臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

被告

考試院

代表人

乙 ○

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間因考試事件，原告不服考試院中華民國98年2 月10日98考台訴決字第007 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告應民國96年公務人員特種考試第二次警察人員考試三等考試（下稱96年第二次警察特考三等考試）錄取，經公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）委託請辦考試機關內政部，分配至臺灣警察專科學校辦理錄取人員訓練，原告於至該校報到訓練期間，以內政部未准其申請至中央警察大學受訓4 個月以上為由，前向被告提起訴願，經被告以97年8 月15日97考台訴決字第129 號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」嗣內政部於97年9 月17日以內授警字第0970145937號函重為處分略以：「經查93年以前通過3 等警察特考之基層員警目前約有11,910人，渠等人員雖已完成考試程序，無法提出救濟，惟基於行政自我拘束原則，應一致性處理；基此，該部為通盤解決問題，業著手修正警察教育條例等相關規定，如原告認為緩不濟急，可考量先行報考警佐班第2 類，且該類班自96年起已開放當年度錄取名額之百分之十不計積分，使陞遷管道更為寬廣。」。原告不服，提起訴願，請求：「一、撤銷原行政處分。二、請求受理訴願機關自為准予訴願人申請至警察大學受訓四個月之行政處分。」。嗣經被告審理後，作成決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」。原告就被告訴願決定僅命原處分機關另為適法之處分，未滿足其訴願表明之第2 項請求，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

㈠查行政訴訟法第5 條第1 項之規定，即學說上所謂之課予義務訴訟，而提起本項訴訟之實體判決要件即權利保護必要，要件為（一）原告已申請作成一行政處分；（二）需該管機關於法定期間內應作為而不作為；（三）需先經訴願程序；

（四）原告需主張損害其權利或法律上利益。本件原告聲明係請求鈞院判命被告做成特定內容之行政處分，核屬行政訴訟法第5 條所定之課予義務訴訟，自應符合前述權利保護必要要件，而原告提起本件訴訟亦已符合規定：

⒈原告當已申請被告作成行政處分。

⒉被告顯然於法定期間內應作為而不作為。原告請求被告自為處分，被告僅為發回原處分機關另為適法處分，顯有應作為而不作為之要件。

⒊原告之訴願請求係請求訴願機關（被告）為特定內容之行政處分，惟被告之訴願決定僅係命原處分機關應於一定期間內做成處分，亦即訴願決定並未准許原告之訴願請求。所謂有利不利，應以訴願決定與請求是否一致為斷，一致為有利，否則即屬不利決定，原告對於原處分已提請訴願，以原告仍受有不利決定，據此提起行政訴訟，自屬符合行政訴訟法第5條 第1 項規定訴願前置原則。

⒋又被告於法定期間內應作為而不作為，不作為本身即已含有違法性因素，當已侵害被告之權利或法律上利益。

㈡另就訴願前置程序部分，原告起訴請求者係「命被告作成特定內容處分」，依行政訴訟法規定，原告就此請求確應踐行訴願前置程序，而原告亦確曾就該項請求向管轄機關即被告提起訴願，並經被告作成訴願決定，即98考台訴決字第007號訴願決定，然該訴願決定係命「原處分於一定期間內作成處分」而非命「原處分作成特定內容處分」，亦即該訴願決定並未滿足原告訴願請求，因此，尚不得認為該決定對原告為有利，故原告確實已踐行訴願前置程序而未獲救濟，本件起訴當屬合法。

㈢訴願決定如有利於訴願人，訴願人因欠缺訴之利益，不得提起行政訴訟；又行政機關本於行政一體對於上級機關所為訴願決定並無不服之餘地，不得對訴願決定提起行政訴訟，故訴願決定一旦為有利訴願人之決定，該決定即告確定，此際，訴願決定所為教示應係命「原處分機關重為處分後，將處理情形以書面通知訴願決定機關」。相對而言，如訴願決定不利於訴願人，因訴願人之請求未獲滿足，有賦予救濟途徑之必要，而得提起行政訴訟，此際，訴願決定所為教示即係「如不服訴願決定得於決定書送達後2 個月內提起行政訴訟」。可知訴願機關所為決定究竟有利或不利於訴願人，不可單憑訴願決定主文判斷，尚應綜合訴願人之請求、訴願決定理由及其教示條款而為判斷。本件原告所聲明不服之訴願決定即考試院98考台訴決字第007 號訴願決定，其所為之教示即明確指出本件得提起行政訴訟，故可見原告爭執之訴願決定確係不利於原告，而得提起行政訴訟，否則何以需為「如不服訴願決定得於決定書送達後2 個月內提起行政訴訟」之教示。

㈣按訴願法第81條第1 項規定：「訴願有理由者，受理訴願機關應以決定撤銷原處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分」。上開規定雖係就撤銷訴願所為規定，然解釋上於課予義務訴願亦應同有適用，是訴願機關對於課予義務訴願亦得逕作成行政處分，而訴願機關得逕作成行政處分之情形有三：（一）原處分之事實關係已臻明確者；（二）原處分機關重為處分時不遵守先前訴願決定之意旨者；（三）受理訴願機關即原處分機關。本案被告於98考台訴決字第007 號訴願決定，既已明確陳述原處分機關以同一理由重為否准處分不當，本諸「行政一體」原則，原處分機關一再怠為適法處分時，受理訴願機關即不宜再度發回，而應自為決定，因此，被告所為再為發回原處分機關為適法處分之決定，於法即有未合。原處分機關（內政部）自94年以來，對被告訴願審議委員會就通過警察特考人員申請至警察大學受訓之案例，一再不顧被告訴願決定書意旨，一再為否准處分，計有下列3 次訴願決定：95考台訴決字第159 號、96考台訴決字第041 號及97考台訴決字第121 號訴願決定。綜上所述，為保障原告應考試服公職平等權及晉敘陞遷之權利，被告即應自為處分，而不宜繼續由原處分機關不依訴願決定意旨，繼續為不適法處分，為此原告請求：⒈訴願決定就「由原處分機關另為適法之處分」部分撤銷。⒉被告對於原告97年10月20日訴願請求被告自為准予原告申請至警察大學受訓4 個月之行政處分，應作成准予申請至警察大學受訓4 個月之行政處分。

三、被告則以：

㈠按行政訴訟法第5 條規定，即所謂課予義務訴訟，依其規定意旨，原告得起訴請求之事項，須係其得依法向行政機關申請為行政處分或得為特定內容行政處分之事項。又所謂行政處分，依訴願法第3 條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。此所指行政處分不包括行政機關就行政救濟程序所為決定，不服救濟程序之決定，應依法律規定之再救濟程序救濟，非此所謂行政處分。故請求行政救濟機關撤銷其所為決定，並非訴願法或行政訴訟法第5 條規定之行政處分，自不得對之提起課予義務之訴，最高行政法院93年度裁字第1553號裁定，足資參據。本件原告不服本院98考台訴決字第007 號訴願決定，請求撤銷「由原處分機關另為適法之處分」部分，並判命本院應逕為處分，准原告申請至中央警察大學受訓4 個月以上，並非其得依法向被告申請為行政處分之事項，原告此項請求，顯然不合法定要件。

㈡本件原告係以受託訓練機關（即請辦考試機關）內政部未准其申請至中央警察大學受訓4 個月以上為由，提起訴願，經本院以其訴願為有理由，先後作成97考台訴決字第129 號及98考台訴決字第007 號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，其理由業已載明：「本件訴願人於訓練期間申請至中央警察大學接受訓練4 個月以上，係為維護其將來任職後依法令晉敘陞遷之機會平等，依上開大法官釋字第611 號解釋意旨，應屬憲法第18條保障人民應考試服公職平等權之範圍，其請求並非無據；且查保訓會委託內政部辦理96年第二次警察特考錄取人員訓練，內政部卻不區分三等或四等警察特考錄取人員，均分配至臺灣警察專科學校辦理教育訓練，而三等考試錄取人員中，已具中央警察大學或臺灣警察專科學校畢業學歷並曾修習警察教育課程滿40學分者，得免除教育訓練，僅需接受1 個月實務訓練，即分發任用；而實務上，內政部警政署均將具中央警察大學學歷者，逕分發『警正四階巡官職務』，至於未具上開學歷者，不論三等或四等考試錄取人員，因其所受教育訓練係由臺灣警察專科學校辦理，致是類三等考試錄取人員訓練期滿後，因不符警察人員人事條例第11條所定中央警察大學訓練合格資歷，僅能分發『警正四階警員職務』，且斷絕其將來任職後依法令晉敘陞遷警察官之機會。此實務現況，業經監察院91年11月11日公告糾正內政部警政署以警察學歷之有無，作差別待遇之分發，破壞國家考試之公平性，損害無警察學歷錄取者平等服公職之權利；並將不具警察大學學歷之三等、四等考試錄取人員，一同接受相同訓練，且未依其錄取類科分發職務，形成考用不一，均顯有違失在案，事實至為明確，核其適法性顯有違誤。縱內政部已對警察特考三等考試結訓者開辦有利進修管道，使渠等有晉升巡官職務之機會，惟此種任職後之在職進修教育，並非警察特考三等考試及格者當然享有，須另符合一定職級資績及考試競爭擇優錄取之條件者始得參加，與本件考試錄取訓練階段所要求之『入口機會平等』無關。」等語，實已滿足原告之申請，肯定其得申請至中央警察大學受訓4 個月以上之權利，被告並無怠忽而未作成訴願決定或侵害原告之權利或法律上之利益。是以，原告以被告98考台訴決字第007 號訴願決定為本件課予義務訴訟之對象，顯然欠缺權利保護必要之要件。

㈢再者，被告作成98考台訴決字第007 號訴願決定撤銷原處分撤銷後，內政部復於98年3 月25日以內授警字第0980870470號函重為處分，仍否准所請，原告不服，業於同年4 月29日向被告提起訴願，現正由被告進行審議中，尚未作成訴願決定。該訴願案之審議期間應屆至98 年7月29日止，必要時，並得延長訴願決定期間2 個月。倘以內政部98年3 月25日內授警字第0980870470號函之「不作為」處分為爭訟對象，因目前仍在「訴願前置」程序中，故原告以被告為被告提起本件課予義務訴訟，亦顯屬不備要件，請求駁回原告之訴。

四、按訴願程序乃行政程序之一種，係行政體系內部之自省的救濟程序，現行行政救濟制度在撤銷訴訟及課予義務訴訟中，仍採訴願前置主義，期訴願機關得有再次自我省查之功能，並減輕行政法院之負擔。故現行課予義務訴訟之提起，仍應先經訴願程序，必待訴願結果未能滿足當事人之終局目的時，始得提起訴訟。而所謂訴願結果是否滿足當事人之終局目的，當由事件之性質及當事人之訴願請求以觀。於本件，原告向被告訴願之請求為「一、撤銷原行政處分。二、請求受理訴願機關自為准予訴願人申請至警察大學受訓四個月之行政處分。」，經被告作成決定為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」，並未自為具體之決定，顯然未符原告救濟之終局目的，則原告自有提起課予義務訴訟之必要。再按行政訴訟法第5 條規定：「（第1 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，本件原告亦表明其乃依行政訴訟法第5 條提起課予義務之訴，則依前揭規定，原告自應以受理其申請之內政部為被告，至本件被告僅為訴願前置程序之機關，依法非其訴訟所得請求之對象。

五、至原告援引學者見解主張被告於98考台訴決字第7 號訴願決定，既已明確指摘內政部一再以同一理由重為相同內容之否准處分，乃屬不當，本諸「行政一體」原則，為受理訴願機關之被告即不宜再度發回，而應自為決定，故其得以考試院為被告提起本件課予義務之訴云云。惟此係學者就訴願法第81條規定訴願機關之審查權限及決定內容所為之論析，闡述「事件曾經訴願決發回重為適法處分，原處分機關重為處分時仍維持與已經撤銷之先前處分內容相同之處分，或其他明違背前一訴願決定意旨時，受理訴願機關對再次訴願所作決定，不宜又撤銷發回，應自為決定，至少主文中應指明為特定內容之處分，否則『行政一體』及訴願救濟之功能蕩然無存」（見吳庚著行政爭訟法論修正第3 版第353 頁）。惟此係探究訴願機關應於何種情形下自為決定之理論，固應由訴願機關審慎運用，惟除非行政訴訟法為適當之配合修正，依現制尚無以因為訴願機關自我限縮未積極作成決定，即使訴願人得藉訴訟請求訴願機關自為決定。另原告又引智慧財產法院98年度行商訴字第42號判決及本院97年度訴字第3255號判決，指現行法制容許對訴願決定提起行政訴訟云云，惟前者乃商標異議人以訴願機關撤銷智慧財產局對其商標異議事件所為商標註冊應予撤銷之處分，提起之撤銷之訴，此係基於行政訴訟法第4 條第3 項所規定之利害關係人撤銷訴訟之型態而來之訴訟；後者則係利害關係人對原處分機關所提起之撤銷訴訟，未以訴願機關為被告，原告顯係誤解，此有各該判決附於本院卷第173-202 頁可憑。是以，原告援用學者見解及實務判決，主張其得以對為訴願機關之被告提起課予義務之訴，顯難成立。

六、縱上，原告堅持以訴願機關之考試院提起課予義務之訴，顯無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第四庭