會議。」由此可證被告所屬建設局所持之立場也認為被告所屬工務局不應以自治條例駁回原告有關建築物變更使用執照、項目更動。

⑵被告主張之理由：

①本件原告申請增加電子遊戲場業營業項目之登記，依中央法規標準法第16條及電子遊戲場業管理條例第1 條、第8條第1 款、第2 款及第10條之規定，應先符合「電子遊戲場業管理條例」之相關規範，於申請時提出其營業場所合於第8 條第1 款及第2 款規定之證明文件。

②「電子遊戲場」按電子遊戲場業管理條例定義，應屬內政部93年9 月14日台內營字第0930086366號令訂定「建築物使用類組及變更使用辦法」第2 條附表1 建築物使用類組使用項目表所定之B1類組。又最高行政法院93年度判字第761 號判決內容略以：「理由....三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：....經查，『遊藝場』與『電子遊戲場』雖同屬建築法第73條執行要點規定之B1類組，惟其係屬B1類組中之不同使用項目，本件系爭建物使用執照所載用途為『遊藝場』，如擬作為『電子遊戲場』之使用，雖無須向建築主管機關辦理使用執照用途之變更，惟仍須依申請時建築法第73條執行要點第13點....之規定，辦理建築物使用項目更動報備。是本件上訴人在未將『遊藝場』之使用項目辦理更動報備為『電子遊戲場』之使用項目前，被上訴人否准其營業項目變更登記之申請，即無不洽。四、....又本件系爭建築物使用執照所載用途為『遊藝場』，如擬作為『電子遊戲場』之使用，仍須依申請時建築法第73條執行要點第13點之規定，辦理建築物使用項目更動報備，而上訴人既尚未依規定辦理，則被上訴人自得否准其營業項目變更登記之申請。」最高行政法院93年度判字第726 號判決要旨亦明文：「再查上訴人檢附之建物使用執照用途為『遊藝場』，係依86年7 月9 日訂頒『電子遊藝場業輔導管理規則』之規定核定，與本件申請時所應適用89年2 月3 日公布施行之『電子遊戲場業管理條例』所規定分類、分級、登記、評鑑及管理等要件均有不同，自應由當地主管建築機關就原使用執照之核發予以審查認定。而建築物使用項目之變更或同類使用項目之更動，依行為時『建築法第73條執行要點』第13點之規定，均應由申請人檢附相關資料始得辦理，被上訴人無從逕行命其所屬工務局予以認定核處。上訴人主張本件無須辦理使用執照用途之變更、使用項目更動僅須『報備』，上訴人應命所屬工務局直接認定核處云云，均無足採」。復依經濟部89年6 月5 日經商字第89015845號函釋示：「建築物使用執照影本記載用途屬同組（例如B1組），仍應向建築主管機關申請項目更動」。而本件檢附86變使字第163 號變更使用執照，該址用途為「遊藝場」，被告依內政部89年3 月28日台89內營字第8982887 號函釋示，認定遊藝場部分經核與申請供作「電子遊戲場」屬B1類組不同項，且依上開法規判令意旨，「遊藝場」與「電子遊戲場」雖同屬建築物使用類組及變更使用辦法規定之B1類組，惟電子遊戲場之新設仍應檢附「電子遊戲場」之建築物使用執照，故「遊藝場」與「電子遊戲場」為B1類組之不同使用項目，仍須依建築物使用類組及變更使用辦法第10條規定辦理建築物使用項目更動報備，被告依電子遊戲場業管理條例第8 條第2 款規定，請原告補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，於法並無違誤。

③本件原告申請設立登記乙案，依營利事業統一發證辦法第3 條、第4 條、第6 條及第8 條之規定，營利事業登記申請案需經稅務、都市計畫、建築管理、商業等單位就各管法令規範事項審查核可，始得核發營利事業登記證。申請案既需審查建築法令規範事項，又經被告聯合作業中心之建築單位審查意見為使用類組為同類不同組，原告未辦理建築物使用項目更動並檢附建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，其與電子遊戲場業管理條例第8 條第2款之規定相違事屬明確，被告乃依商業登記法第21條規定請原告限期補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，惟原告逾期未為補正，未合商業登記法定程式，被告爰依營利事業統一發證辦法第8 條之規定，敘明理由退還原案之處分於法並無違誤，改制前行政法院45年度裁字第25號判例亦持相同見解。

④「....惟查，訴願人雖已向原處分機關申請辦理建築物使用項目更動，然在未辦妥使用項目更動前，並不得逕認其所檢附之使用執照用途相符；且原處分機關對訴願人申請建築物使用項目更動事件，遲遲未作出處分，訴願人自得依訴願法第2 條之規定，另案向內政部提出訴願以資救濟，尚非本件訴願案所得論究，併予指明」經濟部96年4 月26日經訴字第09606066220 訴願決定要旨後段參照。綜觀原告起訴理由內容存有諸多矛盾與不合理之處，其一為原告起訴理由訴稱被告以90年4 月23日北府城開字第145266號公告否准其「使用執照使用項目更動」及「建築物使用項目更動」之申請案，惟查被告係駁回原告之營利事業設立登記案件；其二為原告援引最高行政法院95年度判字第1676號判決並稱被告違法駁回其申請案，經原告提起行政爭訟並經最高行政法院判決確定，惟該案之當事人並非原告，又原告所援引最高行政法院95年度判字第1115號判決及95年度第496 號判決，皆與本件之背景與態樣係屬不同之二事。

⑤依商業登記法第21條、第22條之規定及參酌經濟部96年4月17日經訴字第09606065860 號訴願決定之理由，故本件原告申請營利事業設立登記乙案，因原告未提出用途相符使用執照，核屬違反建築法令事項，被告乃依商業登記法第21條通知原告於7 日內補正用途相符使用執照，原告屆期未為補正，被告自得為否准申請之處分，鈞院96年訴字第2082號判決、96年訴字第2161號判決亦支持此見解。又法律之內容不能鉅細靡遺，行政機關為利業務之進行，於不逾越母法條件下，自可依職權訂定一般處理程序，惟程序規範之適用貴在公平，對於同一情形應一視同仁適用相同之規範，即無悖程序正義之精神。本件被告限期原告於7 日內補正，係為承辦商業登記業務之一般通案程序，尚非針對個案為之，亦屬依職權訂定之事項，又該項為人民申請行為所設之期間限制，與一般為促令行政機關執行職務迅速而設之職務期間（訓示期間），性質有所不同，人民有切實遵守之義務，應屬法定不變期間。另被告為辦理營利事業登記案件，於89年9 月7 日訂有「臺北縣政府營利事業登記標準作業程序」、「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程圖」、「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明」等標準作業手冊，其中於「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明」內之步驟說明第貳點第2 項訂明有補正：通告5 日內補正，逾期補正則以退件，又為配合政府實施週休2 日制，爰對營利事業登記案件補正時期加上2 日休假日均以通告7 日內補正為之。

⑥「電子遊戲場業同一營業場所認定基準」第2 條規定：「本條例第5 條第2 項所稱同一營業場所，指同一門牌編號之營業場所。」而經濟部90年3 月15日經商字第09002047390 號函釋略以：「另按電子遊戲場業管理條例第13條規定：『經營電子遊戲場業者，於申請營利事業登記前，應就每一營業場所依中央主管機關所定保險金額投保公共意外責任險，....』；又按『電子遊戲場業公共意外責任險投保辦法』第2 條規定：『電子遊戲場業之每一營業場所為一投保單位，由所屬營利事業主體分別予以投保。』據此，投保單位應由所屬營利事業主體予以投保。」又經濟部90年12月14日經商字第0900303660號函釋亦陳明「同一營業場所原則上，僅能頒有一張營業級別證」。詳言之，每一營業場所僅能有一營利事業主體，惟被告彙整原告申請設立之營業場所相關案件資料，同一營業場所同時有5家營利事業主體申設（皆提出86變使字第163 號變更使用執照，建築物登載地址皆為永和市○○路499 號1 樓），於辦理建築物使用用途更動項目及申請營利事業登記上，皆與電子遊戲場業管理條例第5 條第2 項及第3 項、第13條前段所規定未合，彼此間並產生競合問題，則原告等5件申請案以分別申請方式以遂行其不法意圖之脫法行為甚明。

⑦就原告提出被告94年10月4 日北府建登字第0940633994號函之「永佳育樂有限公司」部分，該公司前於87年向被告申請核發電子遊藝場營利事業登記證遭被告否准，歷經臺灣省政府3 次「另為處分」訴願決定後，被告再於89年4月14日以89北府建登字第029507號函復該公司略以「因電子遊戲場業管理條例公布後相關配套措施尚未頒布，本府無從審查」（電子遊戲場業管理條例係於89年2 月3 日公布），該公司未就該號函所為處分提起行政救濟，另於91年4 月15日就其損害向被告請求國家賠償，案經臺灣板橋地方法院93年度國字第1 號判決「原告之訴駁回」在案。該公司於94年8 月31日陳情被告89年4 月14日北府建登字第029507號函復要旨乃屬「觀念通知」，非實質駁回處分，主張其89年申請案既因訴願機關3 度均撤銷原處分，乃回歸最初之受理狀態，被告自應依最初申請當時法令為審查依據。該案經被告重為審酌相關案卷事證後，考量該公司申請設置時間屬舊法時期（電子遊藝場業輔導管理規則），尚不受新法即電子遊戲場業管理條例之規範，爰依行政程序法相關規定，自行撤銷89年4 月14日北府建登字第029507號函所為處分，依臺灣省政府89府訴1 字第120226號訴願決定意旨請該公司提出營利事業登記應附書件依「電子遊藝場業輔導管理規則」續為辦理，該公司於接獲通知後旋於94年10月12日送件辦理。準此，本件原告所提被告94年10月4 日北府建登字第0940633994號函，核係被告所為函復永佳育樂有限公司之陳情書，與本件被告依經濟部95年8 月8 日經訴字第09506174160 號訴願決定函請原告補正續辦，二案案情與態樣皆不相同，原告尚難比附援引，亦無平等原則之適用。另原告提及「山洲」、「神爺」等案並稱被告違反平等原則，然鈞院95年訴字第3493號案件於訴願期間，被告業於94年6 月23日以北府建登字第0940410131號函向經濟部呈報臺北縣轄內多家合法電子遊戲場業者之申請歷程，並經經濟部於95年8 月7 日經訴字第09506174080 號訴願決定書中敘明：「係該等業者於電動玩具逐次解禁後，均曾向原處分機關申准經營各該類別之電子遊戲機營業項目變更登記或依電子遊戲場業管理條例相關規定並檢附使用執照建物用途為『電子遊戲場』經核准設立登記」，其案情與本件不同甚明，原告尚難比附援引，亦無平等原則之適用。又鈞院95年訴字第3493號判決理由亦陳明：「查原告所舉包含欣欣電動樂園在內獲准將其營業項目代碼化改為『J701010 電子遊戲場業』，乃係該等業者於電動玩具逐次解禁後，均曾向被告申准經營各該類別之電子遊戲機營業項目變更登記或依電子遊戲場業管理條例相關規定，並檢附使用執照建物用途為『電子遊戲場』經核准設立登記，且有經過申請營業級別證，均拿舊有之營業級別證來換發，但原告自始至終都沒有營業級別證存在，自無從申請補發營業級別證等語，此經被告於本院審理時辯明在案。茲查原告前於87年8 月29日申請變更營利事業登記之營業項目及商號名稱之撤銷訴訟，業經判決原告之訴駁回確定，難認原告符合電子遊戲場業管理條例施行前已領有營利事業登記證之電子遊戲場業，且原告並非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲場業，業經述明理由如上。可知原告本件申請情形，與原告所舉其他核准案例情形不同，尚難比附援引，執為本件應准其營業項目登記為『J701010 電子遊戲場業』之論據。」本件原告所申請事項係為設立登記，其案情更與前開判決案情不同，自應依中央法規標準法第18條規定適用行為時之法規命令，則原告訴稱被告違反平等原則，實不足採。

⑧被告向監察院函查確認原告所提被告工務局內部會簽2 件，並非由監察院所提供，又該2 份會簽已遭被告上級否准，則原告以不正手段取得公務部門機密資料並據以指摘被告，其證據力實不足採。

理由

一、本件爭執所在：

⑴爭執之背景：

①原告就系爭建物設立「多多龍電子遊戲場」，經營電子遊戲場業，95年5 月9 日向被告申請本案訟爭之營利事業登記。經被告以：「原告申請營業地點1000公尺範圍內有國民小學、中學等學校，不符被告90年4 月23日90北府城開字第145266號公告之規定，且原告所提出之被告工務局86變使字第163 號變更使用執照，其用途為遊藝場，與所申請營業項目電子遊戲場雖同屬B1類組，但不同項」，於95年5 月29日否准之。經原告訴願，經濟部認為「被告90年4 月23日90北府城開字第145266號之公告為違法」，乃於95年8 月8 日訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」。故被告通知原告限期（7 日）提出用途相符之使用執照續為審查，惟因原告未於期限內補正，而於95年11月8 日駁回其申請（為本件訟爭原處分）。

②原告同步於95年5 月24日向被告申請系爭建物使用項目更動，而被告於95年6 月27日以系爭建物使用用途變更之申請不符被告之90年4 月23日北府城開字第145266號公告（距離國小等未達1000公尺以上）而否准申請；經內政部以95年10月13日之訴願決定，認前揭公告違法而撤銷被告95年6 月27日之行政處分而由被告另為適法處分。被告仍於96年2 月26日再次否准原告之申請（參本院卷p126），原告再次訴願，內政部96年8 月6 日再次將該處分撤銷由被告另為適法處分（參本院卷p130），但迄今被告尚未處理。

⑵兩造之爭點：

①原告認為：已於95年5 月9 日為本件營利事業登記申請，復於95年5 月24日申請就本件建築物使用執照變更用途為電子遊戲場，二者皆為被告所管轄之事件，於申請營利事業登記時既須用途相符之使用執照，而原告亦為變更使用執照申請，被告於審酌營利事業登記時，自應就該營利事業登記之必要要件之使用執照變更（原告業已申請被告為之）同為審酌，否則應有未為裁量或裁量怠惰之違法。況被告蓄意就使用執照變更申請部分未為裁量或甚為蓄意違法之處分，令原告無法於期限內補正之，顯然違背誠實信用原則。

②被告答辯：依經濟部89年6 月5 日經商字第89015845號函釋示：「建築物使用執照影本記載用途屬同組（例如B1組），仍應向建築主管機關申請項目更動」。而本件檢附86變使字第163 號變更使用執照，該址用途為「遊藝場」，與原告申請供作「電子遊戲場」，同屬B1類組但不同項，既為不同使用項目，仍須依建築物使用類組及變更使用辦法第10條規定辦理建築物使用項目更動報備，被告依電子遊戲場業管理條例第8 條第2 款規定，請原告補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，於法並無違誤，屆期未補正而否准原告之申請，自屬於法有據。

二、本件營利事業登之申請，應將系爭建物之建築物使用執照變更用途為電子遊戲場。

⑴電子遊戲場業管理條例第1 條、第2 條、第8 條第1 款、第2 款、第10條所明定：「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。本條例未規定者，依其他法令之規定」、「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定」、「營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定」、「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第8 條第1 款及第2 款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之」等。

⑵按「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「．．．建築物應依核定之使用類組使用，．．．建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」為建築法第2 條、第73條所明定。又按「本辦法依建築法第73條第4 項規定訂定之。」「建築物之使用類別、組別及其定義，如下表：．．．前項建築物使用類組之使用項目表如附表1 ．．．」「建築物為同一使用類組之使用項目更動，除Ａ、Ｂ二類之同組使用項目更動，其室內裝修變更且面積達300 平方公尺以上者外，應檢附使用項目更動申報書及下列文件，報請該管主管建築機關登載於使用執照或發給核准更動使用文件：一、建築物之原使用執照影本。二、建築物權利證明文件。三、使用項目更動表。四、更動範圍圖說。」為建築物使用類組及變更使用辦法第1 條、第2 條、第10條所規定。又該辦法附表1 建築物使用類組使用項目表關於B1類組分為3 種使用項目，遊藝場與電子遊戲場（依電子遊戲場業管理條例定義）分屬不同之使用項目。

⑶因原告所提出之被告工務局86變使字第163 號變更使用執照，其用途為遊藝場，與所申請營業項目電子遊戲場雖同屬B1類組但不同項，承上開說明原告應報請該管主管建築機關登載於使用執照或發給核准更動使用文件（將系爭建物之建築物使用執照變更用途為電子遊戲場）。

三、故被告請原告補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，於法並無違誤，屆期未補正而否准原告之申請，亦屬於法有據。

⑴系爭建物核准之用途為「遊藝場」與所申請之「電子遊戲場業」不相符合，是以原告申請營利登記後隨即提出變更用途之申請。則原告申請設立電子遊戲場業營業項目之登記，自應先符合首開電子遊戲場業管理條例等相關規定，於申請時檢附其營業場所合於建物用途之使用執照等證明文件；而電子遊戲場按電子遊戲場業管理條例定義，應屬建築物使用類組及變更使用辦法第2 條附表1 建築物使用類組使用項目表所定之B1類組。而系爭建物使用執照用途為遊藝場，依據建築物使用類組及變更使用辦法（參訴願卷p-77，依據建築法第73條第4 項之規定訂定）所示建築物使用類組使用項目表（參訴願卷p-79），被告認定遊藝場與電子遊戲場同屬B1類組之不同項目，揆諸上開規定，並無不合。原告於申請時既未檢附符合規定之證明文件，被告通知原告限期補正檢附用途相符之使用執照以供審查，自符合受理營利事業登記之審查程序。

⑵關於原告就補正期日長短之爭執。補正期間之長短雖法無明文，然其性質為訓示期間，屬主管機關之裁量權，依一般情形，主管機關所命補正之日期茍無裁量違法或濫權之情形，即不得認為違法，本件原告本應於申請時即檢送用途相符之使用執照然未檢送，被告審查時考量「臺北縣政府營利事業登記標準作業程序」、「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程圖」、「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明」等標準作業手冊，其中於「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明」內之步驟說明第貳點第2 項訂明有補正：通告5 日內補正，逾期補正則以退件，又為配合政府實施週休2 日制，爰對營利事登記案件補正時期加上2日休假日均以通告7 日內補正為之，應屬適法且妥適。

⑶至於原告另稱「被告就使用執照變更之申請未同為審酌，而有未為裁量或裁量怠惰之違法，以及蓄意拖延使用執照變更之審查，令原告無法於期限內補正之，顯然違背誠實信用原則」云云。按「營利事業登記之申請」、「使用執照變更之申請」事屬兩項行政事務，雖二者在本件事實上存有完成使用執照變更將影響營利事業登記之關係，但仍屬兩個行政部門應獨立審酌之行政事項，本不應互為牽扯，應各憑相關法規審酌處理之。原告主張其另案申請系爭建物之使用項目變更手續尚未經核准，且該案亦由被告受理，被告一方面未核准系爭建物使用項目之變更手續，另一方面限期7 日命原告補正，顯有違背誠實信用原則，是強將兩項各自獨立之申請程序並同觀察，並認為被告有同為審酌之義務，自無足採，況法律程序或法律要件本有先後程序或為先決要件者，是主張法律效果者自當遵循，若使用項目之變更手續為營利事業登記之先決要件，則原告應先克服使用項目之變更，而非主張被告蓄意拖延使用執照變更之審查，令原告無法於期限內補正之，違背誠實信用原則，其此部分所稱自無足憑。

⑷另所謂平等原則固指相同事務不得為不同處理，然並非不得針對具體個案為不同處理。原告主張被告對於境內其他業者如永佳育樂有限公司、山洲電子遊戲場、神爺電子遊戲場等所為營業登記之申請，並無限期7 日內補正之舉，唯獨對於原告如此要求，亦有違平等原則乙節。被告主張上開案件係依行政法院判決意旨而為處理，本案係新申請設立而經訴願程序發回者，各該情節不同，原告亦未舉證證明上開個案與本案有如何之相同，則被告各依法處理即難謂違法。從而，原告主張被告違反平等原則，亦非可採。

四、本件原告既未依前揭相關規定，辦理使用執照使用項目更動，即向被告申請電子遊戲場業之營利事業設立登記，自與電子遊戲場業管理條例第8 條第2 款規定未合。嗣被告限期補正用途相符之使用執照，原告逾期未補正，被告自得為本件否准之處分，洵無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，並請求被告應為准許營利事業登記申請之處分，為無理由，應予駁回。至被告受理原告另案系爭建物之使用執照使用項目變更程序迄未審酌是否違法，並非本案訴訟所得審究，故此部份不予論述；又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，無礙判決結果，亦不予一一論述；均併敍明之。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭