臺北高等行政法院判決

原告

中華郵政股份有限公司

代表人

吳民祐（董事長）

訴訟代理人

朱正剛律師

被告

行政院公平交易委員會

代表人

湯金全（主任委員）

訴訟代理人

乙○○

　　　　　　甲○○

上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國97年3 月27日院臺訴字第0970083252號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：本件被告依據檢舉調查結果，以原告與環宇國際精品有限公司（下稱環宇公司，95年12月11日更名前為鴻海精密珠寶有限公司）於鴻海精密珠寶廣告（下稱系爭廣告）宣稱「『銀白K 』材質製作，混配『銀合金』成分」，就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，以民國（下同）96年8 月31日公處字第096139號處分書（下稱原處分）命原告與環宇公司自處分書送達之次日起應立即停止前項違法行為，並分別處原告與環宇公司罰鍰新台幣（下同）50萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院起行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

二、被告聲明：原告之訴駁回。

參、兩造之陳述：

一、原告主張之理由：

(一)原告僅係場所提供人，非系爭廣告之行為主體，對於廣告內容實質不負審查義務：

１、原告與環宇公司訂有契約，約定之宗旨僅係原告提供特定場所之櫃位，供環宇公司展售商品，並以俗稱之「包底抽成」方式，除約定有固定金額之租金外，並按銷售金額支付固定成數，性質僅為展售場所之租賃契約，正如綜合百貨商場內之各個攤位租賃契約相同，原告非商品之出賣人，更非系爭廣告之行為主體。

２、原告與環宇公司合約第10條規定「㈠甲方為加強促銷，得依本契約內容製作媒體、產品目錄、海報或宣傳摺頁以廣宣傳，其內容應經乙方審核．．．㈡甲方之促銷方案及相關文件、表單均須先經乙方核准，始得對外發布．．．㈢甲方於本合作案開辦時，得將經乙方核准之產品目錄、海報和宣傳摺頁於開辦前10日寄交指定郵局，以利張貼」，惟：

⑴、該約定僅係基於原告為公營事業，為管理攤位承租人廣告行為之所為規範，並不足以認定原告即為廣告行為主體。

⑵、原告依約定僅係形式審查，主要檢視有無違反公共秩序與善良風俗，對於廣告內容之實質，並不負審查義務，事實上原告亦不可能進行實質審查，訴願決定認定原告應依CNS 標準進行審查，實為經驗法則相違。

⑶、如依訴願決定之認定（場所提供人對廣告內容應負實質審查義務，並視同為廣告行為主體），則大量設置廣告之航場、車站等，均應對於其設施內設置之廣告，均應進行實質審查，桃園國際機場航空站豈不成為全國最大商品檢驗中心，亦成為最大的廣告主與商品出售人。

３、訴願決定認為「消費者購買系爭廣告商品，係向各經銷郵局購買，交易及付款對象為原告各級支局，消費者並獲訴願人開立購物統一發票，購物發票係署名原告，．．．環宇公司及原告皆因系爭廣告之行銷效果而增加交易機會」，因認原告為廣告行為主體，惟：

⑴、系爭廣告呈現之內容，客觀上並未使一般消費者認知其直接交易相對人為原告，不得僅以開立發票一事，即推定原告為系爭廣告之行為主體。

⑵、因原告與環宇公司「包底抽成」之租金約定方式，原告必須掌握環宇公司系爭商品銷售之實際數量，始得以計算租金，原告開立發票予消費者為計算租金之必要手段，正如於百貨商場內購物時，各個不同店家所開立之發票，均係百貨公司之發票同理，然不得以開立發票之方式而推定原告即為廣告行為之主體。

(二)系爭廣告並無虛偽不實或引人錯誤：

１、按公平交易法第21條案件處理原則第7 條第4 項：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：．．．表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。」，而「其中一義為真者」要件，既係多重合理解釋之狀況，此間所謂「真」，當非指「絕對真實」，而應係指該主張已足使他人大概信其為真，且無反證可推翻其真實之「相對真實」，即可構成「其中一義為真者」。

２、系爭廣告所載「Platinum珠寶採用『銀白K 』材質製作，混配『銀合金』成分．．．」，而「游魚得水」商品經送請經濟部標準檢驗局作金屬表面材質鑑定，獲經過鍍銀處理之試驗結果，而銀合金已足使他人大該相信系爭產品含有銀成分，而事實上亦有銀成分，已符合公平交易法第21條案件處理原則第7 條第4 項「其中一義為真」之規定，系爭廣告並無虛偽不實或引人錯誤之處甚明。

３、訴願決定未適用公平交易法第21條案件處理原則第7 條第4項規定，顯有違法。

(三)原處分顯有裁量瑕疵：

１、行政程序法第10條規定「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」，主管機關於裁處行使裁量權時，固有其裁量之權限，惟並非不受任何拘束，其裁量權之行使，除應遵守一般法律原則（如誠實信用原則、平等原則、比例原則）外，亦應符合法規授權之目的，並不得逾越法定之裁量範圍。法律既明定罰鍰之額度，授權行政機關依違規之事實情節為專業上判斷，就各案分別為適當之裁罰，此乃法律授權主管機關裁量權之行使，茍主管機關未依各案分別為適當之裁罰，縱令其罰鍰之上限未逾越法律明定得裁罰之額度，仍有違比例原則，與法律授權主管機關行政裁量之目的不合，係行政裁量權之濫用。或者主管機關就不同之違法事實裁處罰鍰，未分辨其不同情節，自不符合法律授權裁量之旨意，其裁量權之行使，即出於恣意而屬裁量怠惰，所為之處分即屬違法。

２、原處分之標的為飾品之廣告不實行為，縱認原告為廣告主且廣告有不實，被告僅應考量原告於飾品買賣通路市場之佔有率，與飾品佔原告營收之比例，再行使裁量權作出合理之裁罰，然被告竟不論飾品買賣通路市場之佔有率，復將與處分標的無關之原告郵政業務營收作為科處罰鍰之依據，顯已違反行政程序法第10條之規定，將無關之事項列入作出原處分之考量，違反法規授權之目的，且被告對於原告之處罰，於無正當理由下，竟與實際生產製造之環宇公司相同，有違反公平原則之嫌。

(四)按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第99條定有明文。原告與環宇公司合約之前言，固然記載為「茲因甲方委託乙方代售（試賣）飾品產品，雙方同意訂立本契約共同遵守」，然原告與環宇公司間之法律關係，應以契約整體約定為觀察，非以契約之前言作為判定之唯一依據，被告拘泥於契約之文字，不論原告與環宇公司間之真意為何，於全無證據下，推定原告受環宇公司之委託，以自己之名義出售系爭飾品，顯有不當。原告僅有形式審核廣告文字之權利，對於商品實體並無審核之權利，被告主張「並無原告廣告審核之範圍僅限委託代售商品之價格及廣告之約定」云云，被告將商品廣告與商品實體兩者混為一談，違反經驗法則與市場實務。

(五)被告稱系爭商品使消費者產生品質上之錯誤認知並作成錯誤之交易決定云云，惟查：

１、被告適用公平交易法第21條處分原告，應就所謂虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，負舉證之責，而非於全無證據下，即憑承辦人主觀上之好惡，即認系爭廣告有「虛偽不實或引人錯誤」之情事。

２、被告除對本件之檢舉人外，究竟有多少客觀之數據（例如市場調查），證明確有消費者受廣告之影響，對品質上有錯誤認知並作成錯誤之交易決定，否則原處分將淪為承辦人主觀之判斷而全無科學實證足以支持。

３、被告並未提出任何事證，證明其認定之依據，例如如何認定對交易秩序之危害程度等，被告顯有行政裁量權之濫用。

二、被告主張之理由：

(一)原告為系爭廣告之廣告主：

１、查郵局銷售之系爭廣告商品，相關廣告係由環宇公司印製交由郵局陳列，環宇公司與原告簽訂之契約書，約定由原告代售環宇公司飾品產品，此由契約書「鴻海精密珠寶有限公司（以下稱甲方，即環宇公司），中華郵政股份有限公司（以下稱乙方，即原告），茲因甲方委託乙方代售（試賣）飾品產品，雙方同意訂立本契約共同遵守」揭示甚明。

２、系爭廣告雖係由環宇公司自行招商印製，惟係94年9 月1 日至95年7 月間於原告所屬郵局使用，廣告份數約65,700 份，其上除有「鴻海精密珠寶」字樣及環宇公司地址、電話，並有「中華郵政股份有限公司」名稱 (2007年2 月9 日該公司配合政府政策，改名為「臺灣郵政股份有限公司」，其各項權利、義務及業務經營均不受任何影響)， 予人印象為原告提供案關商品之銷售，消費者可依廣告所載商品的品項及價格等訊息自郵局購得。惟查雙方契約書第10條「㈠甲方為加強促銷，得依本契約內容製作媒體、產品目錄、海報或宣傳摺頁以廣宣傳，其內容應經乙方審核．．．㈡甲方之促銷方案及相關文件、表單均須先經乙方核准，始得對外發布．．．㈢甲方於本合作案開辦時，得將經乙方核准之產品目錄、海報和宣傳摺頁於開辦前10日寄交指定郵局，以利張貼」之規定可知，雙方契約書第10條及相關條文並無原告廣告審核之範圍僅限委託代售商品之價格及品項之約定。另依環宇公司自承原告就系爭廣告審閱之範圍包括廣告全部圖片及全部文字，不以商品價格及商品品項為限，且原告亦不否認系爭廣告係由環宇公司印製交由郵局陳列，供消費者取閱。廣告既冠以臺灣郵局之識別文字及符號表示，並於郵局陳列供消費者取閱，原告對於提供給消費者之銷售訊息，仍應基於門市管理人之職責，確保所使用與散布之廣告或相關銷售訊息為真實表示並負注意之義務。環宇公司及原告對於系爭廣告內容及散播均負有審閱之責。

３、系爭廣告商品，除開辦時由環宇公司酌量配送外，其後均由原告依實際需求量向環宇公司提出申請，送至原告23個責任中心局，各中心局再依契約約定轉發各支局銷售，消費者購買上開廣告商品，係向各經銷郵局購買，交易及付款對象為原告各級支局，消費者並獲原告開立購物統一發票，購物發票係署名原告。另查環宇公司應按銷售金額計算手續費支付予原告，其費率為售價之25﹪，環宇公司單月手續費未達10萬元者，以10萬元計收，原告在每月15日前填具報表，並在扣除相關手續費後，按月將銷售金額匯款予環宇公司（參契約書第5 條），環宇公司及原告皆因系爭廣告之行銷效果而增加交易機會，並分別獲有收益。

４、綜觀環宇公司與原告雙方簽訂之契約書內容，及雙方就系爭廣告之印製、審閱、使用，收益分配及整體交易與發票開立流程，及系爭廣告行銷效果所增加之交易機會，分別獲有商品之銷售收益，故環宇公司與原告均應認屬系爭廣告之行為主體。

５、原告雖稱其銷售商品之性質如綜合百貨公司云云，惟查百貨公司經營百貨商場，係將商場分租予眾多專櫃廠商陳列、銷售商品，其經營型態與原告及環宇公司之委託代售飾品關係不同，無法比附援引。況就百貨相關事業所為廣告之廣告主認定，則視個案情節判定，非謂百貨公司即為廣告主或非廣告主，原告所辯，顯不足採。

(二)系爭廣告宣稱「『銀白K 』材質製作，混配『銀合金』成分」，違反公平交易法第21條第1 項規定：

１、按公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」所謂「虛偽不實」係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者；所謂「引人錯誤」係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，故若事業於廣告上就商品之內容，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，即違反上開法條之規定。

２、系爭廣告宣稱「Platinum珠寶採用『銀白K 』材質製作，混配『銀合金』成分．．．只要傳統『白K 金』十分之一的價錢，為您更添光彩」，予人印象為廣告內載各商品材質為較高價位之銀白K ，並含有銀合金之成分。惟依我國CNS （中國國家標準）就飾物金屬之標示及成分規定，「銀合金」係指銀含量（重量﹪）在80.0﹪以上未滿99.9﹪，此有CNS （中國國家標準）飾物金屬之標示及成分內容可稽。另業界對於銀合金之認知亦普遍遵循並採用前開標準，亦有台北市金銀珠寶商業同業公會來函可參。檢舉人將系爭廣告中之「游魚得水」商品送請金屬工業研究發展中心測試之測試報告，該商品之底材成分為鉛（Pb）、銅（Cu）及少量的鋅（Zn），並無銀之成分，另環宇公司將「游魚得水」商品送請經濟部標準檢驗局作金屬表面材質鑑定，獲「經過鍍銀處理」之試驗結果，且系爭廣告商品內材質為未含「銀」之「合金」，僅於商品外層電鍍「銀」，亦為環宇公司所自承。系爭「『銀白K 』材質製作，混配『銀合金』成分」之廣告表示，顯與事實及珠寶業通念不符，足使消費者就商品之品質及內容產生錯誤之認知並作成錯誤之交易決定，核為虛偽不實及引人錯誤之表示。原告迄無法提供系爭廣告上所載商品確經公正客觀檢驗機構檢測含有CNS 銀合金成分之具體事證，用以證明案關表示係屬真實。故系爭廣告表示為虛偽不實及引人錯誤之表示，已違反公平交易法第21條第1 項規定。

３、原告稱系爭廣告之銀合金表示，足使他人大概相信系爭商品含有銀成分，而系爭廣告中其一項商品（游魚得水）經經濟部標準檢驗局作金屬表面材質鑑定，獲經過鍍銀之試驗結果，足證系爭廣告商品有銀的成份，即符合公平交易法第21條案件處理原則第7 條第4 項「．．．表示或表徵客觀上具有多重合理解釋時，其中一義為真者，即無不實」規定云云。惟所謂表示或表徵是否具有多重解釋，除該表示或表徵存有多重明顯訊息外，並應視交易相對人依據該等相關訊息所獲得之認知為何，而非廣告主主觀之認定。查系爭廣告表示予人印象為廣告內載各商品材質為較高價位之銀白K ，並含有銀合金之成分；另依我國CNS （中國國家標準）對「銀合金」之定義，此並為業界所普遍認知及遵循。復依飾品價格因材質而有甚大差異，飾品之材質向為消費者所重視，系爭廣告既載以「混配銀合金」之表示，消費者綜觀廣告之表示，對系爭廣告商品之含銀比率，自有相當期待，而非僅產生系爭廣告商品有含銀成分或僅為電鍍銀商品之認知，尚無原告所稱「表示或表徵具有多重解釋」之問題。

(三)原告主張處以50萬元罰鍰，有裁量瑕疪乙節：原告為系爭廣告之廣告主，自應善盡廣告表示真實之注意，原告未於事前查證廣告表示之真實性；另原告為歷史悠久之事業，從事之郵政、儲匯等業務遍及全國各地，一般大眾對於原告普遍有所信賴，系爭廣告對交易秩序之危害，難謂屬輕微；原告93年至95年度營業額動輒數百億或數千億計，顯具有相當之營業規模；系爭廣告使用期間為94年12月至95年3 月，廣告份數約65,750份。本件確已依同法施行細則第36條審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度；與其他因素處原告50萬元罰鍰，並無裁量瑕疪。至原告稱渠與本件另一被處分人環宇公司處以相同罰鍰乙節，因事涉個別事業違法情節之差異，被告依法審酌該等事業之個別情況，並處以罰鍰，並無不當。

理由

甲、程序方面：本件原告「臺灣郵政股份有限公司」於訴訟繫屬中更名為「中華郵政股份有限公司」，代表人由何煖軒變更為吳民祐，並已具狀聲明承受訴訟，合先敍明。

乙、實體方面：

壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出原告公司登記資料查詢表、變更登記表、原告與環宇公司契約書、環宇公司營利事業登記証、系爭廣告、原處分為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：

一、原告是否僅係場所提供人，非系爭廣告之行為主體？

二、系爭廣告是否虛偽不實或引人錯誤？

三、原處分罰鍰是否過重？是否有違比例原則？

貳、本院之判斷：

一、本件應適用之法條與法理：按公平交易法第21條第1 項規定，事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。事業之服務，依同條第3項規定，準用之。第41條前段規定，違反公平交易法規定之事業，公平交易委員會得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。

二、原告非僅係場所提供人，而系爭廣告之行為主體：

（一）系爭廣告係由環宇公司印製交由郵局陳列，並由郵局銷售系爭廣告中之商品，此依環宇公司與原告所簽訂契約書約定「鴻海精密珠寶有限公司（以下稱甲方），中華郵政股份有限公司（以下稱乙方），茲因甲方委託乙方代售飾品產品，雙方同意訂立本契約共同遵守」之文義可証。

（二）系爭廣告上並有環宇公司及原告名稱，並於郵局置放供消費者取閱，消費者可依廣告所載商品的品項及價格向各經銷郵局購買，交易及付款對象為原告各級支局，並獲原告開立購物統一發票，購物發票係署名原告，此與國際機場或百貨公司僅提供看板供廠商廣告（國際機場或百貨公司並未列名於廣告之上）之情形不同，原告已具名於廣告之上，並以本身之信譽向消費者推薦系爭廣告上所列之商品，並於原告之場所（郵局）陳列、販賣及收費，環宇公司並應按銷售金額計算手續費支付予原告，其費率為售價之百分之25，環宇公司單月手續費未達10萬元者，以10萬元計收，原告在每月15日前填具報表，並在扣除相關手續費後，按月將銷售金額匯款予環宇公司，環宇公司及原告皆因系爭廣告之行銷效果而增加交易機會，並分別獲有收益，原告自非僅場所提供人，而系爭廣告之行為主體。

（三）系爭廣告雖係環宇公司所印製，然依原告與環宇公司之契約書第10條約定「㈠甲方為加強促銷，得依本契約內容製作媒體、產品目錄、海報或宣傳摺頁以廣宣傳，其內容應經乙方審核．．．㈡甲方之促銷方案及相關文件、表單均須先經乙方核准，始得對外發布．．．㈢甲方於本合作案開辦時，得將經乙方核准之產品目錄、海報和宣傳摺頁於開辦前10日寄交指定郵局，以利張貼」，可知系爭廣告內容係經原告審閱後同意使用，再冠以原告之識別文字及符號表示，並於郵局置放供消費者取閱，原告對於提供給消費者之銷售訊息，仍應基於門市管理人之職責，確保所使用與散布之廣告或相關銷售訊息為真實表示並負注意之義務，原告對於系爭廣告內容及散播自有審閱之責，難謂無故意或過失。原告主張伊對於廣告內容實質不負審查義務云云，尚無足採。

三、系爭廣告確屬虛偽不實或引人錯誤：

（一）公平交易法之主管機關（即被告）所發布之「處理公平交易法第21條案件原則」，於第3 點規定：「本法第21條所稱其他使公眾得知之方法，係指得直接或間接使非特定之一般或相關大眾共見共聞之訊息的傳播行為。市招、名片、產品( 服務) 說明會、事業將資料提供媒體以報導方式刊登、以發函之方式使具相當數量之事業得以共見共聞、於公開銷售之書籍上登載訊息、以推銷介紹方式將宣傳資料交付於消費者、散發產品使用手冊於專業人士進而將訊息散布於眾等，均可謂其他使公眾得知之方法。」，第5點規定：「本法第21條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」，第6 點規定：「本法第21條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」，第7 點規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：( 一) 表示或表徵應以交易相對人之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。一般商品( 服務) 以一般大眾施以普通注意力為準；專業性產品則以相關大眾之普通注意力為準。( 二) 表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，即屬引人錯誤。( 三) 表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。( 四) 表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」，第8 點規定：「表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤應考量下列因素：( 一) 表示或表徵與實際狀況之差異程度。(二)表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定。( 三) 對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」，前揭規定合於公平交易法維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭之立法精神，行政機關予以援用判斷之參考，自無違誤。

（二）依公平交易法第21條之明文及上開原則之各點之規定可知，公平交易法第21條第1 項、第3 項之違反，以該表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故本件原告於系爭廣告上所為「『銀白K 』材質製作，混配『銀合金』成分」之表示，是否違反公平交易法第21條，應以社會通念作為判斷之依據，因而有可能引起一般或相關大眾錯誤認知之抽象危險，即屬虛偽不實或引人錯誤，並不以「實際上已引起相當數量消費者之錯誤認知」為必要。從而，「消費者已經有若干人因系爭廣告被誤導」之統計資料，僅為判斷之標準之一，但並非公平交易法第21條之必要條件，原告主張必須要有「已受誤導之消費者」之統計資料，方足以認定廣告虛偽不實或引人錯誤云云，尚有誤會。

（三）系爭廣告宣稱「Platinum珠寶採用『銀白K 』材質製作，混配『銀合金』成分．．．只要傳統『白K 金』十分之一的價錢，為您更添光彩」，整體予人印象為廣告內載各商品材質為銀白K 或含有「銀合金」。但訴外人環宇公司將「游魚得水」商品之一送請經濟部標準檢驗局作金屬表面材質鑑定結果，系爭商品係經「鍍銀」處理，環宇公司於其95年3 月16日函（原証4 ）及95年3 月30日陳述書（原証5 ）中，亦自承系爭廣告商品僅於商品外層電鍍銀，則系爭廣告宣稱「珠寶採用『銀白K 』材質製作，混配『銀合金』成分」即屬虛偽不實或引人錯誤。

（四）原告雖主張表面鍍銀即屬「含銀」，即為「銀合金」，已符合公平交易法第21條案件處理原則第7 條第4 項「其中一義為真」之規定，系爭廣告並無虛偽不實或引人錯誤之處云云。惟查一般消費大眾所認知之「銀白Ｋ」或「銀合金」，係「非表面鍍銀」之物件，若屬「表面鍍銀」，即非「銀白Ｋ」或「銀合金」，並非有鍍銀者即可泛稱為「銀合金」。觀諸按CNS （中華民國國家標準）就飾物金屬之標示及成分規定，「純銀」係指含銀量（重量﹪）在百分之99.9以上，「銀合金」係指銀含量（重量﹪）在百分之80以上未滿百分之99.9，而業界對於銀合金之認知亦普遍遵循並採用前開標準，此有台北市金銀珠寶商業同業公會函可憑。系爭廣告將「鍍銀」之珠寶，稱為「採用『銀白K 』材質製作，混配『銀合金』成分」，顯然以「鍍銀」混充「銀白Ｋ」或「銀合金」，有引起一般或相關大眾錯誤認知之抽象危險，並且會吸引消費者之注意，增加購買之可能性，而妨礙同類商品提供者之利益，此「是否虛偽不實或引人錯誤」之認定，並不須以具備「消費者是否會錯誤認知」之「市場調查」為前提，亦不須以「已有相當數量之消費者被誤導」為前提，原告就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，自已違反公平交易法第21 條 第1 項規定。

四、原處分罰鍰並未過重，並未違反比例原則：查原告為歷史悠久之事業，從事之郵政、儲匯等業務遍及全國各地，一般大眾對於原告推薦或販賣之商品普遍有所信賴，系爭廣告之危害程度，自應以原告「經營規模」、時間所累積之消費者信心為考量；查原告93年至95年度營業額達百億以上，顯具有相當之營業規模；系爭廣告使用期間為94年12 月 至95年3 月，廣告份數約65,750份，原處分審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益，違法行為對交易秩序之危害程度，違法行為危害交易秩序之持續期間，因違法行為所得利益，事業之規模、經營狀況及其市場地位，違法類型曾否經中央主管機關導正或警示，以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰，違法後悛悔實據及配合調查等態度，與其他情狀，處以罰鍰50萬元，並未過重，亦未違反比例原則。原告主張僅得以「系爭商品所得利益與營運規模」為罰鍰之考量云云，尚不足採。

五、從而，原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

參、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭