臺北高等行政法院判決

100年1 月20日辯論終結

原告

黃學麟

被告

新北市政府城鄉發展局

代表人

張璠（局長）

訴訟代理人

邱奕寰

上列當事人間都市計畫法事件，原告提起確認之訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：

（一）本件原告起訴時被告為臺北縣政府城鄉發展局代表人為局長陳耀東，嗣於訴訟進行中之民國（下同）99年12月25日被告改制為新北市政府城鄉發展局，代表人為張璠局長，嗣並檢附人事派令聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。

（二）按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」為行政訴訟法第6 條第1 項及第2 項所明定。又同條第3 項固規定確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。然該項並未就確認行政處分無效之訴訟併予規定，基於「明示其一，排除其他」之法理，當解釋為該項規定，於確認行政處分無效之訴訟，並不適用（最高行政法院96年度裁字第1914號裁定即採相同見解）。次按原告對於行政處分提起撤銷訴訟，而行政法院審理結果，若認定行政處分無效者，則當審酌行政訴訟法立法時顧及確認行政處分無效與撤銷違法行政處分之區分困難，乃訂定行政訴訟法第6 條第5 項規定應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。另行政訴訟法第6 條第3 項規定確認公法上法律關係成立或不成立（包括存在或不存在）之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之，此乃確認訴訟之補充性，但並未規定確認行政處分無效之訴訟，亦適用之；因此解釋為確認訴訟之補充性，於確認行政處分無效之訴訟，不適用之（參照德國行政法院法第43條第2 項規定）；因此確認訴訟之補充性規範，不包括確認行政處分無效之訴（參照最高行政法院96年度判字第76號判決、96年度裁字第4252號、第1914號裁定均採相同見解），本件提起原告確認行政處分無效之訴，形式上具合法性，合先敘明。

二、事實概要：

（一）原告於新北市○○區○○街19號（基地坐落○○○區○○段986 地號土地；屬中和都市計畫範圍內之住宅區）之建築物（下稱系爭建物）經新北市政府聯合查報小組多次查獲違法經營視聽歌唱業之事實，顯係違反都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1 項第10款規定，被告爰依都市計畫法第79條規定，分別於民國（下同）97年10月24日以北城開字第0970767019號函裁處原告新台幣（下同）6 萬元罰鍰、98年2 月24日以北城開字第0980137553號函裁處原告12萬元罰鍰（上二函合稱原處分）。原告對被告97年10月24日之行政處分不服提起訴願，於97年12月15日提起訴願，遭新北市政府98年4 月2 日北府訴決字第0970983807號訴願決定不受理。

（二）嗣原告於98年4 月21日向監察院陳情，該院乃以98年4 月29日（98）院台業貳字第0980705289號函請新北市政府調查本案依都市計畫法裁處，是否涉有違失等情事，新北市政府乃以98年6 月16日北府城開字第0980385431號函復監察院：「……三、依照經濟部公司行號營業項目代碼表所示，視聽歌唱業之定義係指：『提供伴唱視聽設備，供人唱歌之營利事業』另查經濟部87年11月6 日經（87）商字第8722 6152 號函釋：『餐廳、小吃店業者以投幣方式經營KTV ，即屬有支付對價之營利行為，倘該業者無另增加視聽歌唱之營業項目登記，應屬經營登記範圍外業務範疇。』……按上開定義及函釋，本府聯合查報小組據以認定該店確實有經營視聽歌唱業之事實，並無不妥之處。……

五、……本案違規經營行為顯係違反都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1 項第10款規定，本府城鄉發展局爰依都市計畫法第79條規定作出行政處分，依法並無告知之義務且無應給予改善期限之規定，自無違反法律之程序原則亦無違反行政程序法之相關規定。六、按都市計畫法臺灣省施行細則第15條有關住宅區之使用限制係採負面列舉，視聽歌唱業即屬其一；本案黃君所提枋寮街夜市內多種樣態之營業行為（……），皆非屬上開法令所限制；……。七、本案陳訴人黃君不服新北市政府城鄉發展局97年10月24日北城開字第0970767019號函及所附同文號處分書所為之處分，遂於97年12月15日向新北市政府提起訴願，……，新北市政府已於98年4 月2 日以北府訴決字第0970983807號函檢送訴願決定書決定在案。八、按不服訴願決定，得於決定書送達之次日起2 個月內向臺北高等行政法院提起行政訴訟，……。」原告不服被告98年6 月16日函文，提起訴願，遭內政部98年10月29日台內訴字第0980182323號訴願決定認上開新北市政函僅為觀念通知非行政處分而不受理。

（三）嗣原告於99年5 月27日向被告提出申請確認原處分無效，被告以99年6 月7 日北城開字第0990495726號函復略以「旨揭二行政處分並無行政程序法第111 條之情形，該二行政處分應為有效。」原告仍不服，未經訴願程序，逕提起本件確認原處分無效之行政訴訟。

三、原告起訴主張略以：

（一）事實經過：

１、原告於96年12月25日於系爭建物開設星彩小吃店，已合法申請營利事業登記，申報娛樂稅且經消防公安檢查合格，有相關證書、稅單及合格書可稽。

２、新北市政府聯合稽查小組至原告店內時，僅泛言是例行檢查，並未先告知是違反都市計畫法情事。

３、97年10月24日被告在第一次裁罰6 萬時，既未通知原告限期改善，更未給予陳述意見之機會，原告莫名其妙就收到罰單。

４、當原告一頭霧水時，稽查小組又第二次訪查，仍未告知，而被告在第二次裁罰12萬前，也未給予陳述意見之機會，98年2月24日原告又收到第二次裁罰。

５、原告因不懂法律，逾期於97年12月15日才提起訴願，遭不受理駁回。

６、原告為保權益，曾以被告處分有未先告知違法及未予陳述意見機會之程序瑕疵為由，多次請求被告依職權撤變原處分，惟被告皆未就事論事，就原告請求有無理由予以准駁，僅在程序上打轉，曠時費日影響原告權益。

７、原告無奈，僅得請求被告確認原處分為無效，惟遭被告駁回。

（二）原處分顯有重大瑕疵：

１、按行政罰法第33條、第42條、行政程序法第102 條、第111 條之規定，行政處分有上述法條所規定情形者，無效。

２、本件被告於二次裁罰之前，皆未依法告知違犯何法，更未給予陳述意見之機會，有明顯之程序瑕疵。

３、原告原任味全業務工作，退休後想作個小生意維生，經朋友介紹頂下店面，因無經驗又不景氣，慘淡經營，把退休金都賠光，本已萌生歇意，若被告於裁罰前依法告知，原告早就結束營業，根本不會被罰，故此程序瑕疵亦已影響裁罰處分內容。

４、經原告多次陳情申請，被告於98年4 月27日修訂違反都市計畫法裁量基準，將現今社會廣佈供中老年人正常休閒且經濟實惠之10元視聽歌唱獨立出八大行業外，且首次查獲疑有違法者，需先予通知限期改善，實為進步且符合社會現況保障人民權益之立法，頗值贊同，亦證原告遭裁罰時之舊裁量基準顯有重大明顯瑕疵。

５、稽查人員於稽查當時沒有出示證件，且沒有告知原告違法都市計畫法，稽查程序違反行政罰法第33條。

（三）系爭建物是訴外人張天賜的，原告租來開小吃店，行政法規多如牛毛，一般老百姓不會知道小吃店內不能擺設十元視聽歌唱設備，且被告第一次視察時，並未告知原告視聽歌唱必須開在商業區，沒有給原告改正的機會，也沒有給原告陳述意見的機會。

（四）被告人員來時就像一般警察臨檢一樣，沒有告知原告有缺失，每次來都只有原告一人在，稽查人員自己在稽查紀錄表打勾，然後交一份給原告。原告又沒有小姐坐檯，為何第一次處罰6 萬，第二次就處罰12萬。當天也有警察在場。兩次臨檢都是這樣。原告申請開小吃店時，也有明確載明有卡拉OK設備，新北市稅捐處也有對原告開徵娛樂稅，新北市政府如何可以一邊開徵娛樂稅，一邊又對原告開罰。

（五）原告因前已提起訴願，不知逾期將遭程序駁回，想等候訴願結束，所以未對第二次裁罰再提起訴願。二次裁罰共計18萬元，原告無力繳納，至今尚未執行完畢。另依國家賠償法第2條第2項前段及行政訴訟法第7條請求損害賠償60萬元：

１、營業損失：40萬元（頂店面25萬元、裝修增添設備約45萬元、被迫歇業廉讓器材損失約20萬元，扣除折舊，先請求40萬元）

２、精神賠償：原告長期精神壓力，賠錢又被罰，生活困難，夜不能眠引發心血管疾病，且有憂鬱傾向，先請求20萬元。

（六）原處分認定事實有誤：

１、原處分皆稱本件系爭建物全部座落在住宅區內，據以各罰6萬及12萬元。

２、惟查，原告事後向房東查詢，方之系爭建物乃座落○○○區○○段985、986號地號土地，其中986號地號雖屬住宅區，但985地號卻是在商業區，原處分認定事實顯然有錯誤，據以為之裁罰亦難謂無違法。

（七）稅捐處課徵娛樂稅與被告之開罰二者嚴重矛盾，顯違依法行政原則，更嚴重影響人民權益：

１、據稱新北市境內約有3千多家卡拉OK(含人頭及10元投幣)，每家之申請營業登記皆是以小吃店名義申請，並申報娛樂稅。

２、查若單純小吃店根本不必交娛樂稅，而稅捐處不僅准予申報娛樂稅並按時期徵收，明顯予業者如此申報營業即為合法之信賴外觀。

３、事後，被告再差別執法，想抓那家就抓那家，更推稱稅捐處之核課娛樂稅與其無關，如何令人甘服。司法乃正義最後防線，老百姓唯一依靠，如不介入主持公道，任憑行政機關如此濫權，百姓權益何依。

（八）被告法律見解有誤：

１、被告答辯狀爰引行政程序法第103條規定認本件原處分根據之事實客觀明確，所以可不予原告陳述意見之機會，認事用法更是錯誤。

２、如前所述，系爭建物並非全部位於住宅區內，其認事已有違誤。

３、權威學者認為「相對人之陳述意見應包括事實上及法律上之陳述，若僅以事實明確即剝奪陳述意見之機會，顯然不合理(況本件事實認定錯誤，根本不明確)，即縱行處根據事實，客觀上已明確，但有法律上爭議者，應予相對人陳述意見之機會。」

（九）綜上所述，被告之原處分（即被告97年10月24日以北城開字第0970767019號函及98年2月24日以北城開字第0980137553號函）顯有重大瑕疵，應為無效之行政處分，原告依法提起確認之訴，並聲明求為判決：１、請求確認被告原處分為無效。２、被告應給付原告新台幣六十萬元。３、訴訟費用由被告負擔。

四、被告抗辯則以：

（一）按行政訴訟法第106 條第1 項、第3 項之規定，原告於99年11月1 日針對本局97年10月24日北城開字第0970767019號 函（業經新北市政府訴願委員會審理以98年4 月2 日北府訴決字第09709838 07 號函檢送訴願決定書決定訴願不受理）及98年2 月24日北府城開字第0980137553號函不服提起行政訴訟，依上開條文規定，本案起訴已逾越法定期限。

（二）按行政訴訟法第6 條第1 項之規定，本案應屬免除法律上之不利益，非屬即受法律上之利益，應不得提起訴訟；又依同條第3 項之規定，本案已依行政救濟方式提起訴願，原告自得依同法第4 條提起撤銷訴訟，應不得提起確認訴訟。

（三）按行政程序法第103 條及行政罰法第42條之規定，新北市政府聯合查報小組分別於97、98年查獲系爭建物經營視聽歌唱業，通報被告依法裁處，經被告確認該址坐落中和都市計畫內之住宅區，經營視聽歌唱業顯係違反都市計畫法台灣省施行細則第15條第1 項第10款之規定，依相關稽查紀錄，原告於中和都市計畫內之住宅區經營視聽歌唱業之事實明確，被告爰依都市計畫法第79條規定予以裁罰，尚無違法之處，故本案所訴二行政處分並無行政程序法第111 條之情形，該二行政處分應為有效。

（四）被告裁罰未違法之理由：

１、原告經營之商號經新北市政府（原臺北縣政府）經濟發展局商業轉管機關認定經營視聽歌唱業情事明確。

２、依行政程序法第103 條及行政罰法第42條規定，本案依相關稽查紀錄，違規場所確實有設置視聽歌唱設備，且經商業主管機關認定經營視聽歌唱業之事實明確，被告據依上開法令不給予原告陳述意見之機會。

３、被告依上開查獲之事實及都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1 項、第10款及都市計畫法第79條之規定，於97年10月24日以北城開字第0970767019號函裁處原告6 萬元罰鍰、98年2 月24日以北城開字第0980137553號函裁處原告12萬元罰鍰，應屬符合都市計畫法、行政程序法規定，並無不妥之處。

（五）綜上所述，原告之訴無理由，爰為此狀，資為抗辯。並聲明求為判決：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。

五、本件應適用之法律及本院見解：

（一）按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111 條定有明文。又所謂「重大明顯之瑕疵」，必如同寫在額頭上，任何人一望即知，方屬無效，除此之外，非屬任何人一望即知之重大明顯之瑕疵，縱行政處分有瑕疵，充其量僅為違法，不外為撤銷之原因而非當然無效，自不得以確認之訴之訴訟型態，訴請確認行政處分無效；而行政訴訟法第4 條第1 項之撤銷訴訟與同法第6 條第2 項規定之確認行政處分無效訴訟，行政法院審查之對象均為行政處分，得撤銷之行政處分和無效之行政處分所具違法的程度不同，因此若在前之撤銷訴訟判決原告敗訴確定之後，行政處分既被確認為合法，則在後確認行政處分無效之訴訟，受訴法院應受前訴確認效之拘束，參照最高行政法院98年度判字第1421號判決意旨，亦採相同見解。

（二）次按行為時「（第1 項）都市計畫範圍內土地或建築物之使用，……違反本法或內政部、直轄市、縣( 市)(局) 政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰……」都市計畫法第79條第1 項定有明文。又「（第1 項）住宅區為保護居住環境而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：……（第10款）十、戲院、電影片（映演）業、視聽歌唱場、電子遊戲場、機械式遊樂場、歌廳、保齡球館、汽車駕駛訓練場、攤販集中場及旅館。……」都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1 項第10款亦定有明文。上開規定並未逾越法律授權，亦違反法律保留原則，被告據為行政裁罰，本院予以尊重。

（三）再按「有關投幣式ＫＴＶ是否屬視聽歌唱業乙節，准據經濟部商業司九十二年四月二十三日經商七字第○九二○二四○八二六○號函示：「按設置投幣式ＫＴＶ之型態，屬視聽歌唱業範疇，依本部訂頒『公司行號營業項目代碼表』歸類為『J701030 視聽歌唱業』」。依都市計畫法臺灣省施行細則第十五條第一項第十款規定，住宅區之土地及建築物，不得作為視聽歌唱場使用。準此，投幣式ＫＴＶ不得於住宅區設置。」內政部92年5 月15營署都字第0920023799號函釋甚明。而上開函釋及都市計畫主管機關基於其法定職權，就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，性質上並非獨立之行政命令（參照司法院釋字第2874號解釋意旨）亦無違反法律保留原則或違反法律授權之問題，且上開主管機關之釋示，及就其主管事項為枝節性、技術性之說明，更無違反一般法解釋原則，與本院之適用前開法令之看法相符，故本院亦予尊重。

六、兩造間對事實概要欄記載及下列事實均不爭執，並有原告提出之臺北縣政府營利事業登記證（北縣商聯甲字第09615749號）、臺北縣政府稅捐稽徵處98年2 月份及3 月份娛樂稅核定稅額繳款書、98年2 月5 日臺北縣消防局消防安全設備檢修申報受理單、被告97年10月24日北城開字第0970767019號函及處分書、被告98年2 月24日北城開字第0980137553號函及處分書、臺北縣政府訴願決定書98年4 月2 日北府訴決字第097083807 號訴願決定、原告98年7 月7 日申請書、原告98年11月申請書、監察院98年4 月29日(98) 院台業貳字第0980705289號函、內政部98年12月17日台內訴字第0980230403號函、監察院98年9 月24日(98)院台業貳字第0980714429號函、臺北縣政府98年9 月24日北府城開字第09 80769275號函、內政部98年10月29日台內訴字第0980182323號訴願決定書、原告98年12月31日陳情書、原告99年1 月27日申請書、原告99年5月27日申請書、被告99年6 月7 日北城開字第0990495726號函；及被告提出之臺北縣中和地政事務所97年9 月25日北縣中地測字第0970014016號函、臺北縣政府工務局97年9 月12日北工使字第0970679573號函、臺北縣政府工務局97年10月9 日北工使字第0970753128號函、97年5月27日、97年9 月11日、98年2 月4 日臺北縣建築物公共安全之構造及設備檢( 複) 查紀錄表、被告97年10月24日北城開字第097076 7019 號函及處分書及送達證書、被告98年2 月24日北城開字第0980137553號函及處分書及送達證書、原告97年12月12日訴願書及其附件、被告訴願答辯書、臺北縣政府訴願決定書98年4 月2 日北府訴決字第097083807 號訴願決定（以上均為影本）附本院卷（外放證物）可查，自足認為真實。

（一）原告於96年12月25日申請營利事業登記證，於系爭建物開設星彩小吃店，依原告提出之98年2 月娛樂稅核定稅額繳款書記載，原告經營之上開小吃店業別被歸為「視聽視唱業KTV 、MTV 」。又系爭建物基地所在位置為住宅區，依行為時都市計畫法等相關法規規定，不得經營「視聽歌唱場」。

（二）行為時台北縣政府經發局、消防局、警察局等單位分別於97 年5月27日、97年9 月11日、98年2 月4 日三次至原告開設之星彩小吃店檢查，依卷附臺北縣建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表，該小吃店現況用途及經目的事業主管機關認定之行業別均為「視聽歌唱」，並於檢查結果欄教示原告，對上開紀錄表有意見，應於一定期間向新台北政府提出陳述書；而原告亦在上開紀錄表上簽認。

（三）嗣新北市政府工務局分別依上開紀錄表為憑，以97年9 月12日北工使字第0970679573號函、97年10月9 日北工使字第0970753128號函被告請被告依權責處理，被告始以原告於住宅區經營視聽歌唱業，違反行為時都市計畫法第79條第1 項、都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1 項第10款規定，而為原處分，原告則分別於97年10月31日、98年3月2 日收受原處分。

（四）原告不服97年10月24日之裁罰行政處分，於97年12月15日始提起訴願，經訴願機關即新北市政府以98年4 月2 日北府訴決字第0970983807號訴願逾期而不受理確定。又原告對98年2 月24日以北城開字第0980137553號裁罰行政處分則未提起訴願而告確定。

（五）原告接獲監察院回覆陳情函後，於98年9 月8 日向新北市政府陳請酌減或撤銷原處分罰鍰，經台北縣政府（現名新北市政府）以98年9 月24日北府城開字第0980769275號函覆原告略以，對原處分不服應依訴願法相關規定提出行政救濟，另98年7 月7 日之訴願書，已送內政部辦理。

六、經查本件原告於住宅區開設星彩小吃店，設置投幣式ＫＴＶ，同時依「視聽視唱業」規定依法繳納娛樂稅等事實，為原告自認，復為被告所不爭，故原告確有於住宅區經營「視聽歌唱」業行為足資認定；參照上開都市計畫法及該法臺灣省施行細則等規定，被告所為原處分，本難認有何違法處。而本件原告主張為原處分前，稽查人員稽查當時沒有出示證件，且沒有告知原告違反都市計畫法，稽查程序違反行政罰法第33條，且裁罰前未予原告陳述意見機會，違反行政罰法第42條、行政程序法第102 條，而有行政程序法第111 條之「重大明顯之瑕疵」無效云云，被告則以系爭處分完全合法等語置辯。

（一）查原告主張被告為原處分前之稽查未出示證件、且未予原告陳述意見機會云云，縱認屬實，亦非屬任何人一望即知之重大明顯之瑕疵；參照前開「重大明顯之瑕疵」說明，原處分至多有瑕疵而違法，至多僅為撤銷之原因而非當然無效，從而原告訴請確認原處分無效云云，顯無理由。

（二）次查如前述本院認定之事實，本件新北市政府聯合查報小組分別於97、98年查獲系爭建物經營視聽歌唱業，而卷附之「臺北縣建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」上記載聯合查報單位人員及名稱，原告亦於上開紀錄表上簽名；是原告指稱聯合查報當時稽查人員稽查沒有出示證件云云，本難認有實據。

１、行政罰法第33條固規定：行政機關執行職務之人員，應向行為人出示有關執行職務之證明文件或顯示足資辨別之標誌，並告知其所違反之法規。而據其立法意旨亦明示：「行政機關執行職務之人員於執行職務時，為向行為人表明其為執法人員，以避免行為人之疑慮，進而引發不必要之爭執，應主動向行為人出示有關執行職務證明文件（該證明文件，或為公務人員之識別證、或為行政機關之公函等，均屬之）或顯示足資辨別之標誌（如警艇在海上查緝走私，攔阻船隻時，應在警艇上顯示足以辨別其為行政機關之標誌）；又為使行為人知悉其違法，並作為執法依據，尚須告知行為人所違反之法規，爰於本條就行政機關於執行職務時應有之作為予以明定。」

２、查本件原告自承前開聯合查報時，有警察人員參與，原告以為是臨檢等語，參照上開立法說明，本件稽查時至少有警察人員著制服足以顯示行政機關之標誌。

３、又本件被告是接獲聯合查報小組之主辦機關通報後為原處分，核與行政罰法第33條規範之立法意旨無違。

４、另按「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」行政罰法第8 條定有明文；查本件聯合查報小組在查報當時，被告並未加入，嗣後經通報後始知悉原告違規事實，自無可能於查報當時告知原告違法情事。且查參照上述說明，在住宅區不得違法經營視聽歌唱業之法令早經公告，原告不能諉為不知而邀免罰責如上述，至於設置投幣式ＫＴＶ之型態，屬視聽歌唱業範疇之法令亦如上述，原告更不能藉詞不知，從而原告主張未告知法令認原處分為無效云云，亦顯不足採。

（三）再按「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰……五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。……」行政程序法第103 條第5 款定有明文。查本件原告在住宅區違規經營視廳歌唱歌唱業之事實非常明確，是被告不予原告陳述意見機會，參照上開說明，核無不法。原告據以指摘原處分未予陳述意見而有重大瑕疵云云，亦無理由。

（四）原告雖於言詞辯論時提出被告96年12月12日北工使字第0960821562號函、臺北縣中和市公所96年6 月14日(96) 北縣中工都字第04921 號都市計畫土地使用分區( 或公共設施用地) 證明書等，主張系爭建物基地即中和市○○段985 、986 號地號土地，其中986 號地號雖屬住宅區，但985 地號卻是在商業區，但原處分認定系爭建物所在為住宅區，其認定事實顯然有錯誤云云；然查依原告提出之臺北縣中和市公所96年6 月14日(96)北縣中工都字第04921 號都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書記載，明確指出中和市○○段986 號地號位○○○區○○○○段985 、983 地號土地則位於商業區，而本件系爭建物基地住於中和市○○段986 號，亦有系爭建物土地登記簿謄本附外放證物第2 頁可查，是原告以鄰近屬商業區之證明書，企圖混淆系爭建物位於住宅區之事實，並不足取，更無被告原處分認定事實有誤問題。

（五）再按「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」為行政程序法第6 條所明文。而「憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。故行政先例需屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權。」最高行政法院93年判字第1392 號著有判例。本件原告雖主張新北市境內約有3千多家卡拉OK( 含人頭及10元投幣) ，每家之申請營業登記皆是以小吃店名義申請，有如同原告般之違法，而被告差別執法，想抓那家就抓那家，不能令人甘服云云，惟如上述，憲法乃保障合法之平等，而本件原告在住宅區開設視廳歌唱業之小吃店，本即違法，故原告上開主張縱屬實，亦不能認原處分有違反平等原則之違法，應併敘明。至於原告主張遭稅捐處課徵娛樂稅及本件原處分間二者嚴重矛盾云云，乃對各法令對同一事實行為之不同評價，及稅法上「核實課稅」原則有所誤會。

七、再查本件原告提起確認之訴並無理由，是其附帶提起之損害賠償部分（即請求被告賠償60萬元），即失所依附併應予駁回。又本件事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法，提出未經斟酌之證據，核與判斷結果無涉，爰不一一敘明。

八、綜合上述，本件原處分並無「重大明顯之瑕疵」無效情事，原告訴請確認原處分無效，及其附帶請求損害賠償部分，即無理由，應予駁回。原處分及訴願決定駁回原告請求，理由雖不相同，但結論尚無二致，仍應予維持；原告執詞起訴請求判決如其聲明所示，並無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭審 判 長 法 官　 黃清光