臺灣臺北地方法院101年度訴字第314號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第314號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

林書正

選任辯護人

劉懿德律師

被告

張晉瑛

選任辯護人

李岳霖律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第3550、3110、8992號），本院判決如下：

主文

事實

一、林書正前於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院94年度訴字第797 號判決判處應執行有期徒刑2 年確定；於95年間，因轉讓毒品案件，經同院以95年度訴字第134號判決判處有期徒刑1 年6 月確定，又因施用毒品案件，經同院以95年度訴字第2441號判處應執行有期徒刑1 年2 月確定；嗣上開各罪，經同院以96年度聲減字第918 號裁定減刑並分別定應執行刑為有期徒刑1 年8 月、7 月確定，於96年10月19日縮刑期滿執行完畢。復於98年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第6587號判決判處有期徒刑6 月確定，於98年10月22日易科罰金執行完畢，詎不知警惕，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，持用其所有門號0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於附表編號1 至編號6 所示時間、地點，以附表編號1 至編號6 所示交易金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予楊百仁以營利。嗣因另案經通緝，為警於100 年9 月29日17時10分許在新北市○○區○○路221 號查獲，始悉上情。

二、張晉瑛明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於100 年11月1 日23時52分許，持用其所有之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與李霖翔持用門號0000000000號行動電話聯絡後，張晉瑛旋前往新北市○○區○○街附近，由張晉瑛交付新臺幣（下同）1800元之愷他命予李霖翔，並收取價金，以此方式販賣愷他命牟利。嗣經警於101 年1 月18日9 時20分許，持本院核發之搜索票前往位在新北市○○區○○路139 號2 樓之張晉瑛住處，查扣張晉瑛所有供聯絡販賣毒品所用之NOKIA 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），始悉上情。

三、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉及宜蘭縣政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分

㈠證人李霖翔於警詢時陳述，有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文。本件被告張晉瑛及其辯護人雖爭執證人李霖翔於警詢陳述之證據能力，而證人李霖翔於警詢時之陳述，性質上固屬傳聞證據，惟本院審酌其於警詢之陳述與於審判中以證人身分所為之證述未盡相符，而其於警詢時之陳述，未與被告張晉瑛同庭接受訊問，較無人情壓力，且尚未受外界之污染，較少權衡利害關係，是依證人李霖翔於警詢時陳述之客觀環境及條件，具有可信之特別情況，且為證明被告張晉瑛犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，應有證據能力。

㈡本判決所引用認定被告犯有本件犯行之其餘傳聞證據，均有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決所引用之其餘各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據當事人及辯護人於本院審理中或同意有證據能力（本院卷第168 頁）或未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第296-301 頁），本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認以之作為本案之證據亦屬適當，核諸上開說明，均應有證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由

㈠被告林書正部分訊據被告林書正對於如附表編號1 至編號6 所示販賣甲基安非他命共6 次之犯罪事實，於偵查及本院審理時均坦承不諱（北檢101 年度偵字第3550號卷第25-31 頁、板檢101 年度偵字第3849號卷第104-105 頁、本院卷第304 頁背面），核與證人楊百仁於警詢及偵訊時證述之情節相符（北檢101 年度偵字第3550號卷第46-66 頁、板檢101 年度偵字第3849號卷第111-112 頁），並有被告林書正持用門號0000000000號行動電話與楊百仁持用門號0000000000號行動電話於100年1月5 日12時13分許、100 年1 月7 日21時50分許、100 年1月12日21時11分許、100 年1 月19日23時28分許之通訊監察譯文（北檢101 年度偵字第3550號卷第115-119 頁）、被告持用門號0000000000號行動電話與楊百仁持用門號0000000000號行動電話於100 年8 月15日之通訊監察譯文（北檢101年度偵字第3550號卷第120-121 頁）、通訊監察錄音光碟可稽。足認被告林書正之任意性自白與事實相符，應堪採信。

㈡被告張晉瑛部分訊據被告張晉瑛矢口否認有前揭犯行，辯稱：我與李霖翔於100 年11月1 日晚上有見面，當天李霖翔有交付購買毒品的錢1800元給我，我再去夜店幫李霖翔買愷他命回來，我是隔1 、2 天才把愷他命交給李霖翔，我沒有賣愷他命給李霖翔云云；被告張晉瑛之辯護人為其辯護稱：李霖翔的本意是要跟藥頭「阿雙」購買愷他命，因為李霖翔沒有「阿雙」電話，才會請被告張晉瑛代購愷他命云云。經查：

⒈被告張晉瑛持用之門號0000000000號行動電話與李霖翔持用之門號0000000000號行動電話間，於100 年11月1 日23時52分許之通訊監察內容為：「李霖翔：我現在過去找你方便嗎」、「被告張晉瑛：現在」、「李霖翔：會不會太晚」、「被告張晉瑛：幹嘛」、「李霖翔：老規矩」、「被告張晉瑛：老規矩是什麼」、「李霖翔：阿雙那個啊，那個味道」、「被告張晉瑛：多少」、「李霖翔：18，5 個單位，5 瓶」、「被告張晉瑛：喔」、「李霖翔：可以嗎」、「被告張晉瑛：可以啊」、「李霖翔：那我到老地方找你還是... 沒關係，我有開車」、「被告張晉瑛：阿達這邊」、「李霖翔：好」等情，此有臺灣板橋地方法院100 年聲監字第1190號通訊監察書暨電話附表（本院卷第135 、136 頁）、100 年11月1 日23時52分許之通訊監察譯文（北檢101 年度偵字第3550號卷第239 頁）在卷可稽，參以證人李霖翔於警詢時證稱：我於100 年11月1 日與被告張晉瑛間之通訊監察譯文內容，是我請被告張晉瑛幫我調愷他命毒品，我所稱「阿雙那個味道」是指K 煙味，「18」是指新臺幣1800元，「5 個單」位是指5 克等語（北檢101 年度偵字第3110號卷第18頁背面），並於偵訊時證稱：100 年11月1 日23時52分許我與被告張晉瑛被監聽的內容中，「5 瓶」是指5 公克，「18」就是1800元，這是買愷他命，交貨地點在阿達那邊，即新店百忍街等語（北檢101 年度偵字第3110號卷第69頁），復衡以被告張晉瑛於偵查及本院審理時對其於100 年11月1 日晚間確有收取李霖翔交付之購買愷他命款項新臺幣1800元之情均供承屬實，且被告張晉瑛於偵訊時即已供稱：我不承認我有在販賣愷他命，但我還有剩，所以我就賣給李霖翔，我給李霖翔愷他命有跟他收錢；我坦承有販賣愷他命給李霖翔等語（北檢101 年度偵字第3110號卷第47、49頁），足認被告張晉瑛於100 年11月1 日23時52分許與李霖翔以上開門號聯繫交易愷他命之具體金額、數量、地點後，被告張晉瑛確有前往雙方約定之阿達處所（即新北市○○區○○街）與李霖翔見面，當場交付雙方所約定5 公克之愷他命予李霖翔並收取1800元價金，是被告張晉瑛確有販賣第三級毒品愷他命予李霖翔並完成交易之犯行甚明。

⒉被告張晉瑛於本院審理時雖翻異偵訊時之自白，改稱：我是幫李霖翔去夜店買愷他命，我沒有賣愷他命給李霖翔云云。惟觀諸上開被告張晉瑛與李霖翔之通訊監察譯文內容，顯見李霖翔於通話中並無向被告張晉瑛表示委託其前往夜店代為購買愷他命，且於李霖翔表示欲購買愷他命之數量、價錢後，被告張晉瑛旋告以其至阿達處交易，衡情，倘被告張晉瑛僅單純受託代購愷他命，則於尚未與愷他命來源提供者聯繫確認可否取得李霖翔所需愷他命之情況下，被告張晉瑛殊無於同次通話中立即告知李霖翔前往特定交易地點之理，堪認被告張晉瑛確係以其本人所有之愷他命交付予李霖翔並收取價金無訛。參以被告張晉瑛與李霖翔間並無特殊交情，業據被告張晉瑛、證人李霖翔於本院審理時一致供述屬實（本院卷第295 、304 頁），衡情，被告張晉瑛當無僅因與其並無特殊情誼之李霖翔電話告知，即願意無償出面代購愷他命而承擔可能遭受查獲風險之可能，此足徵被告張晉瑛前揭所辯，洵屬事後卸責之詞，殊無可採。

⒊按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度臺上字第1012號、3557號判決）。是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告張晉瑛實無甘冒罹重典之風險而販賣第三級毒品愷他命予他人之理，足認被告張晉瑛自係有利潤可圖，而基於營利意圖而販賣愷他命，且其販入之價格必較售出之價格低廉而從中賺取差價牟利無訛。

㈢綜上，本件事證明確，被告林書正、張晉瑛之前揭犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按甲基安非他命、愷他命分係毒品危害防制條例第2 條第2項第2 、3 款明定之第二、三級毒品，非經許可不得販賣。核被告林書正所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告張晉瑛所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告林書正於販賣甲基安非他命前後，持有甲基安非他命之低度行為；被告張晉瑛於販賣愷他命前後，持有愷他命之低度行為，俱為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告林書正所為如附表所示共6 次販賣第二級毒品犯行，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告林書正有如事實欄所示犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，分別加重其刑，關於販賣第二級毒品之法定刑無期徒刑部分不得加重，僅得就有期徒刑及罰金刑部分加重之。另被告林書正於偵查及審判中均承認有附表所示各次販賣第二級毒品犯行，是如附表編號1 至編號6 所示之犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈡至被告林書正之辯護人雖以：被告林書正於偵查中就附表編號1 至編號4 部分有供出毒品來源是林再生；就附表編號5、6 部分有供出毒品來源是許永松，請依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑等語。惟：

⒈按犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文，所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而查獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之查獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號、101 年度臺上字第4856號判決意旨參照）。

⒉被告林書正於警詢時供稱其吸食之安非他命係向綽號「老哥」之人購買等語，固有99年11月17日臺中市警察局第一分局調查筆錄（本院卷第176-178 頁）在卷可參，而綽號「老哥」之另案被告林再生於99年11月15日17時24分許以3 萬8000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1 兩予被告林書正之情，業經臺灣高等法院以100 年度上訴字第3762號判決有罪在案，有該判決在卷可稽（本院卷第197-204 頁）。然另案被告林再生於99年11月15日販賣第二級毒品甲基安非他命予被告林書正之犯行，係因林書正持用門號0000000000號行動電話與林再生持用門號0000000000號行動電話間，約定交易毒品之通話內容經實施通訊監察而查悉犯行，業據臺灣高等法院100 年度上訴字第3762號判決認定在案，偵查機關既於99年11月17日被告林書正警詢時供出毒品來源為綽號「老哥」者之前，即已有上開門號間通訊監察內容之確切證據足以合理懷疑被告林書正毒品來源即為持用門號0000000000號者，則被告林書正雖有供出其毒品來源為綽號「老哥」之人，惟尚難遽認其供述與偵查機關查獲另案被告林再生間具論理上先後且相當之因果關係，被告林書正所犯如附表編號1 至編號4 所示犯行，自難適用毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之規定。

⒊被告林書正於警詢供稱毒品來源向許永松（綽號「英雄」）等人購買，租屋處在新北市○○區○○路3 樓之情，有宜蘭縣政府警察局100 年11月9 日調查筆錄（北檢101 年度偵字第3550號卷第18頁）在卷可參，而另案被告許永松涉嫌於100 年9 月11日22時26分後某時許以4 萬2000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命半兩予被告林書正之情，業據臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官101 年度偵字第275 號偵查起訴在案，有該起訴書在卷可稽（本院卷第195-196 頁）。然另案被告許永松所涉上開犯嫌，係因偵查機關對被告林書正持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察而查悉犯行，被告林書正係於偵查機關掌握通訊監察內容後，始被動受詢確認通訊監察內容確係其向許永松購買毒品，此徵諸100 年11月9 日林書正之調查筆錄內容顯示，林書正於在監執行經借提詢問之情形下，猶明確回答許永松之身分證統一編號，衡情，常人當無對與己欠缺特殊身分關係之他人身分證字號熟記翔實之可能，而林書正復於該次警詢時在監執行，倘非偵查機關提示以身分證字號予林書正確認，林書正應無可能清晰記憶並明確陳述許永松之身分證字號，足見偵查機關於該次借提詢問林書正之前，應已有確切證據足以合理懷疑林書正之毒品來源者即為許永松，始有可能於該次調查筆錄即得以許永松之身分字號示以被告林書正供其確認，是被告林書正雖供出其毒品來源為許永松，尚難遽認其供述與偵查機關查獲另案被告許永松間具論理上先後且相當之因果關係。又參以另案被告許永松遭查獲涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予被告林書正之犯罪時間為100 年9 月11日已如前述，然本件被告林書正所為如附表編號5 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予楊百仁之犯罪時間為100 年8 月15日亦經本院認定如前，足見於如附表編號5 所示被告林書正販賣第二級毒品甲基安非他命予楊百仁之際，另案被告許永松尚未販賣第二級毒品甲基安非他命予被告林書正，則如附表編號5 所示被告林書正販賣予楊百仁之甲基安非他命來源，是否確為許永松顯有疑義，難認被告林書正該次販賣之甲基安非他命來源係許永松提供。是被告林書正所犯如附表編號5 、6 所示犯行，亦難適用毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之規定。

㈢爰審酌被告2 人明知毒品對人體之危害性，為圖一己私利，無視法律嚴禁毒品流通，被告林書正竟販賣第二級毒品甲基安非他命、被告張晉瑛竟販賣第三級毒品愷他命牟利，其等行為實足以助長施用毒品氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安甚鉅；念及被告林書正於偵審中均坦承全部犯行，被告張晉瑛則於本院審理時否認犯行之犯後態度，衡以被告2 人經查獲販賣毒品之犯罪所得等犯罪情節，及檢察官就被告之科刑範圍表示被告張晉瑛犯後飾詞狡辯，顯見其並無悔意，犯後態度不佳，請從重量刑等語（本院卷第305 頁背面），及被告2 人之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告林書正部分定其應執行之刑。

㈣沒收部分：

⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院95年臺上字第3133號判決意旨參照）。本件未扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、行動電話1 支（含門號0000000000號）均為被告林書正所有供其聯絡販毒事宜之用，業據被告林書正供承屬實（北檢101 年度偵字第3550號卷第5 頁），分別為供被告林書正如附表編號1 、2 、3 、4 、6 及附表編號5 所示販賣第二級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該罪刑項下均分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣毒品所得3 萬元、3000元、2000元、1 萬2000元、2000元、3000元，分別係附表編號1 至編號6 所示被告林書正販賣甲基安非他命之販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於附表編號1 至編號6 所示各該罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒉扣案NOKIA 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告張晉瑛所有供其聯絡本件販毒之用，業經本院認定如前，為供被告張晉瑛販賣第三級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。未扣案販賣毒品所得1800元，係被告張晉瑛販賣第三級毒品愷他命予李霖翔之販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告張晉瑛販賣愷他命予李霖翔之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒊依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之判決時，查獲之毒品，須與被告所犯本案有關者，始應於該有罪判決之主刑下諭知沒收（最高法院95年度臺上字第1516號判決意旨參照）。本件扣案之海洛因1 包（毛重0.23公克）、甲基安非他命4 包（毛重10.76 公克）雖係查獲之毒品，然該等毒品係供被告林書正自身施用，業據被告林書正供承在卷（板檢101 年度偵字第3849號卷第11頁、本院卷第297 頁背面），而被告林書正確有施用第一、二級毒品之惡習，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，復無其他積極證據足認上開扣案之海洛因、甲基安非他命與被告林書正如附表所示販賣第二級毒品犯行間有何關聯，而沒收既屬從刑之一種，依主從不可分原則，自應附隨於主刑而同時宣告之，扣案海洛因、甲基安非他命既無證據足認與被告林書正本件販賣第二級毒品犯行有關，爰均不為沒收銷毀之諭知。扣案之分裝袋23個、電子磅秤1 個，均係被告林書正所有供其自身施用或購買毒品秤重之用，業據被告林書正供承在卷（本院卷第297 頁背面），均無積極證據足認與被告林書正販賣第二級毒品犯行間有何關聯；扣案之愷他命1 包（毛重2.27公克）、安非他命吸食器1 組、愷他命吸盤1 個、施用愷他命卡片1 張、施用愷他命筆管1 支、小分裝袋1包、中分裝袋1 包，均係被告張晉瑛所有供自身施用毒品之用，業據被告張晉瑛供承在卷（北檢101 年度偵字第3110號卷第4 頁），而該等物品核非必供販賣第三級毒品所用之物，且無積極證據足認與被告張晉瑛所為前揭販賣第三級毒品犯行間有何直接密切關聯，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官曾揚嶺到庭執行職務。