臺北高等行政法院判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　99年4月7日辯論終結

原告

LAVIGNE W

訴訟代理人

尤淳郁 律師

被告

行政院勞工委員會

代表人

甲○○（主任委員）

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　乙○○

上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國98年10月26日院臺訴字第0980096225號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：被告原以98年2 月4 日勞職規字第980521356 號函核准私立康乃爾美語短期補習班（下稱康乃爾補習班）自發文日起至99年1 月23日止聘僱原告。嗣因查悉原告在97年12月間未經雇主申請許可在我國境內工作及非依雇主指派自行從事許可以外之工作，構成違反就業服務法第43條規定及符合同法第73條規定之情事，依同法第68條第3 項及第74條第1 項之規定，，應即令其出國，不得再於我國境內工作，乃依行政程序法第117 條規定，以98年6 月1 日以勞職規字第0980500298號函（下稱原處分）自該函送達日起撤銷前揭核准康乃爾補習班申請許可聘僱原告之處分，並命原告應於原處分送達起14日內出國，不得再於中華民國境內工作。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：

㈠原告先前受僱於私立幸運草美語短期補習班（下稱幸運草補習班）並經被告97年6 月13日勞職規字第970533159 號函核准幸運草補習班申請展延聘僱原告至98年8 月31日止，惟幸運草補習班惡意開除原告，並片面以切結書陳報被告，被告未查證，復未給予原告陳述意見機會，即廢止原告工作證，原處分係基於錯誤事實而作成，顯有違反行政程序法第102條規定之違誤。

㈡原處分撤銷原已發給原告之聘僱許可，自屬撤銷授益處分之行為，按行政處分作成後，倘人民因信賴該處分並已取得特定身分或某種權益，即不應再予剝奪，亦即如值得保護之信賴利益大於撤銷行政處分之利益，即不得撤銷行政處分。準此，不應剝奪原告業已取得之工作權益及居留權益。且原告於97年11月18日遭原雇主幸運草補習班惡意片面解雇原告，即已向被告轄下屏東縣勞工局諮詢並報備在案，其後並主動離境，並無隱匿情事，被告應可清楚掌控原告與原雇主間之糾紛，至於屏東縣勞工局何時轉呈被告，此段時間上之不利益不應由原告承擔。被告既已明知原告遭惡意解雇並經移民署查獲等情事，嗣又同意核發工作證予原告，自當已考量評價原告之行為及該授益處分之適法性，故應依法優先適用信賴保護原則，不再剝奪原告因信賴授益處分且據此取得之特定權益，縱被告認定授益處分有所違誤，亦不應轉嫁由原告承擔。況維持核發原告工作許可之授益處分，對於社會公益並無影響，如撤銷原告工作許可，原告生計即陷入困境，原告為外籍人士且隻身在臺，將難以維持基本生活；故原處分撤銷核發工作許可之授益處分之利益明顯小於原告值得保護之信賴利益，應依法優先適用信賴保護原則。

㈢依就業服務法第2 條及第43條規定，所規範之就業服務範圍係指雇主提供工作機會予員工，員工獲取勞務報酬之法律關係，故如無雇主或未獲取勞務報酬，即非屬就業服務法之就業服務範圍，亦無就業服務法第43條適用。原告經幸運草補習班解雇後，經學生家長請託，至學生家長租用之場地即屏東科技大學( 以下簡稱屏科大) 推廣中心1 樓CE14教室與學生進行英文對話，故原告實係基於「好意施惠行為」陪同小朋友對話，僅為自發性好意施惠行為，其情形如同外國人在我國從事修車工作，而義務幫助他人更換拋錨汽車輪胎，或在我國擔任廚師，烹飪佳餚招待朋友，或擔任司機者免費讓友人搭便車，非屬就業服務範圍，原處分及訴願決定認定原告有就業服務法所稱「違法工作」情事，顯有違誤。

㈣原告為外籍人士，難以熟知本國法律規定，僅係單純依法申請，並信賴政府核發之許可證；況連相關單位對於工作之定義為何，都需請示上級機關，訴願決定竟認違法工作將不予聘僱許可等規定，係屬原告明知或可得而知之事項，恐課予原告過高法律認知義務。且原告為求慎重，於幸運草補習班片面解雇後，已主動先行離臺，俟覓得新雇主即康乃爾補習班後，始重新申請來臺工作，並獲被告核發聘僱許可後，始合法來臺，實堪認定已盡高度注意義務，故原告之信賴利益實值得優先保護等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被告則抗辯略以：

㈠按就業服務法第43條規定「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」又被告89年7月11日台89職外字第0214890 號函釋略以，就業服務法第43條所指之「工作」，非以有償或無償為區分，只要有勞務提供之工作事實，即應屬「工作」。依專勤隊查察資料及現場採證照片所示，原告未經許可，即於屏科大推廣中心1 樓CE14教室內從事英語教學工作，現場有10名小孩與數位家長，原告於訪查表中表示，渠未收取費用，只是義務性在該處教英文，已經教了近2 至3 個禮拜；另該教室承租人陳美慈於訪查表中表示，因原告被幸運草補習班開除，為使課程延續，始由渠找場地承租，由原告免費為渠等上課，承租費用由每位家長平均分擔，而渠係於97年12月10日承租該場地。惟幸運草補習班係於97年12月23日向被告申辦解聘原告，經被告於97年12月29日勞職規字第970544640 號函廢止聘僱許可，是以原告於合法受聘僱於幸運草補習班期間及被告廢止聘僱許可後，非依雇主指派及未經申請許可，即自行至屏科大推廣中心1 樓CE14教室從事教學工作，違反就業服務法第73條第2 款及第43條規定之事實甚明，被告經審酌，認原處分所據事實已屬客觀明白足以確認，依行政程序法第103 條第5 款規定未另通知原告陳述意見，並無違誤，原告所訴理由應不足採。

㈡原告非依雇主指派，即自行至屏科大學推廣中心1 樓CE14教室從事教學工作，被告原應依就業服務法第73條第2款及第74條第1項規定，廢止其與幸運草補習班間之聘僱許可，並令其出國，不得再於中華民國境內工作。然幸運草補習班已向被告辦理解聘原告在案，該聘僱許可業已失效，已無再為廢止之實益，惟原告於被告廢止聘僱許可後，未經申請許可即從事教學工作，違反就業服務法第43條規定，仍應依同法第68條第3 項規定限令原告出國，不得再於中華民國境內工作。至被告未及知悉本件違法情事，而誤發康乃爾補習班聘僱原告之工作許可，惟原告對於前述違法情事存在於前，依法應不予聘僱許可，應屬明知或可得而知，且對遭查獲違法情事隱匿未為陳述，應有行政程序法第119條第2款及第3 款規定信賴不值得保護之情形，故被告依就業服務法第68條第3項及行政程序法第117 條規定撤銷原告受聘僱於康乃爾補習班之聘僱許可，並命原告應於該函送達後14日內出國，不得再於中華民國境內工作，於法有據等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件兩造爭執要點在於被告作成原處分撤銷原核准康乃爾補習班申請聘僱原告許可函，有無違法應予撤銷之情事？亦即原告在被告核准康乃爾補習班之聘僱申請前，有無自行從事許可以外之工作，而應即令出國，不得再於我國境內工作之情事？及原告之信賴利益是否值得保護？

五、按就業服務法第43條規定：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」第68條第3項：「違反第43條規定之外國人，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。」第73條第2 款：「雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者，廢止其聘僱許可：非依雇主指派即自行從事許可以外之工作。」第74條第1 項：「聘僱許可期間屆滿或經依前條規定廢止聘僱許可之外國人，除本法另有規定者外，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。」次按行政程序法第117 條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰撤銷對公益有重大危害者。受益人無第119 條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」第119 條第2 款、第3 款規定：「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」

六、經查：

㈠原告原經康乃爾補習班向被告申請許可聘僱，已據被告以98年2 月4 日勞職規字第980521356 號函核准在案，期間自被告發文日起至99年1 月23日止，嗣被告認定原告在上開核准許可申請處分作成前，有未經雇主申請許可在我國境內工作及非依雇主指派自行從事許可以外之工作之情事，而以原處分撤銷前揭許可處分，並命原告應於原處分送達起14日內出國等情，有被告98年2 月4 日勞職規字第9808521356號函及原處分（分見本院卷第26頁、第27頁）在卷可稽。又原告前於雖曾經幸運草補習班向被告申請許可延長聘僱至98年8 月31日止，且據被告以97年6 月13日勞職規字第970533159 號函核准在案，但該補習班已於97年12月23日報請被告以97年12月29日勞職規字第970544640 號函廢止許可在案；而原告自97年12月10日起，私自在屏東縣屏東市○○路屏科大推廣中心CE1 4 教室為學童教美語，經警於同月30日當場查獲等情，亦有卷附專業外國人工作許可案件申審管理系統表（見原處分卷第138 頁至第139 頁）、被告97年12月29日勞職規字第970544640 號函（原處分卷第145 頁）、內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊屏東縣專勤隊98年2 月13日移署專二字第0988053616號函（見原處分卷第117 至118 頁）、內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊屏東縣專勤隊執行查察營業（工作）處所紀錄表（見原處分卷第119 頁）、內政部入出國及移民署公務檢舉電話紀錄簿、移民署屏東縣專勤隊97年12月30日訪查表（見原處分卷第120 頁、第43頁、第45頁、第46頁）、屏東縣專勤隊97年12月30日訪查照片（見原處分卷第130 至133 頁）在卷可憑。

㈡原告雖主張渠在屏科大推廣中心1 樓CE14教室與學童進行英文對話，完全免費，僅為自發性好意施惠行為，非屬就業服務法所稱之工作云云。惟就業服務法第43條規定「外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」及同法第73條第2 款規定「非依雇主指派即自行從事許可以外之工作。」旨在限制外國人從事許可以外之工作，以免妨礙本國人之就業機會，以保護本國人之工作權，達成就業服務法之立法目的，並貫徹憲法第15條、第152 條揭櫫保障人民工作權及予人民適當就業機會之意旨，故凡外國人所為之勞務提供，皆應由雇主申請許可，不得擅自為之，否則，即該當於上開規定之情形。至於其提供勞務係基於何種契約類型，有無報酬，要非所問（最高行政法院96年判字第1058號判決意旨參照）。本件稽之卷附前揭移民署屏東縣專勤隊97年12月30日訪查表及內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊屏東縣專勤隊執行查察營業（工作）處所紀錄表所載，堪認原告係自97年12月10日起，於每星期二、五，至陳美慈等10人所承租之屏科大推廣中心CE14教室為渠等小孩教授美語，在同月30日經警查獲時，現場尚有10位小孩及數位家長在場等情無訛。綜觀原告前後反覆多次，固定於每週一定時間，至他人所承租之特定處所，為學童教授美語之行為態樣，足認其係受學童父母之委託為渠等小孩教授美語甚明，雖查無證據可認雙方有報酬之約定，仍不影響其屬於未經許可從事工作之事實，核其情節，明顯與原告所類擬之見路邊他人汽車拋錨幫助更換輪胎，或烹飪佳餚招待朋友，或讓友人搭便車之偶發幫助行為及一般交際活動等情形迥異，自難認係屬單純施惠之行為。是以原告未經任何雇主申請許可，且未經其原雇主幸運草補習班之指派，而擅自從事上開美語教學工作，明顯違反就業服務法第43條規定及構成同法第73條第2 款規定之情形，要屬無疑。原告既有上開違規情事，依前引就業服務法第68條第3 項及第74條第1 項之規定，原應令其出國，不得再於中華民國境內工作，則被告以98年2 月4 日勞職規字第980521356 號函核准康乃爾補習班申請許可聘僱原告，即屬違法之行政處分，依上揭行政程序法第117 條之規定，被告於法定救濟期間經過後，自仍得予以全部撤銷。再者，被告係因屏東縣政府以98年3 月26日屏府勞工字第0980069760號函詢原告上開行為有無違反就業服務法第43條之規定，並於同年5 月12日以屏府勞工字第0980113018號函檢送原告違規裁處書，而獲悉原告有上開違規情事，已據被告陳明在卷，並有上揭屏東縣政府98年3 月26日屏府勞工字第0980069760號函、98年5 月12日屏府勞工字第0980113018號函及裁處書在卷可資佐證，堪信屬實。則被告自上開知悉其原核准康乃爾補習班聘僱原告之處分，因原告上開違規情事，有撤銷原因時起，即於98年6 月1 日以原處分予以廢止，顯未逾行政程序法第121 條第1 項規定之2 年除斥期間甚明。

㈢原告雖復主張原告應受信賴保護，被告不得撤銷原核准聘僱處分云云。惟違法行政處分之撤銷，如對公益無重大危害，則縱使受益人有信賴該行政處分之表徵行為，且無行政程序法第119 條所列之信賴不值得保護之情形，倘受益人之信賴利益非顯然大於撤銷所欲維護之公益者，原處分機關仍得依職權為一部或全部之撤銷，此揆之前引行政程序法第117 條之規定可明。又受益人如有行政程序法第119 條所列信賴不值得保護之情形，縱其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者，原處分機關仍得予以撤銷。而依行政程序法第119 條之規定，受益人如有「以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分」「對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分」「明知行政處分違法或因重大過失而不知」之一者，即符合信賴不值得保護之情形。查本件原告對於被告作成核准康乃爾補習班申請許可聘僱原告之處分，固難認其有施以詐欺、脅迫或賄賂之方法，但原告在上開康乃爾補習班申請許可聘僱之前，已有經警查獲在我國境內從事許可以外工作之情事，並未如實提供正確資料及為完全之陳述，已可認其具有行政程序法第119 條第2 款規定不值得保護之情形。再者，違反就業服務法第43條規定或構成同法第73條第2 款規定之情形者，依同法第68條第3 項及第74條第1 項規定，即應令其出國，不得再於中華民國境內工作，原告入境我國從事工作，自有查悉我國法令並遵守之義務，其對於被告失察而作成之許可聘僱處分，明顯構成違法，雖不能遽認原告係屬明知，但難謂其非因重大過失而不知，亦顯與行政程序法第119 條第3 款規定不值得保護之情形相符。又揆諸就業服務法第68條第3 項與第74條第1 項已明確規定其法律效果為「應即令其出國，不得再於中華民國境內工作」被告本無任何裁量餘地，若將不應許可入境工作之外國人，違法核准入境工作，不但違背法秩序，並嚴重影響本國人之就業機會及工作權，顯見被告依行政程序法第117 條規定行使撤銷權，非惟對公益無重大危害，且欲維護之公益明顯大於原告因信賴所得之私利。是以被告依職權撤銷先前所作成之違法核准處分，於法自屬有據。原告以上開情詞指摘原處分違背信賴保護原則云云，容欠允洽，不能採取。

㈣此外，原告雖又主張被告作成原處分未予原告陳述意見之機會，違反行政程序法第102 條之規定云云。然依行政程序法第103條第5款之規定，行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，得不給予陳述意見之機會。查本件被告經由屏東縣政府98年3 月26日屏府勞工字第0980069760號函及98年5 月12日屏府勞工字第0980113018號函檢附之原告違規裁處書，在客觀上已足認前開核准聘僱處分構成違法，應予撤銷，而未再通知原告陳述意見，揆諸上述行政程序法之規定，於法尚無不合。

七、綜上所述，原告上開主張各節，均不足取。本件被告依職權作成原處分撤銷原核准原告受聘僱於康乃爾補習班之工作許可，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，求為判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭