臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

送達代收人

乙○○○

被告

銓敘部

代表人

丙○○（部長）

送達代收人

丁○○

上列當事人間因退休事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國97年3 月11日97公審決字第0079號復審決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰

主文

事實

一、事實概要：緣原告原任臺北市政府警察局大同分局巡佐職務，其退休案前經被告以民國（下同）83年3 月9 日83台華特四字第0972919 號函核定，依其任職年資30年以上及退休等級警佐二階一級支年功俸新臺幣（下同）290元之標準，核給90%之月退休金，並自83年6月1日生效。嗣因原告82年考績結果晉敘俸級一級，被告乃以同年4月28日83台華特四字第0994197號函核定更改其退休等級為警佐二階一級支年功俸310 元，原告並據經更正之月退休金證書，於83年6月2日向臺灣銀行辦理優惠存款。原告前於88年3月26日以不服上開被告83年4月28日函，為請求核定其退休等級為警佐二階一級支年功俸430元，並據以補發月退休金及養老給付差額，提起復審、再復審，均經以所提已逾法定救濟期限而予駁回，提起行政訴訟亦經改制前行政法院89年9 月21日89年度裁字第1180號裁定駁回。嗣原告於91年7月5日復就請求撤銷被告上開同一標的，提起復審、再復審，亦經公務人員保障暨培訓委員保會（下稱保訓會）審認以原告是項請求，為對於已決定之復審、再復審事件重行提起復審、再復審，爰以91年12月3 日91公審決字第0910號再復審決定書決定：「再復審不受理」，原告仍不服提起行政訴訟，經本院以91年度訴字第5211號判決駁回。嗣原告於92年8月20日再次以撤銷被告83年4月28日函，提起復審，又經保訓會審認原告對同一事件再提起復審，顯違一事不再理原則，以93年1月13日93公審決字第0009 號復審決定書決定：「復審不受理」在案。原告復於93年2 月3日依行政程序法第128條規定，向被告請求撤銷上開被告83年4月28日函，案經被告以93年2月6日部退三字第0932328999號書函復略以：「台端陳情撤銷本部83年4月28日83台華特四字第0994197號之退休核定函，前曾於92年8月20日向保訓會提起復審，並經該會以93年1 月13日93公審決字第0009號復審決定書，決定復審不受理，原告對於該決定，如有不服，應循法定程序，於決定書送達次日起2 個月內向臺北高等行政法院提起行政訴訟。」等語，惟原告不服，仍執意提起復審，遭復審駁回，提起行政訴訟，經本院94年6月9日93年度訴字第2467號判決駁回。原告仍不服，於94年7 月14日以該判決有行政訴訟法第273 條第1項第1款、第13款及第14款為由，向本院提起再審之訴。經本院95年3 月13日94年度再字第00051 號判決駁回。原告提起上訴，經最高行政法院96年9 月13日96年度裁字第02062 號裁定上訴駁回。原告又於96年9 月27日依行政程序法第128 條第1 項第2 款規定，向被告請求撤銷上開被告83年4 月28日函等等，經被告以96年10月3 日部退一字第0962857703號函復略以：「台端因退休事件致本部請求書一案，經查與屢次台端請求事項相同，業由本部函復後，並由台端依法提起復審、再復審、行政訴訟，均經駁回；嗣又提起上訴，亦經最高行政法院96年9 月13日96年度裁字第02062 號上訴駁回確定，復請查照。…。」，原告不服，提起復審遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈請撤銷公務人員保障暨培訓委員會97年3 月11日97公審決字第0079號復審決定及被告96年10月3 日部退一字第0962857703號函決定。

⒉請撤銷被告83年4 月28日83台華特四字第0994197 號函「退休時等級為警佐二階一級支年功俸310 元」決定。

⒊請判決由被告更正原告退休時等級為警佐二階一級支年功俸350 元，公務人員月退休金證書應依更正後等級支年功俸350 元，按月損害賠償退休後差2 級月退休金；中央信託局公務人員保險處養老給付通知書及給付金額81萬元支票應依更正後等級支年功俸350 元，損害賠償差2 級應給付之總金額，並依法辦理優惠存款，暨按月損害賠償退休後差2 級公保給付優惠存款月息；以上之損害賠償，生效日追溯自退休日起算，應持績至發給警佐二階一級支年功俸350 元之月退休金與公保給付優惠存款月息之日。

⒋59年應損害賠償半個月俸額獎金（58年度考績獎金），應按月損害賠償差6 級之月俸額；60年應損害賠償1 個月俸額獎金之1 次獎金，應按月損害賠償差5 級之月俸額；61年應損害賠償l 個月俸額獎金，應按月損害賠償差4 級之月俸額；62年應損害賠償1 個月俸額獎金，應按月損害賠償差3 級之月俸額；63年應損害賠償1 個月俸額獎金，應按月損害賠償差2 級之月俸額；64年應按月損害賠償差2級之月俸差額；65年至83年均應按月損害賠償差2 級之月俸額。

⒌訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：原告請求撤銷原退休核定等級，命被告核定原告退休時應晉級警佐二階一級支年功俸350 元，按月損害賠償退休後差2 級月退休金，及依更正後等級賠償退休金、優惠存款、月俸等差額及獎金，並依法辦理優惠存款等，是否有理由？

㈠原告主張之理由：

⒈原告83年退休時經銓敘部以83年4 月28日（83）台華特4字第0994197 號函核定更改退休等級為警佐二階一級，支年功俸310 元，原告依該退休金證書於83年6 年2 日向台灣銀行辦理優惠存款，於5 年內即88年3 年26日向台北市政府請求復審，並由市政府移經銓敘部決定：復審駁回。（因行政程序法於90年1 月1 日才施行，適用民法第129條第1 項1 款規定），因88年3 年26日向台北市政府請求復審，消滅時效而中斷。依法再復審，被公務人員保障暨培訓委員會於88年10月20日（88）公審決字第0161號再復審決定駁回，再依法向行政法院提起行政訴訟，並經最高行政法院以89年9 月21日89年度裁字第1180號裁定：原告之訴駁回。於收到裁定書10日內未提出抗告而確定，依據民法137 條，所以因其他方法訴訟終結時（89年10月1 日確定起），重行起算請求權時效5 年，需至94年9 月30日才屆滿5 年，91年7 月5 日請求銓敘部更正，並未超過94年9 月30日才屆滿5 年之時效，經銓敘部復審駁回時效再中斷（行政程序法於90年1 月1 日施行，依該法第131 條第1 項、第3 項規定）、再復審，並經鈞院以92年7 月21日91年度訴字第5211號判決駁回。96年9 月26日知悉發生新事實（因行政程序法於90年1 月1 日施行，依該法第133 條、第134 條規定），因92年7 月21日被鈞院駁回後，其91年7 月5 日向銓敘部請求復審，銓敘部駁回之行政處分，時效再中斷，經再復審、行政訴訟，92年7 月29日收鈞院判決，因20日（92年8 月19日）未上訴而確定，因92年7 月21日被鈞院駁回後，銓敘部新的駁回行政處分中斷之時效，92年8 月19日末上訴而確定之判決，再重行起算5 年，請求權時效至97年8 月19日才完成，原告於92年8月20日再次以撤銷銓敘部83年4 月28日函，提起復審，又經保訓會駁回，原告於93年2 月3 日再向銓敘部提出請求撤銷上開83年4 月28日函，銓敘部以93年2 月6 日部退三字第0932328999號書函復略以：「台端陳情撤銷本部83年4 月28日83台華特4 字第0994197 號之退休核定函，前曾於92年8 月20日向保訓會提起復審，並經該會以93年1 月13 日93 公審決字第0009號決定復審不受理，原告對於該決定，如有不服，應循法定程序，於決定書送達次日起2個月內向臺北高等行政法院提起行政訴訟」，同理93年2月6日 因銓敘部新行政處分，請求權時效又中斷，93年2月13 日 依銓敘部書函經由銓敘部轉公務人員保障暨培訓委員會提出復審，保訓會於93年6 月8 日以93公審決字第0166號決定：復審駁回，再提起行政訴訟，被鈞院94年6月9 日以93年度訴字第2467號駁回，原告不服，以該判決有行政訴訟法第273 條第l 項第l 款、第13款及第14款為由，提出再審，95年3 月13日以94年度再字第51號判決駁回，原告不服，提起上訴，最高行政法院96年9 月13日以96年度裁字第02062 號裁定駁回，同理96年9 月23日因未於是10 日 內提出抗告，於新的行政處分不得訴請撤銷（96年10 月3日）又重行起算5 年，自96年10月3 日起5 年請求權時效於101 年10月3 日請求權時效才消滅，故83年4 月28 日 銓敘部83台華特四字第0994197 號函：「退休時等級為警佐二階一級支年功俸310 元」決定，其請求權時效尚未消滅，仍未確定，依行政程序法第128 條第1 項第2 款發生新事實及第2 項再向銓敘部請求程序重開，撤銷83年4 月28日銓敘部83台華特四字第0994197 號函：「退休時等級為警佐二階一級支年功俸310 元」之決定。公務人員保障暨培訓委員會於97年3 月11日以97公審決字第0079號復審決定，復審不受理；97年3 月26日發現新事實（92 年7月21日鈞院以91年度訴字第5211號、92年7 月7日辯論終結其理由：甲、程序方面：按程序重開之申請係在廢止或撤銷行政處分之存續力，所以經判決維持之行政處分亦可提起程序重開之申請。經查原告雖曾因不服上開被告83年4 月28日函核定退休函，於88年3 月26日向參加人台北市政府提起復審，並移經被告以其復審程序不合法，將其駁回。原告不服，向保訓會提起再復審，亦經該會審認以原告遲至88年3 月26日始向參加人台北市政府提起復審，以所請顯已逾越30日法定期限，原處分又無顯屬違法或不當情事，乃駁回再復審。原告不服，爰向改制前行政法院提起行政訴訟，並經最高行政法院以89年9 月21日89年度裁字第1180號裁定：「原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。」在案。但如前所述，本件原告依行政程序法128 條之規定提起程序重開之申請，不因原處分曾經法院判決肯認其合法性而受限制，本院自應就原告之申請是否符合行政程序法第128 條之要件為實體審究如後，先此敘明。）以上均能證明原告依行政程序法第128 條第1 項第2 款：「發生新事實或發現新證據，但以如經斟酌可受較有利之處分者為限。…。第2 項…應自法定救濟期間經過後3個 月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算…。」，原告依法提出程序重開為適法之行政救濟，故復審決定，應予撤銷。

⒉自96年10月3 日銓敘部書函拒絕更正起，請求權時效又再中斷；有關銓敘部函示：原告請求案與歷次請求事項相同與事實及理由所述不符，過去請求至警佐2 階1 級支年功俸450 元，以補發請求係行政機關無違法，這次請求警佐2 階1 級支年功俸350 元，請求損害賠償係銓敘部違法確鑿，且之前請求所適用法律（令）與本次並不相同，故有不同之標的，如59年8 月27日修正公布之公務人員考績法第4 條，本次僅請求更正等級為警佐2 階1 級支年功俸350 元等，銓敘部96年10月3 日部特退一字第0962857703號函拒絕依法更正，有連續、繼續明知應發給而抑留不發（除4 個半月俸額考績獎金外，尚包括：59年每月俸差額6級、60年差5 級、61年差4 級、62年差3 級月俸額、63年以後每年每月差2 級月俸額繼續至退休前、又繼續每月差2 級月退休金至今及保險處養老給付給付金額81萬元支票，應依警佐二階一級支年功俸350 元更正總金額，除應損害賠償差2 級應給付之總金額，並應依法辦理優惠存款及差2 級優惠存款至金每月差額）之事實，該書函應予撤銷，請附帶審查83年4 月28日銓敘部83台華特四字第0994197 號函：「退休時等級為警佐二階一級支年功俸310 元」違法之事實，應予撤銷，茲舉證如下：

⑴按58年4 月28日公布派用人員派用條例第2 條：（派用人員設置標準）「派用人員之設置，以臨時機關或有限期之臨時專任職務為限，其性質、期限、職稱及員額，臨時機關應於法定組織中規定，有期限之臨時專任職務，應列入預算。」、第8 條：（本條例施行前不合規定派用人員之調整）「本條例施行前不合規定之派用人員之調整：第1 項：本條例施行前，各機關設置之派用人員經認定與第2 條設置標準不合者，其組織中原定之簡派、薦派、或委派職等，應一律就原有職稱，分別改為簡任、薦任或委任。原任人員並予轉任，其未具法定資格者，由考試院以考試方法，限期銓定其任用資格。」

⑵96年9 月18日得知被駁回，再就相關法令深入研究結果，發生新事實，如年9 月18日知悉以下新事實，即有行政程序法第128 條第1 項第2 款事由，依43年1 月9 日公務人員考績法第21條（派用人員之考成準用本法之規定），96年9 月21日發現新證據，有台南縣警察局49年7 月27日派充令佐證原告為派用人員，依58年4 月28日公布派用人員派用條例第2 條、第8 條，原告原任職之台南縣警察局及續任之台北市政府警察局，均為永久機關、原告任職之警察職務並非有期限之臨時專任職務，有關原告為派用警員之事實，可由57年5 月3 日臺灣省警察人員管理辦法第8 條：警察人員之遴用，除應具備法定任用資格，佐警以曾受警員養成教育者為限。第18條：委任待遇警員其同職級職務之遴用資格規定如左1警察學校警員班畢業。…。第27條：委任待遇人員之薪給比照公務人員俸給法及其有關法令辦理，其職級如左：…2 、警員、隊員、教育班長，比照委任15級至8 級。…。第39條：本省警察學校畢業學生，以實習警員、隊員分發實習，實習期滿考核及格後，以委任待遇警員、隊員派用。具有委任資格者，以委任警員、隊員任用。）予以證明。原告有49年10月16日臺灣警察學校（修業l 年實習3 個月期滿）畢業證書等，證明49年7 月27日之派充令原告被派為台南縣警員派用人員，又有50年度年考考績令（委待警員1 等晉2 級為委待3 階12級支俸120 元）、51年度考成（委待警員1 等晉1 級月支薪130 元並給予半個月薪額之1 次獎金）、52年度考成（委待警員1 等晉1 級月支薪130 元並給半個月薪額之1次獎金）、53年度考成（委待警員2 等晉俸1 級月支薪150 元）、54年度考成（委待9 級警員，2 等給予半個月薪額之1 次獎金）、54年度考成（委待9 級警員，2等給予半個月薪額之1 次獎金）、56年度考成（委待待遇9 級，警員，2 等，給予半個月薪額之1 次獎金）、57年度考成因臺灣省警察人員管理辦法公布第27條第1項第2 款：「警員、隊員、教育班長，比照委任15級至8 級」考成被審定為委任待遇9 級，警員，2 等，晉1級為委任待遇8 級，可資佐證，以上依據57年5 月3日公布之臺灣省警察人員管理辦法第2 、8 、17、18、27、39條。原告為警察學校畢業，又為台南縣警察局、台北市政府警察局委任待遇之派用人員，因台南縣、台北市政府等警察局均為永久機關、且警員非有期限之臨時專任職務，與派用人員派用條例第2 條規定之臨時機關或有限期之臨時專任職務不合；其組織中原定委派職等，應就原有職稱改為委任，58年4 月28日派用人員派用條例第2 、8 條定有明文，且43年1 月9 日公務人員考績法第21條及51年4 月9 日公務人員考績法第17條（派用人員準用本法之規定）亦早有明文，96年9 月21日知悉公務人員考績法、公務人員任用法、派用人員派用條例等，派用人員派用條例為特別法應優先適用，原告早於57年經考試院特種考試警察人員考試丁等考試行政警察人員考試及格，台北市政府警察局應依據派用人員派用條例自58年4 月28日公布日施行起，將原告連同57年丁等考試及格及57考成委任待遇8 級送銓審，58年度考績通知書應依57年度考成結果，依特別法應優先適用原則由委任待遇8 級原職改派為委任8 級；以符合該條例第8 條末段：「原任人員並予轉任，其未具法定資格者，由考試院以考試方法，限期銓定其任用資格」之規定，台北市政府警察局58年度考績（銓敘部59台為甄4 字第003354號函審定）結果為委任14級，將原告由委任8級降為委任14級，係以公務人員任用法第13條第l 項第4 款特種考試之丁等考試及格者，取得委任第一職等任用資格，對原告考績委任14級，不依特別法優先適用法律，為適用法令錯誤。（派用人員派用條例第2 、8 、12 條 及51年4 月9 日施行之公務人員考績法第5 條，因58 年 考績2 等未晉級，應給予半個月俸額之1 次獎金），96年9 月21日知悉行政程序法第117 條：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷，其上級機關，亦得為之。」，且撤銷係踐行法治國原理維護公益，不撤銷就是故意將原告應領款項抑留不發，銓敘部在原告提出新知悉的法律（令），請求更正退休時應為警佐2 階1 級年功俸350元，如無法指摘原告所提新的法律（令）違法，故意不依行政程序法第117 條重行審查更正為：「原告、一等警員、職等委任、俸（薪）級8 級160 、總分79、等次貳等、獎懲：給予半個月俸額之1 次獎金、說明：該員委任8級 為本職最高級」，就構成刑法129 條。

⑶96年9 月26日發現59年8 月27日修正公布之公務人員考績法經研究，而發生新事實。（第4 條…前項考績等次之獎勵如左：一等晉俸1 級，給予1 個月俸額之一次獎金；已晉至本職最高俸級者，晉年功俸1 級，給予一個月俸額之一次獎金；已晉年功俸最高額者，給予2 個月俸額之一次獎金。二等；晉俸1 級，晉至本職最高俸級者，給予1 個月俸額之一次獎金。…），茲舉58年以後考績違法事實如后：

①57年度考成依法應為：俸薪級委任待遇9 級150 、總分79、等次貳等、獎懲：晉級、說明：晉1 級為委任待遇8 級，因57年5 月3 日公布臺灣省警察人員管理辦法，其第27條：委任待遇人員薪給比照警員、隊員、教育班長提升至委任8 級。39條：警校畢業生實習期滿考核及格，以委任待遇警、隊員派用。具有委任資格者，以委任警、隊員任用。

②58年度考績依法應為：職等為委任、俸薪級委任8 級160 、總分79、等次貳等、獎懲：給予半個月俸額之1 次獎金、說明：該員已晉至本職最高級。應損害賠償半個月俸額獎金；依前揭58年4 月28日公布派用人員派用條例第2 條、第8 條，基於特別法優先適用原則，原告原任職之台南縣警察局及續任之台北市（政府）警察局，均為永久機關、原告任職之警察職務並非有期限之臨時專任職務，又原告49 年7月27日之派充令派台南縣警局警員為派用人員，與派用人員派用條例第2 條規定之臨時機關或有限期之臨時專任職務設置為限不合；其組織中原定委派職等，應就原有職稱改為委任，又原告57年經考試院特種考試丁等行政警察人員考試及格，亦符合派用人員派用條例第8 條規定由考試院以考試方法限期銓定其任用資格，應原職改派為委任8 級，不是委任14級，獎懲應為獎金，說明應給予半個月俸額之1 次獎金。

③59年度考績依法應為：職等為委任、俸薪級8 級 160、總分79、等次貳等、獎懲：給予l 個月俸額之l 次獎金、說明：該員已晉至本職最高級。應損害賠償1個月俸額獎金；並按月損害賠償差6 級月俸差額。

④60年度考績依法應為：職等為委任、俸薪級8 級160、總分79、等次貳等、獎懲：給予1 個月俸額之l 次獎金、說明：該員已晉至本職最高級。應損害賠償1個月俸額獎金；並按月損害賠償差5 級月俸差額。

⑤61年度考績依法應為：俸級8 級160 、總分79、等次2 等、獎懲：給予一個月俸額之l 次獎金、說明：該員已晉至本職最高級。應損害賠償1 個月俸額獎金；並按月損害賠償差4 級月俸差額。

⑥62年度考績依法應為：俸級8 級160 、總分79、等次2 等、獎懲：給予一個月俸額之1 次獎金、說明：該員已晉至本職最高級。應損害賠償1 個月俸額獎金；並按月損害賠償差3 級月俸差額。

⑦63年度考績依法應為：俸級8 級160 ，總分85，等次1 等，獎懲：晉年功俸1 級，給予一個月俸額之l 次獎金，說明：依法晉年功俸l 級月支俸170 元並給予l 個月俸額之1 次獎金。應按月損害賠償差2 級月俸差額。

⑧64年度考績依法應為：委任8 級，年功俸170 ，總分85，等次l 等，獎懲：晉年功俸1 級，給予一個月俸額之1 次獎金，說明：依法晉年功俸1 級月支俸180元並給予1 個月俸額之l 次獎金；應按月損害賠償差2 級月俸差額。

⑨因65年1 月17日公布警察人員管理條例第24條（依第15條改任現職人員，按其改任等階換敘俸級。第26條原敘年功俸者，按其俸額換敘所升等階同數額之本俸）依據警察官換敘表委任8 級年功俸180 ，應換敘為警佐2 階3 級180 ，65年度考績應為：1 等警員，職等警佐，俸級警佐2 階3 級180 ，總分85，等次1 等，獎懲：晉級獎金，說明：晉l 級警佐2 階2 級為190 ，給予l 個月俸額之1 次獎金；應按月損害賠償差2 級月俸差額。

⑩66年度考績依法應為：1 等警員，職等警佐，俸級警佐2 階2 級190 ，總分85，等次1 等，獎懲：晉級獎金，說明：晉l 級警佐2 階1 級為200 ，並給予1 個月俸額之1 次獎金；應按月損害賠償差2 級月俸差額。

⑪67年度考績依法應為：警員，職等警佐，俸級警佐2階1 級200 ，總分84，等次l 等，獎懲：晉年功俸獎金，說明：依法晉年功俸l 級月支俸210 元，並給予1 個月俸額之1 次獎金；應按月損害賠償差2 級月俸差額。

⑫68年度考績依法應為：警員，職等警佐，俸級警佐2階1 級，年功俸210 元，總分85，等次1 等，獎懲：晉年功俸獎金，說明：依法晉年功俸1 級月支俸220元，給予l 個月俸額之1 次獎金；應按月損害賠償差2 級月俸差額。

⑬96年9 月21日知悉適用69年12月3 日公布之公務人員考績法第4 條，68年考績結果，69年度考績應為：警員，職等警佐，俸級警佐2 階l 級，年功俸220 元，總分79，等次乙等，獎懲：獎金，說明：依法給予l個月俸額之1 次獎金；應按月損害賠償差2 級月俸差額。

⑭70年度考績應為：警員，職等警佐，俸級警佐2 階1級，年功俸220 元，總分79，等次乙等，獎懲：獎金，說明：依法給予1 個月俸額之1 次獎金；應按月損害賠償差2 級月俸差額。

⑮71年度考績應為：警員，職等警佐，俸級警佐2 階1級，年功俸220 元，總分79，等次乙等，獎懲：獎金，說明：依法給予l 個月俸額之l 次獎金；應按月損害賠償差2 級月俸差額。

⑯72年度考績應為：警員，職等警佐，俸級警佐2 階1級，年功俸220 元，總分79，等次乙等，獎懲：獎金，說明：依法給予1 個月俸額之1 次獎金；應按月損害賠償差2 級月俸差額。

⑰73年度考績應為：警員，職等警佐，俸級警佐2 階1級，年功俸220 元，總分79，等次乙等，獎懲：獎金，說明：依法給予1 個月俸額之1 次獎金；應按月損害賠償差2 級月俸差額。

⑱74年度考績應為：警員，職等警佐，俸級警佐2 階1級，年功俸220 元，總分79，等次乙等，獎懲：獎金，說明：依法給予l 個月俸額之l 次獎金；應按月損害賠償差2 級月俸差額。

⑲75年度考績應為：小隊長，職等警佐，俸級警佐2 階1 級，年功俸220 元，總分81，等次甲等，獎懲：晉年功俸獎金，說明：依法晉年功俸l 級月支俸230 並給予l 個月俸額之1 次獎金；應按月損害賠償差2 級月俸差額。

⑳76年度考績應為：小隊長，職等警佐，俸級警佐2 階1 級，年功俸230 元，總分82，等次甲等，獎懲：晉年功俸獎金，說明：依法晉年功俸l 級月支俸245 並給予l 個半月俸額之l 次獎金；應按月損害賠償差2級月俸差額。㉑77年度考績應為：小隊長，職等警佐，俸級警佐2 階1 級，年功俸245 元，總分84，等次甲等，獎懲：晉年功俸獎金，說明：依法晉年功俸1 級月支俸260 並給予l 個半月俸額之1 次獎金；應按月損害賠償差2級月俸差額。㉒78年度考績應為：小隊長，職等警佐，俸級警佐2 階1 級，年功俸260 元，總分82，等次甲等，獎懲：晉年功俸獎金，說明：依法晉年功俸1 級月支俸275 並給予1 個半月俸額之1 次獎金；應按月損害賠償差2級月俸差額。㉓79年度考績應為：巡佐，職等警佐，俸級警佐2 階1級，年功俸275 元，總分83，等次甲等，獎懲：晉年功俸獎金，說明：依法晉年功俸1 級月支俸290 並給予1 個半月俸額之l 次獎金；應按月損害賠償2 級月俸差額。㉔80年度考績應為：巡佐，職等警佐，俸級警佐2 階1級，年功俸290 元，總分83，等次甲等，獎懲：晉年功俸獎金，說明：依法晉年功俸1 級月支俸310 並給予1 個半月俸額之1 次獎金；應按月損害賠償2 級月俸差額。㉕81年度考績應為：巡佐，職等警佐，俸級警佐2 階1級，年功俸310 元，總分84，等次甲等，獎懲：晉年功俸獎金，說明：依法晉年功俸l 級月支俸330 並給予l 個半月俸額之1 次獎金；應按月損害賠償2 級月俸差額。㉖82年度考績應為：巡佐，職等警佐，俸級警佐2 階1級，年功俸330 元，總分81，等次甲等，獎懲：晉年功俸獎金，說明：依法晉年功俸l 級月支俸350 並給予1 個半月俸額之l 次獎金；應按月損害賠償2 級月俸差額。㉗83年並應按月損害賠償2 級月俸差額，退休時應為警佐二階一級支年功俸350 元，公務人員月退休金證書應依更正後警佐二階一級支年功俸350 元，按月損害賠償差2 級月退休金，中央信託局公務人員保險處養老給付通知書及給付金額81萬元支票應依警佐2 階1級支年功俸350 元損害賠償差2 級應給付總金額，補辦優惠存款；並按月損害賠償差2 級公保給付優惠存款月息，以上均溯自退休時生效。銓敘部如不依法撤銷83年4 月28日83台華特四字第0994197 號函，依行政程序法第117 條更正及負責損害賠償，就構成刑罰129 條。

⒊97年3 月26日知悉刑法第80條第1 項：「追訴權因左列期間不行使而消滅：…（第2 款）3 年以上10年未滿有期徒刑者10年。…（第2 項）前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」

⑴本件經屢次請求，被告明知違法，始終以程序問題，故意將應發給款項而抑留不發，為連續犯，也是繼續犯，自58年考績違法後，59年元月開始繼續將應發給款項而抑留不發至83年退休止，繼續犯行為至今；雖然4 個半月俸額考績獎金時效已完成（仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於原告），以下為繼續犯，每月俸差額為59年差6 級、60年差5 級、61年差4 級、62年差3 級月俸額、63年以後每月俸差2 級月俸額，繼續至退休前，並繼續每月差2 級月退休金差額至今，包括保險處養老給付給付金額81萬元支票，應依警佐二階一級支年功俸350 元損害賠償差2 級應蛤付之總全額，並依法辦理優惠存款及損害賠償退休後優惠存款差額。

⑵97年3 月26日發現新事實：至於4 個半月俸額考績獎金，因政府違法之行政處分發生侵權行為所受利益，致被害人受損害者，於時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於原告，民法第197 條訂有明文；應發給款項故意抑留不發有繼續狀態，超過時效4個半月俸額之獎金都必須返還，繼續犯行為至行為終了起算時效，退休前每月之月俸差額為繼續犯行為，退休後每月之月退休金差額亦為繼續犯行為，保險處養老給付給付金額81萬元支票應依警佐二階一級支年功俸350元損害賠償差2 級應給付之總金額，並依法辦理優惠存款及損害賠償退休後優惠存款差額月息等，亦為繼續犯行為，更應損害賠償原告。

⒋本件為原告依法申請撤銷之案件，被告以96年10月3 日部退一字第0962857703號書函回復，及公務人員保障暨培訓委員會97年3 月11日97公審決字第0079號復審決定不受理，均對於被告83年4 月28日83台華特四字第0994197 號函：「退休時等級為警佐二階一級支年功俸310 元」應作為而不作為，原告認為權利或法律上利益受損害，經依復審程序後，依據行政訴訟法第5 條規定，得向高等行政法院提起請求被告應為行政處分或為特定內容之行政處分之訴訟行政處分（即課以被告義務），行政法院應依行政訴訟法第200 條裁判。本件83年4 月28日83台華特四字第0994197 號函，其違法有繼續之狀態。

⒌97年8 月11日知悉82判1329：按實施耕者有其田條例第12條後段規定，所謂「地主保留之耕地出賣時時，現耕農民有優先購買權」係指地主擬出售其依耕者有其田條例第10條規定所保留之耕地而言，此為土地法之特別法，應優先適用，核無土地法第33條規定之適用；故公務人員考績法、公務人員任用法、派用人員派用條例第2 、8 條等為特別法應優先適用，換言之：無公務人員任用法第13條第1項第4 款特種考試之丁等考試及格者，取得委任第一職等任用資格之適用問題。

⒍依據行政救濟採實體從舊原則，不得適用行政行為後發布函令（77判1416），以下依據當年公務人員考績法規定類推，至於本件爰用行政程序法行政更新訴訟，76判1914（關稅法或中華民國海關進口稅則屬行政法，除法令有明文規定外，行政救濟程序中法令有變更者，應按程序從新，實體從舊原則處理）已明白揭示應按程序從新，實體從舊原則處理，另依據行政程序法第174 條規定：「當事人或利害關係人不服行政機關於程序中所為決定或處置，僅得就實體決定聲明不服時一併聲明之。…。」，故被告於原告提出原告退休時等級應為警佐二階一級支年功俸350 元才合法後一併聲明：「被告除能證明原處分警佐2 階1 級年功俸310 退休之核定為合法時才可一併聲明原告時效程序違法，不對實體聲明原告違法，無權聲明原告程序違法。」，故復審決定及被告96年10月3 日部退一字第0962857703號函暨83年4 月28日83台華特四字第0994197號函「退休時等級為警佐二階一級支年功俸310 元」，均未依行政程序法第174 條規定辦理，均應撤銷，請判決如訴之聲明。

㈡被告主張之理由：

⒈查公務人員保障法第25條第1 項規定：「公務人員對於服務機關或人事主管機關……所為之行政處分，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。……。」所稱行政處分，依行政程序法第92條第1 項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。次查行政法院59年判字第79號判決：「……官署就某一事件之真象及處理之經過，通知當事人並未損及其任何權益，乃典型之觀念通知而非行政處分。」揆諸上開規定及判例意旨，人民必須對服務機關或人事主管機關就具體事件所為發生法律上效果之單方行政行為（即行政處分）認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，始得提起復審；至於行政機關就某一事件及處理經過通知當事人，係屬於觀念通知而非行政處分。茲以被告前開96年10月3 日之書函僅係就原告歷次系爭同一事由所為之請求及處理經過予以說明，自非行政處分；原告對之提起復審，顯非法之所許。

⒉次查公務人員保障法第61條第1 項第6 款規定：對已決定之復審事件重行提起復審者，應為不受理之決定。復查行政訴訟法第107 條第1 項第9 款規定略以：訴訟標的為確定判決者，行政法院應以裁定駁回。又查行政法院45年判字第60號判例稱：「官署之行政處分，經人民依行政爭訟之手段請求救濟，而經受理訴願之官署就實體上審查決定而告確定，或經行政法院就實體上判決確定者，即兼有形式上及實質上之確定力。當事人對於同一事項，既不得再行爭執；該處分之官署及其監督官署，亦不能復予變更。」準此，行政法院如判決確定，即生確定力；其確定力之所及，包括訴訟當事人及作為訴訟標的之法律關係等。本案原告就同一事由，經依法提起復審、行政訴訟、上訴及再審之訴，均經駁回確定，爰保訓會決定，應不予受理，於法並無違誤。

⒊又原告稱其歷次請求事項為變更退休等級為警佐二階一級支年功俸450 元，與本次所請變更退休等級為警佐二階一級支年功俸350 元，非屬相同事由，洵屬原告對法令規定之誤解；蓋以本案原告所提復審標的，即係前幾次提起爭訟之同一標的（不服被告所核定之退休等級），且歷次爭訟皆經駁回確定，爰其再就相同標的提起復審，自為法所不許。

⒋另，原告請求撤銷被告83年4 月28日台華特四字第0994197 號函核定「警佐二階一級年功俸310 元」之退休等級，並依警佐二階一級支年功俸350 元補發其月退休金差額及公保給付優惠存款之差額息等，以其退休等級確經被告依法審核無誤；案亦經相關行政爭訟程序判決確認無誤，爰其對同一事由再提撤銷之訴，併為請求之補發差額息，即相形失其附麗；至於其所提歷年俸級差額賠償之事項，與本案無涉，併予敘明。

⒌綜上所述，保訓會97年3 月11日97公審決字第0079號復審決定，於法並無不合，請駁回原告之訴。

理由

一、本件被告代表人原為朱武獻，訴訟中變更為丙○○，業據被告新任代表人提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107 條第3 項亦有明文。又公務人員保障法第25條第1 項前段規定：「公務人員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處分，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。」所稱行政處分，參照行政程序法第92條第1 項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。次參照司法院釋字第423 號解釋意旨，行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。

三、本件原告於96年9 月27日依行政程序法第128 條第1 項第2款規定，向被告請求撤銷被告83年4 月28日函等等，經被告以96年10月3 日部退一字第0962857703號函復略以：「台端因退休事件致本部請求書一案，經查與屢次台端請求事項相同，業由本部函復後，並由台端依法提起復審、再復審、行政訴訟，均經駁回；嗣又提起上訴，亦經最高行政法院96年9 月13日96年度裁字第02062 號上訴駁回確定，復請查照。…。」，被告就原告依行政程序法第128 條申請程序重開為有權准駁之機關，被告上揭96年10月3 日部退一字第0962857703號函復意旨，核已有否准原告請求依行政程序法第128條規定重新開始行政程序之意思表示，對原告權益已發生具體之法律上效果，實具備行政處分之要件，是本件爰就程序重開部分為實體之審理，合先敘明。

四、復按行政程序法第128 條規定：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：1 、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。2 、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。3 、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」是行政機關所為對公務人員權利有重大影響之行政處分，雖已發生存續力，若有行政程序法第128 條第1 項各款情形之一，且相對人無重大過失而未能於行政程序或救濟程序中主張其事由者，仍得於法定救濟期間經過後3 個月內或於知悉事由起向原處分機關申請撤銷、廢止或變更之，逾越該3 個月法定救濟期間或自法定救濟期間經過後已逾5 年始提出申請，即為法所不許。

五、查原告原任臺北市政府警察局大同分局巡佐職務，其退休案前經被告以83年3 月9 日83台華特四字第0972919 號函核定，依其任職年資30年以上及退休等級警佐二階一級支年功俸290 元之標準，核給90% 之月退休金，並自83年6 月1 日生效。嗣因原告82年考績結果晉敘俸級一級，被告乃以同年4月28日83台華特四字第0994197 號函核定更改其退休等級為警佐二階一級支年功俸310 元，原告並據經更正之月退休金證書，於83年6 月2 日向臺灣銀行辦理優惠存款，原告前於88年3 月26日以不服上開被告83年4 月28日函，為請求核定其退休等級為警佐二階一級支年功俸430 元，並據以補發月退休金及養老給付差額，提起復審、再復審，均經以所提已逾法定救濟期限而予駁回，提起行政訴訟亦經改制前行政法院89年9 月21日89年度裁字第1180號裁定駁回確定在案，為原告所不爭，並有公務人員月退休金證書、月退休金領受須知、中央信託局公務人員保險處養老給付通知書、被告83年3 月9 日83台華特四字第0972919 號函、被告83年4 月28日83台華特四字第0994197 號函、復審及再復審決定書、改制前行政法院89年9 月21日89年度裁字第1180號裁定等附卷可稽。原告遲至88年3 月26日始以不服上開被告83年4 月28日函提起行政救濟，依84年1 月16日修正公布前之訴願法第9條規定：「訴願自機關之行政處分書或決定書達到之次日起，應於30日內提起之。．．．。」；原告於83年6 月2 日向臺灣銀行辦理優惠存款時，應已知悉所爭執標的之退休等級，因未於上開30日法定期間提起救濟，則被告83年4 月28日退休核定函，至遲於83年7 月2 日即已確定。原告於96年9月27日依行政程序法第128 條第1 項第2 款規定，向被告請求撤銷被告83年4 月28日函等等，係就已確定之行政處分，申請重新啟動行政程序，請求撤銷或變更上開已確定之行政處分，惟因原告申請顯已逾越前開行政程序法第128 條第2項規定之5 年期限，為法所不許，被告上揭96年10月3 日部退一字第0962857703號函未同意原告之申請，理由雖有不同，惟其結果並無二致，仍應予以維持。

六、本件既不合申請行政程序重開之規定，則原告其餘實體上之主張及陳述，本無庸審究，惟為使原告不要再度藉詞訴訟，浪費司法資源，本院爰就原告以發現新事實新證據為由請求程序重開部分加以說明。按上開行政程序法第128 條第1 項第2 款「發生新事實或發現新證據」，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言。經查原告主張於96年9 月21日知悉行政程序法第117 條規定、96年9 月26日發現59年8 月27日修正公布之公務人員考績法經研究，而發生新事實；97年3 月26日知悉刑法第80條第1 項規定、97年8 月11日知悉82年度判字第1329號判例：被告均未依行政程序法第174 條規定辦理，均應撤銷云云；查原告所舉判例及法令均係法令適用之問題，而非事實認定之問題，顯非行政程序法第128 條第1 項第2 款所謂之「新事實」、「新證據」，原告誤以法令判例等為新事實新證據，顯係對於法令之誤解，委無足採，併予敘明。

七、次按「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」為行政程序法第110 條第1 項、第3 項所明定。是行政處分於生效後，即產生規制作用，形成一定之法律關係，或創設權利或課予義務，且其效力並非以行政處分確定為前提。一般而言，行政處分具有存續力、構成要件效力、確認效力及執行力。而其存續力可分為形式之存續力及實質之存續力，前者係指人民不能再以通常之救濟方法( 訴願及行政訴訟) 予以變更或撤銷者，即不可爭性或不可撤銷性，其產生之原因，不外為人民未於法律救濟期間內提起救濟，或因放棄行政救濟，或因行政爭訟程序終結而告確定；後者係指行政處分之內容，對於處分相對人、利害關係人及原處分機關所產生之實質拘束力，通常於行政處分對外宣示時即發生。原告前於88年3 月26日以不服上開被告83年4 月28日函，為請求核定其退休等級為警佐二階一級支年功俸430 元，並據以補發月退休金及養老給付差額，提起復審、再復審，均經以所提已逾法定救濟期限而予駁回，提起行政訴訟亦經改制前行政法院89年9 月21日89年度裁字第1180號裁定駁回確定在案，已如前述；則原告起訴請求被告更正原告退休時等級為警佐二階一級支年功俸350 元，公務人員月退休金證書應依更正後等級支年功俸350 元，按月損害賠償退休後差2 級月退休金；中央信託局公務人員保險處養老給付通知書及給付金額81萬元支票應依更正後等級支年功俸350 元，損害賠償差2 級應給付之總金額，並依法辦理優惠存款，暨按月損害賠償退休後差2 級公保給付優惠存款月息；以上之損害賠償，生效日追溯自退休日起算，應持績至發給警佐二階一級支年功俸350 元之月退休金與公保給付優惠存款月息之日；即非有據。

八、末按「條公法上之請求權，除法律有特別規定外，因五年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」行政程序法第131 條第1 、2 項定有明文。原告於96年9 月27日提出請求書請求被告給付58年至83年間之俸額及考績獎金等之損害賠償，非但於法無據，亦已逾5 年之時效期間，法律上亦屬無從准許。

九、綜上所述，原告申請程序重開，顯已逾期；且不符合行政程序法第128 條之規定，被告駁回其申請，復審為不受理決定，理由雖有不同，但結論並無違誤，仍應予維持。原告仍執前詞訴請撤銷原處分及復審決定，並請求㈠撤銷被告83年4月28日83台華特四字第0994197 號函核定「退休時等級為警佐二階一級支年功俸310 元」之處分。㈡命被告作成原告退休時應晉級警佐二階一級支年功俸450 元之行政處分，並補足退休時差額，依優惠存款規定補辦定存，公務人員月退休金證書應隨其更正為警佐二階一級支年功俸450 元，中央信託局公務人員保險處養老給付通知書及給付金額81萬元支票應依警佐二階一級支年功俸450 元補足應給付差額，並按優惠存款辦理定存，以上均溯自退休時生效。㈢自69年1 月17日起按月補發相差六級之月俸差額，並補發合計5 個月俸額之獎金。均顯無理由，應予駁回。

十、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段、第107 條第3 項，判決如主文。

台北高等行政法院第六庭審 判 長法 官 林文舟