臺北高等行政法院判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年12月24日辯論終結

原告

甲○○○○○○○○

訴訟代理人

李明諭律師

訴訟代理人

陳逸華律師

被告

臺北縣政府經濟發展局

代表人

乙○（局長）

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因電子遊戲場業管理條例等事件，原告不服臺北縣政府中華民國98年8月4日第00000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國（下同）95年6 月15日向臺北縣政府申請於臺北縣板橋市○○○路139 號5 樓、6 樓設立「蕃薯藤電子遊戲場」，經營電子遊戲場業業務，嗣原告不服臺北縣政府95年6 月30日北府建登字第0953028713號審查通知書所為之否准處分，提起訴願，經經濟部認原處分機關未踐行商業登記法第21條之通知補正程序，實有未洽，故以96年3月28日經訴字第09606064760號訴願決定將「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」。臺北縣政府遂依訴願決定意旨，以96年 4月17日北府建登字第0960212843號函請原告於文到 7日內檢具營利事業登記應備書件，以利重為審查，原告乃於96年 4月23日親自送件至臺北縣政府辦理，案經各單位聯合審查後，於同日由承辦人當面告知原告於 7日內補正用途相符之使用執照續為辦理，惟原告逾期未為補正，臺北縣政府則以96年 5月15日北府建登字第0963027153號審查通知書駁回原告之申請。原告不服，再提起訴願，經經濟部以96年8月15日經訴字第09606072630號訴願決定駁回後，訴經本院以97年7月3日96年度訴字第3364號判決駁回原告之訴，原告不服該項判決提起上訴，現由最高行政法院審理中。嗣原告於97年6 月23日檢附變更用途後之使用執照請求續為審查，經被告以97年6 月26日北經登字第0973034766號函覆：「該案已進入行政爭訟程序，請靜候行政法院終局判決結果。」原告復於97年12月30日、98年1 月22日檢附營利事業登記應備書件及經濟部96年3月28日經訴字第09606064760號訴願決定書，再次向被告申請營利事業設立登記（營業地址：臺北縣板橋市○○○路139號 5樓），營業項目：「J701010電子遊戲場業」，經被告審查認為因其營業場所設置地點不符「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」第4 條規定，乃以98年2 月12日北經登字第0973064193號函駁回原告之申請。原告仍表不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

㈠按原告前於95年6 月15日向被告申請營利事業設立登記，而於95年6 月30日遭被告以北府建登字第0953028713號通知書說明二：「貴商號所檢附本府工務局 72使字第1230號變更使用執照，建築物用途為遊樂場、溜冰場，與所申請營業項目『電子遊戲場業』屬不同類組項目，故建物用途不符，應予駁回。」駁回在案。嗣原告不服該行政處分，遂於斯時向行政院經濟部提起訴願，後經濟部以經訴字第09606064760號訴願決定書以「訴願人可於另案向原處分機關補正之事項，原處分機關未踐行商業登記法第21條通知補正之程序，逕為否准申請之處分，自有未洽。」將被告於95年6 月30日所為之行政處分撤銷，並命被告另為適法之處分。被告於收受經濟部之函文後，即於96年4 月17日以北府建登字第0960212843號函覆原告：「…本案既經經濟部訴願委員會議決原處分撤銷，自當回歸至最初受理狀態，請貴商號於文到七日內，檢附本通知書、原申請書件二份、用途相符之使用執照送交本府續為審查。」被告明知原告辦理申請建物變更使用執照之時間須經書面審核及竣工審核共計兩個月之期間，竟僅予原告7 日期間補正，已有違行政程序法之相關規定。但原告仍於96年4 月23日補正檢附相關文件（惟因建物變更使用執照等文件未及提出），而依被告於96年5 月15日北府建登字第0963027153號通知書謂：「貴商號申請營利事業登記，前經本府臨櫃通知補正用途相符之使用執照2 份，約定補正日期為96年4 月30日，逾期未補，予以駁回。」斯時原告另向台北縣政府工務局申請變更使用執照，工務局屢屢做出不適法之行政處分，致遲未審查通過原告之申請，原告對該工務局95年7 月13日北府工建字第0950487421號處分書不服提起訴願，且由內政部訴願審議委員會民國95年10月14日台內訴字第0950154654號函檢送0000000000號訴願決定書撤銷該處分，後工務局另以北府城開字第145266號公告為由作成北府工建字第0960051258號處分書，駁回原告之申請，原告遂復向內政部提起訴願，始取得變更使用執照（97板變使字第111 號72板使字第1230號），內政部訴願審議委員會亦作成原處分撤銷，並命工務局另為適法之處分，迄原告取得變更使用執照時則遲為97年6 月11日。原告取得建物使用執照後，先於97年6 月23日向被告補正該建物變更使用執照，被告以97年6 月26北府經登字第0973034766 號函以：「…說明三、另查臺端因不服臺北縣政府以96年5 月15日北府建登字第0963027153號審查通知書所為處分循序提起行政救濟，案由臺北高等行政法院審理中，請靜候行政法院終局判決結果。」等語，而否准原告為補正相關資料。原告於97年12月30日再度向被告補正該使用執照及營業級別證申請書等相關文件，以供其續為審查原告95年6 月15日營利事業設立登記之申請案，並請依中央法規標準法第18條規定辦理。惟被告於審查後以98年2 月12日北府經登字第0973064193號函以「說明二、本府依據上開自治條例第4 條規定，營業場所應距離國民中、小學高中、職校、醫院990 公尺以上，查臺端申請營業地點不符上開規定，故無法准予所請。」及同函說明三「臺端前於96年4 月23日送件申請，經聯合審查後，於同日由本局承辦人當面告知臺端應於96年4 月30日前補正用途相符之使用執照，惟逾期未為補正，本局於96年5 月15日以北府建登字第0963027153號審查通知書予以駁回，臺端因不服提起訴願，經經濟部以96年8 月15日經訴字第09606072630 號訴願決定: 訴願駁回在案。」為由否准之，原告不服，提出訴願，經臺北縣政府以98年8 月4 日00000000號訴願決定駁回。

㈡本件申請案應依89年2月3日公布施行之電子遊戲場業管理條例為之，並無臺北縣電子遊戲場業設置自治條例適用：依中央法規標準法第18條規定及最高行政法院（89年7月1日改制前為行政法院）72年判字第1651號判例意旨可知，行政機關駁回人民申請許可案件之行政處分若於行政救濟程序，仍應適用實體從舊程序從新之原則處理，反之，若遭訴願決定機關或行政法院撤銷，各該申請案之處理程序仍繼續繫屬於受理申請機關，而在處理程序終結前法規有變更者，應有中央法規標準法第18條所規定從新從優原則適用。惟從優適用舊法規之前提為舊法規有利當事人新法規未廢除或禁止所申請之事項者，若新法規已廢除或禁止所聲請之事項者，則無再適用舊法規之餘地；又法規適用於在過去發生以及完結之事件者，為「真正追溯」，適用於在過去開始而尚未完結之事件者，則為「非真正追溯」。法規對人民依有利之舊法作成之行為，以嗣後之法規賦與不能預見之加負擔法律效果，或以法規適用於其他之過去事件，致當事人無法調整適應新法規時，除有重大之公益理由，而得例外為之者外，即有違法治國家原則，如確有追溯之必要，而無法保障當事人之信賴，則應採行過渡規定或對當事人給與補償，實係為法治國家之信賴保護原則所生限制。

㈢系爭申請營利事業登記案件之時間為95年6 月15日，則原告於95年6 月15日申請變更營利事業登記案件時，臺北縣電子遊戲場業設置自治條例當時並未公布生效，而應依斯時公布施行電子遊戲場業管理條例為之（89年2月3日公布施行），被告引用臺北縣電子遊戲場業設置自治條例為駁回依據，違反地方制度法規定。又「臺北縣電子遊戲場業申請設立審查要點」應依行政程序法第150條第2項規定辦理，故臺北縣政府並無權力制定比經立法院審查通過之「電子遊戲場業管理條例」更為嚴格的設置條件，來做為限制業者申設的手段。

㈣原告自95年6 月15日申請營利事業營業項目變更登記，迄被告以原處分駁回原告之申請，期間關於規範電子遊戲場業營業場所與國民中，小學、高中、職校、醫院距離之法規，依次為「89 年2月3 日公布施行之電子遊戲場業管理條例」、「95 年6月28日公布施行之臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」，據以准許之法規迭有變更，被告本應考量原告申請之事項是否為新法所廢除或禁止，如非新法所廢除或禁止之事項，即應審酌上開電子遊戲場業管理條例及臺北縣電子遊戲場業設置自治條例之規定，而為准駁之處分。其未依行政程序法第96條規定說明逕行適用新法之理由使原告得以知悉獲致結論之原因，原處分即難謂適法，且最高行政法院96年6 月份庭長法官聯席會議決議亦認為：「不得就屬母法規範之事項，逾越母法授權，對電子遊戲場應距離學校、醫院若干公尺，加以規定，上述施行細則對此所為規定，乃屬逾越權限而不得逕予適用。」等情。並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應續為審查本件原告營利事業設立登記之申請。⒊訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

㈠本案源於原告97年12月30日申請營利事業登記及營業級別證時不服被告所為處分，而延續之行政救濟程序，應參酌申請當時之真實情狀及相關法令。本案經被告審查結果與申請時（即89年2 月3 日公布施行）之電子遊戲場業管理條例及臺北縣電子遊戲場業設置自治條例有違，爰敘明理由予以駁回，於法有據。又依本院96年度訴字第2083號、1901號及1899號判決意旨可知，原告所主張「…被告機關明知原告辦理申請建物變更使用執照之時間須經書面審核及竣工審核共計兩個月期間，被告機關竟予原告七日期間補正，實已有違行政程序法之相關規定，既不合理，亦不恰當…」似有誤會。

㈡被告為杜絕電子遊戲場林立對於青少年身心可能造成的危害，於90 年4月23日以90北府城開字第145266號公告：「本縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以上。」嗣最高行政法院94年11月22日94年11月份庭長法官聯席會議決議後，即依規定送交台北縣議會審查三讀通過並以95 年6月28日北府法規字第0950470439號令制定公告「台北縣電子遊戲場業設置自治條例」，並報請經濟部於95年7 月14日以經商字第09500104340號函准予備查在案，核其制定程序符合相關法律規定，屬合法有效。而此與最高行政法院96年6月份庭長法官聯席會議案情事實顯不相同，故原告申請電子遊戲場業設立，仍應依「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」之規定辦理。

㈢本案係原告於97年12月30日送件申請，並於98年1 月22日補正營業級別證之相關附件一併送審，被告依該新事實、新證據及當時法令加以重新審認其法律關係，並依職權予以准駁，似無中央法規標準法第18條之適用餘地。原告屢將本案與95年6 月15日之申請案強作連結，實不足採。被告就原告「蕃薯藤變電子遊戲場」營利事業設立登記之申請予以駁回，認事用法並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。

四、㈠本件原告原爭執本件被告無當事人能力；惟按「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」、「有隸屬關係之下級機關依法辦理上級機關委任事件所為之行政處分，為受委任機關之行政處分，其訴願之管轄，比照第4 條之規定，向受委任之機關或其直接上級提起訴願。」行政程序法第15條第1 項及訴願法第8 條分別定有明文。次按地方制度法第19條第7 款第3 目規定「縣（市）工商輔導及管理」為縣（市）自治事項。查臺北縣政府於96年9 月29日以北府法規字第0960630294號令頒「臺北縣政府經濟發展局組織規程」在案（見本院卷第159頁），且於同年12月3 日以北府經商字第0960749092號公告「.. 電子遊戲場業管理條例..有關本府權限事項，委任予本府經濟發展局，以該局名義執行之，並自公告日施行。」（見本院卷第167 頁），且有臺北縣政府經濟發展局組織規程在卷可憑（見本院卷第99頁），亦有「印信」蓋於委任狀上可稽（見本院卷第84頁背面），已具備行政機關之要件，足見本件被告有辦理原告申請設置電子遊戲場營利事業設立登記之權限，且經原告於本院言詞辯論時表示不爭執（見本院卷82頁）。另原告原爭執本件係與其於95年6 月15日申請營利事業登記之延續，為同一事件云云；但查上開營利事業登記事件，原告申請營利事業設立登記之地點係台北縣板橋市○○○路139 號5 樓、6 樓）；被告係「臺北縣政府」，且否准處分之理由係原告逾補正期限未補正用途相符之使用執照為由（參本院96年度訴字第3364號判決）；而本件原告之申請係97年12月30日檢附使用執照向被告提出之申請事件，申請營利事業設立登記之地點係台北縣板橋市○○○路139 號5 樓（即未包含6 樓）、被告係「臺北縣政府經濟發展局」，否准處分之理由係原告申請設置電子遊戲場之位置不符合臺北縣自治條例第4 條距離限制之規定，且前開95年6 月15日申請案，原告不服本院96年度訴字第3364號駁回判決，提起上訴，刻由最高行政法院審理中，本院於言詞辯論時闡明若原告執意係「同一案件」，本院自可依行政程序法第107 條第1 項第7 款裁定駁承回本件起訴，經原告表示不爭執（見本院卷80頁）；又本件被告否准原告之法律依據，係「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」第4 條，而非最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議決議及96年6 月份庭長法官聯席會議決議所指之「都市計畫法施行細則」亦經本院於言詞辯論時闡明，原告亦不爭執（見本院卷第80頁），記明在卷。從而，原告系爭97年12月30日之申請案，自有95年6 月28日修正之「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」之適用至明，而本件之爭點厥為：經濟部訂定「電子遊戲場業管理條例」第9 條第1 項規定「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」；而本件被告則執「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」第4 條「前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990 公尺以上（第1 項）。前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量（第2 項）。」之規定為依據，是否合法。本院判斷如下。

㈡按地方自治立法權依憲法第11章有其依據，且於地方制度法第3 者「地方自治」中特設第3 節「自治法規」加以規範，已有其立法基礎。然地方自治立法權就自治事項得為何種程度及範圍之立法，地方制度法仍未給予完全的解答。易言之，就地方自治之本質理論，即其與國家法之關係，學說上有1 、承認說；2 、固有權說；3 、制度保障說及4 、人民主權說之分，若採固有權說及人民主權說之見解，地方自治立法權當然不可被剝奪；若採承認說之立場，則國家自可剝奪其立法權；而制度保障說對於自治立法權之保障則介於兩者之間。惟上開理論仍無法提供令人滿意的解答。本院認為在現制下，自治立法權即自治事項既由地方制度法所明定，則其範疇之界定，即應由實定法的解釋出發，而無法純由地方自治之本質直接導出。

㈢從而，自治立法權的行使並非毫無限制，最重要的是，自治立法權不得侵國家法的界限，即不得侵越國家法之專管事項；再者，國家法與自治的關係過去有所謂「法律先占理論」，即地方自治立法在如下場合被認為不牴觸國家法：1 、國家法就某事項未制定規範者；2 、就國家法規範之同一事項，自治立法基於不同目的而加以規範者；3 、基於與國家法相同之管制目的，自治立法就不同事項設有規範者。換言之，若自治立法與國家法在規範對象與目的兩者均相同的情況之下，猶定有較高程度或較高基準的規範，或是超出國家法所委任之界限時，即屬侵犯法律先占領域，該自治立法應屬無效、違法。但「法律先占理論」已經不符時代潮流而被放棄。其替代性或修正之理論，即擺脫上開理論機械式的、形式的操作，而自實質面檢討中央與地方法律競合之關係。依「行政領域論」之主張，要求政府積極作為的「積極行政」領域及政府應盡可能自我抑制的「消極行政」領域，地方自治團體對於前者自得積極行使立法權，後者則反是。若依「國家法性質論」，則憲法本將地方治行政的核心部分視為一種固有的自治事務，於此範圍內，國家法即令有所規範，亦應將之視為全國最低基準，而許自治立法得作更高程度之規範。易言之，國家法分為「規制限制法律」與「最低基準法律」，自治立法只在牴觸前者時，才會被解為違法無效。

㈣地方制度法第30條第1 項規定；「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者無效。」可知地方自治團體就其自治範圍內的專管事項擁有固有的自治立法權，並就地方與中央之共管事項，在不牴觸國家法的限度內擁有立法權。此外，由於自治立法亦為立法的一種，當然必須受到憲法及學理上限制立法權的一般原則，如比例原則或平等原則之限制。

㈤查電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制（最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議決議參照），而臺北縣電子遊場業設置自治條例係臺北縣政府依地方制度法第25條及第26條規定，就其輔導、管理之「電子遊戲場業」之自治事項所制定之自治法規，經臺北縣議會第16屆第1 次定期會第21次會議大會議決通過，由臺北縣政府於95年6 月28日以北府法規字第0950470439號令公布施行，並報經濟部於同年7 月14日以經商字第09500104340 號函准予備查在案（見本院卷第73、76、77頁），上該自治條例第4 條雖將電子遊戲場業管理條例所規定之距離限制做更嚴格的規定，規定為「前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990 公尺以上」，但查上開更嚴格的距離限制，有臺北縣地方自治「因地制宜」之必要，業經臺北縣議會第16屆第1 次會議大會詳細討論，獲得議決（見本院卷第111 頁至126 頁會議紀錄），可見系爭自治條例第4 條所為「990 公尺」之距離限制係在該縣議會民意代表之共識下所做的決定，而電子遊戲場業之輔導及管理既非國家法之專管事項，電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項之規定又係最低基準之限制，再者，系爭自治條例施行後，亦有電子遊戲場業符合自治條例第4 條之規定申請獲准者（見本院卷第81頁及第108-1 頁），另外，本件原告申請設置電子遊戲場業之地點距離「大觀國小」、「大觀國中」、「華僑實驗高中」、「板橋國中」、「板橋高中」、「忠孝國中」、「後埔國小」、「光華商職」、「中山國小」等中、小學校及商職，直線距離均在990 公尺之內，有圖示資料可稽（見本院卷127頁至135 頁），從而，除非有被告依系爭自治條例第4 條規定，作成否准原告系爭申請之處分，有明顯、重大的侵害人民財產、營業自由的特殊情況，要無執該自治條例第4 條規定與電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項規定牴觸、逾越授權範圍，或違反比例原則、平等原則，致違法或無效可言。經查原告未據提出任何積極證據足以證明本件被告適用臺北縣電子遊場業設置自治條例第4 條規定，以原告申請系爭電子遊戲場業設立登記，因設置地點違反該條例規定之990 公尺之距離限制，有何違法、無效之處，揆諸前揭說明，其等指摘系爭否准處分違法、無效之主張，洵不足採。按「法官依據法律獨立審判」憲法第80條定有明文，系爭自治條例之訂定既係臺北縣政府本於憲法地方自治章之保障所為權限之行使，自無不合。且電子遊戲場業之輔導及管理又係地方制度法規定之自治事項，更非國家法（電子遊戲場業管理條例）之專管事項，而「電子遊戲場業管理條例」第9條第1 項「50公尺」之距離限制又係最低之基準，被告依據該縣議會大會民意代表之議決，認定在其轄區設置電子遊戲場業必須距離學校990 公尺以上之處始予准許，核屬地方自治「因地制宜」之必要，且有依此規定獲准為營業設立登記者，自非形同禁止，剝奪營業自由可言。且亦未違反比例原則及平等原則，已如上述，從而，原處分否准原告申請，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，併請判命被告應續為審查本件原告營利事業設立登記之申請，均為無理由，應予駁回。

五、本件爭點業經闡明，記明在卷，且事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭