臺北高等行政法院裁定

再審原告

甲○○○○

代表人

乙○○

訴訟代理人

陳純仁 律師

再審被告

財政部臺灣省北區國稅局

代表人

陳文宗（局長）住同上

　　　　　　　　　　　　　送達

上列當事人間因營業稅事件，再審原告對最高行政法院中華民國96年3月29日96年度判字第00509號判決，及本院94年8 月11日93年度訴字第1965號判決，提起再審之訴，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按「再審之訴應於30日之不變期間內提起。」、「前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」、「再審之訴，應以訴狀表明左列各款事項，並添具確定終局判決繕本，提出於管轄行政法院為之：……四、再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據。」、「再審之訴不合法者，行政法院應以裁定駁回之」分別為行政訴訟法第276 條第1項、第2項、第277條第1項第4款、第278條第1 項定有明文。

二、次按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……13、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。14、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款定有明文。第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物」者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。該條項款所謂「證物」，參考改制前行政法院55年裁字第36號判例意旨：「依司法院大法官會議議決釋字第110 號及司法院院字第2704號解釋所示意旨，原祇謂需用土地人不依規定期限繳交補償地價及其他補償費時，原徵收土地核准案應解為從此失其效力，並不解為原徵收處分因此認為違法，且此種法律上之見解，亦不能認為民事訴訟法第492條第1項第11款所稱之證物，尤非同條項第9 款所指之確定裁判或行政處分及第10款所指之確定判決或和解調解可比。再審原告提起本件再審之訴，原不具備法定再審之原因，且距原判決送達時已逾年餘之久，自亦無從主張提起再審之訴之不變期間可自事由發生或知悉時起算，其遽行提起再審之訴，自難認為合法。」可知，此所謂「發現未經斟酌之證物」者，當係限於有證物屬性之物證及書證在內，並不包括未具證物屬性之人證、法律見解及有關法令之適用在內。

三、本件當事人前因營業稅事件，經本院民國（下同）94年8 月11日93年度訴字第1965號判決駁回；再審原告不服，提起上訴，經最高行政法院於96年3月29日以96年度判字第00509號判決駁回上訴確定在案。再審原告主張本院93年度訴字第1965號確定判決，有行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款之再審事由，提起再審之訴。（再審原告另主張本件有行政訴訟法第273 條第1項第1款之再審事由部份，由本院另以裁定移送最高行政法院。）

四、再審原告主張略以：

（一）再審原告因於97年7月3日發現未經斟酌之證物，如經斟酌可受較有利之裁判，且發現原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，且證物即後述之財政部編印之歷年訴願決定範例後，發現以下3個案例資料，此3個案例資料所提示之原則與本件原確定判決所涉及之案情與事證有類似或相關之處，如原確定判決能斟酌此3 個案例資料所揭示之原則，則再審原告應可受較有利之裁判。謹依行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款、第14款提起再審。

（二）發現未經斟酌之證據部分：

⒈財政部所出版之財政部94年度訴願決定書彙編選輯第516 頁之內容所示「…第查本案原處分機關依獲案之進貨金額，按本部頒訂之該業同業利潤標準毛利率23% （行業代號：5349-23），核定漏報銷貨收入500萬9,771 元，係屬推計漏報之銷售額，僅作為補徵營業稅額之依據，可否採以認定為所漏稅額之基礎而處以漏稅罰，容有待研酌，爰將本部分原處分（復查決定）撤銷。」（再證 1），由財政部該份訴願決定之理由，就漏稅額仍應具體調查以憑認定，則原判決逕行核定再審原告之漏稅額，其認定之理由不符上開財政部訴願決定所揭示之真實調查發現理由，應有違誤。

⒉財政部94年度訴願決定書彙編選輯第543 頁所示「原處分機關以其為臨訟彌縫之作；逕予認定贈與，似嫌率斷，本件尚非無重行審酌之餘地，爰將原處分（復查決定）撤銷，由原處分機關翔實酌明後另為處分。」（再證2 ），可見縱為與稽徵機關發生爭議後所製作之文書或找尋之證人，並非不得作為審酌判斷之依據，而原審判決理由第4 點認定「至於原告嗣所提示林秉熙等人未載日期之「隨喜佈施證明書」及朱國興等人於89年5 月間出具之證明書，與前述事證不符，顯為臨訟製作，自難採據。原告主張未為販售而係信徒隨喜捐獻一節，並無可採。」，因此原判決其對再審原告所提證物之採證原則與上開財政部之訴願決定案例不同，顯然仍有適用證據法規錯誤之處。

⒊財政部所印行之「財政部95年度訴願書彙編選集」第174至175頁之內容：「原處分機關徒以訴願人未能提示原始合夥契約書，上揭合夥確認書及證明書顯屬臨訟補證，且該事務所未設籍，亦未設帳，難認具與曾君為合夥關係等由，即以訴願人合夥執業之主張非屬實，並未就訴願人所提示之資料，向曾○雲律師查證是否為合夥，難謂已善盡調查之責。」（再證3 ）而再審原告在原審已提出林秉熙等人之「隨喜佈施證明書」及朱國興等人之證明書，該等立證明書人均有姓名與地址可供傳證，原審法院未對該等立證明書人為傳證，遽爾認為該等證明書之內容不可採，顯有違背行政訴訟法第133 條應依職權調查證據之規定。至於原判決雖提到上開證明書為臨訟製作，惟該等證人在該時間製作該等證明書應屬合理，蓋原先再審原告認為不必課稅，因此自無需請該等證人書立證明書，詎被告機關竟認應課稅，則再審原告請該等證人書立證明書，其用意乃在澄清事實亦即再審原告以此方法提出證人，因此不能因再審原告之提出證人之時間為在行政救濟程序中，即不予傳證，又不予採信。

（三）有關原判決就足以影響於判決之重要證據漏未斟酌的部分：依前揭再證1、2及3 號之財政部訴願決定所揭示之具有指標性與原則性之辦案原則，則原確定判決對再審原告所提出之民眾196紙捐獻證明書（再證4）、貧民免費之證明書45紙（再證5）及林秉熙等出具之隨喜佈施證明書共17張（再證6 ）認為均以臨訟製作為由，不予斟酌，顯然違背行政訴訟法第133條規定之應依職權調查證據之規定。

五、本院查：

（一）再審原告以其於97年7月3日發現財政部編印之歷年訴願決定範例之3 個案例資料所提示之原則，主張係發現未經斟酌之證據，提起本件再審之訴，惟依前揭說明，行政訴訟法第273條第1項第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物」者，並不包括他案所表示之法律見解及有關法令之適用在內，自難謂係於97年7月3日始發生或知悉再審之理由。至行政訴訟法第273條第1項第14款部分，再審原告並未表明其遵守不變期間之證據。則本件再審原告提起再審之不變期間應自判決確定時起算。

（二）查再審原告係於96年4 月12日收受最高行政法院96年度判字第00509 號判決，有送達證書附最高行政法院卷可稽。是本件再審原告對本院93年度訴字第1965號判決提起再審之訴之期間，應自96年4 月13日起算，又本件再審原告之地址在台北縣，扣除在途期間2 日，迄至96年5 月14日（星期一）即已屆滿。再審原告遲至97年7 月11日始提起再審之訴，亦有本院加蓋於訴狀上收文戳記所載日期可據，顯已逾越上開法定不變期間，其再審之訴自非合法，應予駁回。

六、依行政訴訟法第278條第1項、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

台北高等行政法院第六庭審 判 長法 官 闕銘富