臺灣高等法院100年度上訴字第3762號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3762號

上訴人

即被告

林再生

選任辯護人

黃重鋼律師

　　　　　　林詠嵐律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第918號，中華民國100年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第5183、8599號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林再生（綽號老哥）曾於㈠民國85年間，因施用、販賣麻醉藥品等案件，經臺灣臺北地方法院以85年度訴字第584號分別判處有期徒刑7月、5年4月，並定應執行有期徒刑5年9月，上訴後，由本院以85年度上訴字第3171號就販賣麻醉藥品部分改判有期徒刑5年4月，另就施用麻醉藥品部分則判決上訴駁回確定，前者再經提起上訴，由最高法院以86年度台上字第30號判決上訴駁回確定，前開2罪嗣經本院86年度聲字第194號裁定應執行有期徒刑5年8月確定；㈡86年間，因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第151號分別判處有期徒刑8月、4月，並定應執行有期徒刑10月確定，前揭㈠㈡二案所處徒刑，經接續執行後，於89年4月27日縮短刑期假釋出監（惟假釋嗣經撤銷，應執行殘刑2年11月13日）；㈢93年間，因偽造文書案，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第5800號判處有期徒刑4月確定；㈣93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度易字第1656號判處有期徒刑1年確定；㈤94年間，因贓物案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第390號判處有期徒刑4月確定（上揭㈢㈣㈤所示徒刑，經臺灣台北地方法院94年度聲字第1211號裁定應執行有期徒刑1年6月確定）；前揭㈠㈡㈢㈣㈤所處徒刑，嗣經臺灣臺北地方法院96年度聲減字第2589號裁定就㈠施用麻醉藥品所處徒刑部分減刑後，再與該販賣麻醉藥品罪部分定應執行有期徒刑5年6月，另就前揭㈡所處徒刑均予減刑後，定應執行有期徒刑5月，且就㈢㈣㈤所處徒刑均減刑後，定應執行有期徒刑9月確定，前揭各案所處徒刑經接續執行後，於97年4月4日縮刑期滿執行完畢出監。詎其仍不知悔悟，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，先後分別為下列犯行：

(一)於99年11月15日15時34分許，以其所有0000000000號行動電話與林書正（綽號毛毛）所持用0000000000號行動電話聯繫後，於同日17時24分許，在台北縣板橋市（現已改制為新北市板橋區，下同）長江路大漢橋旁，以新台幣（下同）3萬8千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1兩予林書正以牟利。而林書正購得毒品後，旋至台北縣中和市（現已改制為新北市中和區，下同）中和廟口旁，將上開購自林再生之第二級毒品甲基安非他命轉賣綽號「廟口老兄」之張火金，再於同日22時39分許，在台北縣中和市○○路與中和路口附近，支付林再生3萬8千元以清償前開購毒款項。

(二)於99年12月6日11時1分許，以其所有0000000000號行動電話與潘仲仁所持用0000000000號行動電話聯繫後，於同日13時8分許，在台北縣新店市（現已改制為新北市新店區，下同）中興路底靠景美橋旁之7-11便利商店，交付第二級毒品甲基安非他命1小包（重約0.5公克）予潘仲仁，並向潘仲仁收取手錶1支作為對價，而以此互易之方式，販賣甲基安非他命與潘仲仁以牟利。

(三)於99年12月20日16時15分許，以其所有0000000000號行動電話與潘仲仁所持用0000000000號行動電話聯繫後，於同日19時30分許，在台北縣新店市○○路與中興路口之85度C咖啡廳附近，以1千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（詳細重量不詳）予潘仲仁以牟利。

(四)於99年12月4日14時30分許，以其所有0000000000號行動電話與宋炘澤所持用0000000000號行動電話聯繫後，於同日20時17分許，在台北縣新店市○○路上、小碧潭附近之寵物大賣場，以2千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（詳細重量不詳）予宋炘澤以牟利。

(五)於99年12月21日14時9分許，以其所有0000000000號行動電話與宋炘澤所持用0000000000號行動電話聯繫後不久，於同日18時26分許，在臺北市○○區○○路附近之渣打銀行，以2千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（詳細重量不詳）予宋炘澤以牟利，宋炘澤則俟100年1月10日領薪後，始支付該次2千元之購毒價款予林再生。

(六)另於99年12月30日19時18分許，以其所有0000000000號行動電話與宋炘澤所持用0000000000號行動電話聯繫後，於同日稍晚，在臺北市○○○○路附近之85度C咖啡廳，以2千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（詳細重量不詳）予宋炘澤以牟利，宋炘澤亦俟100年1月10日領薪後，始支付該次2千元之購毒價款予林再生。嗣因員警已對林再生所持用前揭門號進行通訊監察而查悉上情，乃於100年3月17日18時30分許，持臺灣臺北地方法院所核發之搜索票，搜索林再生與女友郭婷婷位於臺北市○○區○○路6段69號3樓居所，並扣得與被告所有，但與本案無關之甲基安非他命1包（毛重8.07公克）及電子磅秤1台；嗣經林再生同意後，搜索其使用而停放於上址前之車號IA-3358號自小客車，並扣得被告所有而與本案無關之WIFIMOBILE行動電話機具1具（含0000000000 及0000000000門號SIM卡各1張）、NOKIA行動電話機具1具（含0000000000門號SIM卡1張）、0000000000門號SIM卡1張及現金2萬1千元等物；林再生復帶同警方於100年3月17日20時10分許，至新北市○○區○○路1段7號3樓321號房租屋處扣得被告所有而與本案無關之玻璃球吸食器1組。

二、案經臺中市政府警察局第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力有無之判斷：

一、被告之自白：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於本院審理時辯稱：我於警詢及偵查中之自白均不具任意性，因為搜索扣押時，警方一併拘留我女朋友郭婷婷，且說如果我不承認，就要連同我女朋友郭婷婷一起移送偵辦，我是為了保護郭婷婷才配合陳述云云，且證人即被告女友郭婷婷於本院審理時亦證稱：警察在車上叫林再生要承認才讓我回家，我不知道是要林再生承認什麼（見本院卷第116頁反面）。然被告於第一次接受警詢時，即表示要聘請辯護人到場，警詢因而中斷，待辯護人到場後，始再行第二次警詢一節，有各該警詢筆錄在卷可稽（見偵8599卷7頁、第8頁），苟被告為保護女友郭婷婷而願自白犯罪，儘可直接自白，無須待辯護人到場再為陳述，況其於第二次警詢時，辯護人既已到場，應足以保障其權益，要無再為保護郭婷婷而不實自白之必要，更遑論其於偵查中，亦有辯護人在場，且並無警方人員在場，而證人郭婷婷又已於警詢後離去，自已不再受迫於員警，應無再為不實自白之理。又苟如證人郭婷婷所言，警察是在車上要求被告承認才讓郭婷婷回家，衡者常情，自會提及是要被告承認販賣毒品，證人郭婷婷既能聽聞警察要求被告承認才讓伊回家，要無不知警察是要被告承認何事之理，是其證稱伊只知警察要被告承認才放伊回家，但伊不知警察要被告承認什麼云云，核與常情有違，且證人即承辦本案之員警謝俊騰亦證稱警方並無以釋放郭婷婷為條件，要求被告承認販賣毒品等語在卷（見本院卷第115頁正、反面），尚難以證人郭婷婷此部分證詞，遽認警方確有以釋放郭婷婷為條件要求被告自白犯罪。又證人郭婷婷於本院審理時證稱：我在警局做完筆錄就回家了，沒有被移送到地檢署，警察在做筆錄前就跟我說做完筆錄就可以回家了等語（見本院卷第117頁），且證人謝俊騰於本院審理時亦證稱：郭婷婷在我們詢問完畢後就回去了等語（見本院卷第115頁正、反面），固足徵證人郭婷婷並未據警方移送偵辦，惟此係因警方先前對被告所有之上開行動電話進行通訊監察時，發覺其中被告與證人郭婷婷間之部分對話可疑，遂於前揭搜索扣押後，將郭婷婷帶回警局釐清該等疑點，詢問完畢因沒有郭婷婷犯罪之事證，即由郭婷婷離去等情，業據證人謝俊騰於本院審理時證述綦詳（見本院卷第114頁至第115頁反面、第117頁），參以被告亦自承郭婷婷係其女友，且警方搜索臺北市○○區○○路6段69號3樓時，郭婷婷亦在現場，該次警方並扣得安非他命及電子磅秤等物一節，有臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄1件在卷可憑（見偵8599卷第73頁至第74頁），是警方將郭婷婷一併帶回詢問，並無何違法情事，而羈押與否，係由法院裁定，其中尚須經檢察官訊問調查後再決定是否聲請，並非員警得恣意為之，被告有如事實欄所載之犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1件附卷可稽，自不可能對此全然不知，況警方既已因通訊監察而查悉被告有販賣毒品犯行，實無再強迫、脅威被告承認之必要。此外，再勾稽被告於警詢時之自白甚為詳盡（見偵8599卷第8頁至第12頁），而其於警詢自白後，於同日檢察官偵查訊問時，亦能於檢察官訊問時針對問題陳述（見偵8599卷第184頁至第185頁），足徵被告於警詢時之精神狀態良好，其於警詢時關於自身參與販賣毒品愷他命之自白顯係出於自由意志，並非經不正方法所取得，且核與事實相符（詳如後述），而有證據能力，被告抗辯其於警詢及偵查中之自白無證據能力云云，尚難採取。

二、證人林書正、宋炘澤、潘仲仁於警詢時之證詞：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。㈠本件證人林書正於警詢時所為陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，而其已於本院審理到庭，並接受交互詰問程序，而其就有向被告購買1兩甲基安非他命，固屬相符，惟關於交易過程、金額、價金交付方式等等則於本院審理時多答以忘記了等語（見本院卷第112頁反面），然此等交易過程、金額、價金交付方式等等均據其於警詢中證述綦詳，再參以其復於本院審理時證述：我在警詢所述均屬實在，警察沒有用強暴脅迫等方法詢問我等語在卷（見本院卷第113頁），顯見其於警詢所述，均係基於其自由意識而為之陳述；㈡又本件證人宋炘澤、潘仲仁於警詢時所為陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，均為傳聞證據，而渠等已於原審審理時到庭，並接受交互詰問，渠等就有關是否於事實欄所載之時地向被告購得甲基安非他命固有不符，惟證人宋炘澤、潘仲仁於警詢及偵查中所述核屬相符，有各該筆錄在卷可稽，且證人林書正、潘仲仁於接受偵查時均意識清楚，並無藥癮發作情事，亦據渠等分別於偵查中證稱甚明（見偵8599卷第191頁、188頁），而證人潘仲仁復於原審審理時再次確認其於偵查時意識清楚、無藥癮發作（見原審卷第105頁），益徵渠等前揭警詢所述均出於自由意識而為。綜上，經本院斟酌證人林書正、宋炘澤、潘仲仁供述作成環境、外部狀況，認為該警詢筆錄有特別可信，且為證明犯罪事實存否所必要者，依前揭說明，渠等之警詢筆錄自有證據能力。被告主張證人林書正之警詢筆錄無證據能力云云，尚無可採。

三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人林書正、宋炘澤、潘仲仁於檢察官偵查時具結所為之證述，被告及辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。

四、通訊監察：

(一)按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本案係分別依⑴臺灣板橋地方法院99年聲監字第001215號（原判決誤載為000125號）、99年（原判決誤載為98年）聲監續字第001245號通訊監察書就被告所有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，監察期間各自99年11月17日起至99年12月16日止、99年12月16日起至100年1月14日止，並經監聽；⑵臺灣臺中地方法院（原判決誤載為臺灣板橋地方法院）99年聲監字第001702號、99年聲監續字第001512號通訊監察書就證人林書正（原判決誤載為林再生）所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，監察期間各自99年10月14日起至99年11月12日、99年11月12日起至99年12月10日止，並經監聽等情，有上開通訊監察書在卷可稽（見偵8599卷第113頁至第116頁、第41頁至第44頁）。本院審諸前開通訊監察書業已載明案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監察結果報告等事項，符合前揭通訊保障及監察法之法定程式，該監聽所得錄音帶應有證據能力，當無疑義。

(二)監聽譯文：按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。查上開通訊監察錄音及具有同一性之實施監察人員所製作的錄音譯文，經本院提示當事人及辯護人後，並不爭執本案通訊監察錄音及譯文之證據能力（見本院卷第67頁），應認該通訊監察譯文應具有證據能力，卷內相關通訊監察譯文自得為認定被告犯罪之依據。

五、搜索扣押部分：

(一)按有人居住或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押，但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限；於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄，刑事訴訟法第146條第1項、第2項分別定有明文；次按，刑事訴訟法第146條第2項規定旨在顯示該搜索扣押係於夜間行之，便於依其記載事由進一步稽核是否符合夜間為搜索扣押之要件，於該搜索扣押行為本身是否合法及搜索扣押所取得證據資料之證據能力，並無關聯；倘該搜索扣押之實施係合於法定條件，縱漏未於搜索扣押筆錄記載上開事由，要難據此否定搜索扣押行為之合法性及認搜索扣押取得證據資料為無證據能力（最高法院96年度臺上字第1038號判決要旨參照）。本案係臺中市政府警察局第一分局以被告涉嫌違反毒品危害防制條例為由，向臺灣臺北地方法院聲請搜索，經該院以100年聲搜字第443號核發搜索票在案，而該案核准搜索之受搜索人為被告、搜索處所為臺北市○○區○○路6段69號3樓、搜索物件為LA-3358號（係IA-3358號之誤）自小客車，搜索票有效期間自100年3月17日上午8時至同年3月19日下午5時止，此有上開100年聲搜字第443號搜索票1紙附卷可稽（見偵8599卷第72頁），且依被告於警詢時所述：警方於100年3月17日18時30分持搜索票及拘票至我女朋友郭婷婷住處（台北市○○區○○里○○路○段69號3樓執行，現場有我女朋友郭婷婷在場，現場查獲安非他命毒品1包含袋重8.07公克、電子磅秤1個，我同意警方夜間搜索等語（見偵8599偵卷第8頁反面），顯見警方於100年3月17日18時30分所為之上開搜索雖屬夜間搜索，然員警於上址執行搜索時，既持有法院核發之搜索票，並經被告同意，自難以該搜索扣押筆錄未載明上開同意夜間搜索情事即認有違法搜索之情形；又員警嗣於100年3月17日晚間7時40分至20時，再搜索被告停放在上址前之車牌IA-3358號自小客車，並扣得WIFIMOBILE行動電話機具1支（含0000000000及0000000000門號SIM卡各1張）、NOKIA行動電話機具1支（含0000000000門號SIM卡1張）、0000000000門號SIM卡1張及現金2萬1千元等物，有臺中市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄附卷可參（見偵8599卷第73頁至第81頁），該搜索雖亦係於夜間所為，然該查扣地點為屋外公眾可以出入之處所，並非有人居住或看守之住宅或其他處所，並非不得於夜間執行搜索，因此，本件核係依搜索票所載之對象、處所、物件進行搜索，並經在場之被告同意夜間搜索，所行之程序尚無何違法可言，為此查獲之扣案物品自均得作為本案證據無訛。被告於原審時辯稱：上址為郭婷婷住處，被告無同意夜間搜索權限，且本案並無急迫情形，依法不得為夜間搜索，故本件搜索違法，所扣押之物品無證據能力云云，自無可採。

(二)被告於原審時復辯稱：被告雖簽有自願搜索同意書，然係因員警於進入郭婷婷於辛亥路住處後，即抽出手槍，喝令被告不許動，否則要將被告一槍打死，並大肆搗毀，並強押郭婷婷與被告至被告新店寶元路住處搜索，於搜索完畢後始強求被告同意，被告之同意非出於真摯性，本件對被告新北市○○區○○路1段7號3樓住處之搜索應屬違法云云。然被告於第一次接受警詢時，即表示要聘請辯護人到場，警詢因而中斷，待辯護人到場後，始再行第二次警詢一節，有各該警詢筆錄在卷可稽（見偵8599卷7頁、第8頁），而被告於辯護人到場後之第二次警詢時供稱：「警方於100年3月17日18時30分持搜索票至我女朋友郭婷婷住處（台北市○○區○○里○○路○段69號3樓）執行。現場有我女朋友郭婷婷在場，現場查獲安非他命毒品1包含袋重8.07公克、電子磅秤1個。我同意警方夜間搜索」、「於100年3月17日19時40分由我帶同警方到我IA-3358號自小客車執行搜索，現場查獲WIFIMOBILE行動電話（無序號、含SIM卡2張門號0000000000、0000000000）1支、NOKIA手機（序號000000000000000、含SIM卡門號0000000000）1支、遠傳電信SIM卡（門號0000000000）、2萬1千元。我同意警方夜間搜索」、「於100年3月17日20時10分由我帶同警方至新北市○○區○○路1段7號3樓321號房間搜索，現場查獲吸食器玻璃球1組。我同意警方夜間搜索」等語（見偵8599卷第8頁），其時既有辯護人在場，足見被告該次警詢所述係出於自由意思，且筆錄所載亦未逸出其真意，而該次警詢中，被告並未提及警方搜索扣押有何違法，且始終表示係其同意警方為夜間搜索，況就警方搜索上開自小客車及新北市○○區○○路1段7號3樓321號均有得被告同意之情，亦有各該自願受搜索同意書附卷足憑（見偵8599卷第80頁、第85頁），再觀諸被告於受本案搜索時已逾44歲，具有一定之智識經驗，且有如事實欄所載之多項犯罪前科，亦有本院被告前案紀錄表1件在卷可按，復參以被告於第一次警詢時即知要請辯護人到場後再陳述，足知其對自身權益之保障並無不知如何主張情事，故被告苟無同意警方搜索之意，自不可能在前開自願受搜索同意書上簽名，益徵警方於前揭時地對於被告所使用之上開自小客車及新北市○○區○○路1段7號3樓321號居處進行搜索，應有得被告之同意無訛，本件搜索扣押於法尚無不合，被告此部分所辯，尚無可採。

六、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第67頁反面），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告林再生固坦承分別有於事實欄一㈠至㈥所載時地，與林書正、潘忠仁、宋炘澤電話聯絡後見面之事實，然矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：林書正常跟我借錢，有時拖欠就避不見面，他有吸用大麻，99年11月15日下午我們在大漢橋旁邊見面，我拿了一包煙草給林書正，要給林書正抽，希望他不要再抽大麻，他當天沒有給我3萬8千元；99年12月6日上午潘仲仁是拿一支手錶要我幫他鑑定，我看了之後認為是一般手錶不值錢，叫他拿去當舖看看；99 年12月20日潘仲仁是因為要買安非他命錢不夠，找我合資，我後來有跟潘仲仁合資購買安非他命；99年12月4日下午是因為宋炘澤來台北辦事情找我，我剛好要去新店中正路、中央路寵物賣場買東西，所以就約在那裏見面，當天我們只是見面聊聊，我沒有賣安非他命給宋炘澤；99年12月21日下午及99年12月30日晚上，我跟宋炘澤見面都只是聊天而已，宋炘澤住三峽，如果來台北會來找我聊天，我有一次是拿音響給宋炘澤，但我不記得是那一次，如果我有販賣毒品，就不必擔任大樓管理員賺取微薄薪水維持家計云云。然查：

(一)被告販賣第二級毒品予林書正（即如事實欄一㈠）部分：

⒈前揭如事實欄一㈠所載之事實，業據被告於警詢及偵查中坦承不諱（見偵8599卷第10頁正、反面、第184頁），核與證人林書正於警詢、偵查及本院審理時所述情節相符（見偵8599卷第24頁至第25頁、偵30766影卷第236頁、第238頁、他477卷第15頁、本院卷第112頁至第113頁），並有證人林書正於99年11月16日為向被告購買第二級毒品甲基安非他命而與被告通聯之通訊監察錄音及譯文附卷可資佐證（見第8599卷第32至35頁），而依被告於⑴警詢時所述：0000000000號是我本人使用，這支電話警察沒有查扣到是因為我在100年3月10日左右遺失在朋友家（見偵8599卷第9頁）；⑵偵查中所述：我另有0000000000門號，但已遺失，是我跟一位叫阿斗的朋友買的，本名不詳（見偵8599卷第184頁）；⑶本院準備程序中所述：0000000000號是我的電話，門號是我跟朋友買進來用的，買進來之後就是我的。搭配門號的手機是我另外買的（見本院準備程序第66頁反面）等語，可知該0000000000號行動電話係被告購入他人申請之門號搭配其所有之行動電話機具使用，且被告於本院審理時亦坦認有與林書正為上開通話內容（見本院卷第66頁反面），益徵前揭通話確屬其與林書正間之對話無訛。綜上，自足證被告前揭自白核與事實相符，應堪採信。

⒉次按現今販賣毒品之人，通常懷疑自身所使用之電話遭司法警察及偵查機關監聽而有高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，甚且雙方已有相當默契者，僅以電話聯絡即依默契進行交易，根本毋庸提及毒品名稱、種類、數量、金額，藉以規避查緝。本件依被告與證人林書正前揭通訊監察如下內容：

①99年11月15日15時34分53秒：「林書正：老哥，我5點半下班可以見面嗎？被告：5點半我可能還沒回來，要6點，你在哪？林書正：迴龍。被告：我等一下要到迴龍。林書正：我在萬壽路跟新莊的中正路交叉口這裡。被告：我要到中山路，我去迴龍打給你。林書正：我要1兩。被告：那我就先給你。林書正：好」。

②99年11月15日17時24分14秒：「林書正：喂。被告：上大漢橋這裡有個迴轉道這裡，這裡有臺灣彩券當鋪。林書正：我知道，我在你後面」。

③99年11月15日21時12分00秒：「林書正：在哪裡？被告：龍華這裡，等一下過去哪裡？林書正：我在永和，現在在洗澡，我洗好打給你」。

④99年11月15日21時12分09秒：「林書正：要去那裡找你？被告：還是我過去，你在醫院那裡嗎？林書正：我現在在永貞路與中和路口。被告：我到那裡打給你」。

⑤99年11月15日22時22分51秒：「林書正：你快到了嗎？被告：快到。林書正：吃飯你可以幫我找嗎？被告：等一下再講」。

⑥99年11月15日22時31分23秒：「林書正：喂。被告：全家。林書正：我現在走出去」。

⑦99年11月15日22時39分08秒：「林書正：不好意思，我用走的。被告：豆漿店這裡。林書正：好」。固可知渠等並未提及毒品種類、交易金額等等，惟證人林書正既於此通話中向被告提及「1兩」，而被告並未詢問是要「1兩」何物，隨即應允「那我就先給你」，顯見雙方除了數量之外，對於交易內容如種類、金額等等均已有相當之默契，縱該通訊內容未曾提及毒品種類、交易金額等等，惟此係證人林書正以3萬8千元價格向被告購買「1兩」甲基安非他命一節，已據證人林書正證述甚明（見偵8599卷第24頁至第25頁、偵30766影卷第236頁、第238頁、他477卷第15頁、本院卷第112頁至第113頁），且被告於本院審理時亦稱伊曾與林書正施用甲基安非他命，故知林書正有施用甲基安非他命等語在卷（見本院卷第67頁），證人林書正既有施用甲基安非他命，則其自有判斷該「1兩」之物是否為甲基安非他命之能力，是此次雖未扣得毒品，惟依證人林書正所述，該次交易之毒品應屬第二級毒品甲基安非他命無訛。又苟係被告於前揭時地是要拿一般煙草給林書正，自無在前揭通訊中始終未曾提及，反而是由林書正在毫未提及煙草或何物之情形下，要求拿「1兩」，而被告亦完全未詢問「1兩」何物，隨即應允之理，益徵被告於本院審理時辯稱：我於前揭時地不是賣安非他命予林書正，而是拿一般煙草給林書正，希望他不要再施用第二級毒品云云，並無可採。

(二)被告販賣第二級毒品予潘仲仁（即如事實欄一㈡㈢部分：

⒈前揭如事實欄一㈡㈢所載之事實，業據被告於警詢及偵查中坦承不諱（見偵8599卷第11頁反面、第184頁至第185頁），核與證人潘仲仁於警詢及偵查中所述情節相符（見偵8599卷第57頁至第59頁、第187頁至第188頁），並有證人潘仲仁於99年12月5日、99年12月6日、99年12月20日為向被告購買第二級毒品甲基安非他命而分別與被告通聯之該等通訊監察錄音及譯文附卷可稽（見第8599卷第68至第70頁），而上開0000000000號行動電話係被告購入他人申請之門號搭配其所有之行動電話機具使用，已如前述，且被告亦於本院審理時坦認有與潘仲仁為上開通話內容（見本院卷第66頁反面），益徵前揭通話確均屬其與潘仲仁間之對話無訛。自均足證被告前揭自白核與事實相符，應堪採信。

⒉又本件被告與證人潘仲仁前揭通訊監察如下內容：

①就事實欄一㈡部分：

⑴99年12月5日18時54分08秒：「被告：喂。潘仲仁：你那裡現在……被告：晚一點，我在吃飯。潘仲仁：有就對了。被告：我再打給你」。

⑵99年12月6日11時1分17秒：「被告：喂。潘仲仁：不好意思，昨天睡著了。被告：喔。潘仲仁：中午有空嗎，12點之前我會到家。被告：不知道，我現在要去看房子。潘仲仁：我要回去家裡再打給你」。

⑶99年12月6日12時44分27秒：「被告：喂。潘仲仁：你在哪。被告：景美橋，中興路到底。潘仲仁：好」。

⑷99年12月6日13時8分41秒：「被告：喂。潘仲仁：到了嗎？被告：快到了。潘仲仁：中興路到底的7-11，麻煩一下，我要上班。被告：好」。

②就事實欄一㈢部分：

⑴99年12月20日16時15分41秒：「被告：要等我下班，六點多。潘仲仁：一樣你講的價錢嗎？被告：3。潘仲仁：我問我朋友再打給你」。

⑵99年12月20日18時23分22秒：「被告：喂。潘仲仁：你是在家樂福還是對面？被告：家樂福這邊，你在高速公路下，那邊有一間檳榔西施，在那等我。潘仲仁：好」。

⑶99年12月20日19時20分05秒：「被告：你可以到民權路85度C。潘仲仁：靠近那裡。被告：民權中興。潘仲仁：好」。

⑷99年12月20日19時30分18秒：「潘仲仁：到了」。

⑸99年12月20日19時52分43秒：「潘仲仁：東西不會乾」。固可知渠等於通話中均未提及毒品種類、數量等等，惟證人潘仲仁既分別於99年12月5日通話中提及「有就對了」、於99年12月20日通話中提及「一樣你講的價錢嗎？」，而被告亦各回以「我再打給你」、「3」，並未詢問有何物或所講的價錢為何，隨即回以「我再打給你」、「3」，顯見雙方除了價格之外，對於交易內容如種類、數量等等均已有相當之默契，縱該通訊內容未曾提及毒品種類、數量等等，惟該2次通話均係證人潘仲仁向被告購買甲基安非他命一節，已據證人潘仲仁證述甚明（見偵8599卷第57頁至第59頁、第187頁至第188頁），且被告於本院審理時亦稱伊曾與潘仲仁施用甲基安非他命，故知潘仲仁有施用甲基安非他命等語在卷（見本院卷第67頁），證人潘仲仁既有施用甲基安非他命，則其自有判斷該「有就對了」、「3」之物是否為甲基安非他命之能力，此再觀以證人潘仲仁施用該99年12月20日購得之毒品後，去電向被告表示「東西不會乾」等語更明，是此2次雖未扣得毒品，惟依證人潘仲仁於警詢及偵查中所述，該2次交易之毒品應屬第二級毒品甲基安非他命無訛。

⒊被告於原審及本院審審理時雖翻異前詞，辯稱：潘仲仁於12月6日固曾攜帶一只手錶請我鑑賞，但因無收藏價值，我就請潘仲仁另尋他人，並未交易毒品，12月20日則是我與潘仲仁合資購買，我出2,000元，之後潘仲仁來電說安非他命不會結晶，我也馬上向賣方反映，這次也不是我販賣毒品給潘仲仁云云；證人潘仲仁於原審審理時亦改稱：12月6日我只是拿一只手錶向被告詢價，並未以錶抵償向被告購買毒品，我在警詢及偵查都說是以錶抵償購買毒品，是警察說被告都已承認，並說「都說他就好了」，我才在檢察官訊問時也證稱有以錶抵償向被告購買毒品，而99年12月20日當次，被告有出2,000元，我因緊張害怕，以致漏未回答云云。然：

①觀諸證人潘仲仁與被告於99年12月5日18時54分08秒之通訊監察對話內容：「被告：晚一點，我在吃飯。潘仲仁：有就對了」，苟潘仲仁僅欲拿手錶供被告鑑價，自不可能係由其向被告表示「有貨就對了」之語，而證人潘仲仁既在電話中向被告表示「有貨就對了」，就語意上而言，難謂非向被告確認是否有貨，顯與其於警詢及偵查中所述情節相符，況證人潘仲仁前揭原審之證詞竟與被告改辯之詞相同，益徵證人潘仲仁於原審審理時改稱其僅是拿手錶向被告詢價，並未以錶抵償向被告購買毒品云云，顯係迴護被告之詞，並無足取。是被告此部分所辯，亦無可採。

②又證人潘仲仁雖於原審審理中證稱於警詢時因員警誘導及自身害怕以致記憶不全，漏述99年12月20日之交易甲基安非他命行為實係與被告合資購買云云。然證人潘仲仁於偵查中除證稱其前揭12月6日、12月20日係向被告購買甲基安非他命外，在檢察官詢以「有無跟林再生合資購買安非他命？」時，亦證稱：「沒有」等語明確（見偵8599卷第188頁），況其於警詢及偵查中就前揭2次分別向被告以何等價格、數量及支付手錶或金錢等交易過程，均證述綦詳，且互核相符，並無出入，苟非確有其事，自不可能為此陳述，實難認有何記憶不全情事。再參以上開被告與證人潘仲仁於99年12月20日16時15分41秒之通訊監察對話內容為「被告：要等我下班，六點多。潘仲仁：一樣你講的價錢嗎？被告：3。潘仲仁：我問我朋友再打給你」，苟被告就該次交易係與證人潘仲仁合資購買甲基安非他命，證人潘仲仁自無事先向被告詢價之必要，且證人潘仲仁亦不可能再回以「我問我朋友再打給你」等語。而依證人潘仲仁於偵查中所述：12月20日是我們在新店中興路及民權路交叉口的85度C交易，我拿1,000元給被告，被告拿安非他命1包給我，我本來打算找朋友一起買3,000元，但因為找不到，所以我自己買了1,000元安非他命，被告也只給我1,000元的安非他命，並非被告給我價值3,000元的安非他命卻只跟我拿1,000元等語（見偵8599卷第188頁），亦顯與其於上開通訊監察中所述「我問我朋友再打給你」等語較合情理，足徵被告並無與證人潘仲仁合資購買毒品甚明。是證人潘仲仁於原審審理時所述，亦係迴護被告之詞，尚不足憑為有利於被告之認定。故被告辯稱伊於12月6日並未以手錶之價格販賣甲基安非他命予潘仲仁，12月20日是與潘仲仁合資購買云云，亦無可信。

(三)被告販賣第二級毒品予宋炘澤（即如事實欄一㈣至㈥）部分：

⒈前揭如事實欄一㈣至㈥所載之事實，業據被告於警詢及偵查中坦承不諱（見偵8599卷第10頁反面至第11頁、第185頁），核與證人宋炘澤於警詢及偵查中所述情節相符（見偵8599卷第46頁反面至第47頁反面、第191頁），並有證人宋炘澤於99年12月4日、99年12月21日、99年12月30日為向被告購買第二級毒品甲基安非他命而分別與被告通聯之該等通訊監察錄音及譯文附卷可稽（見偵8599卷第50至第51頁），而上開0000000000號行動電話係被告購入他人申請之門號搭配其所有之行動電話機具使用，已如前述，且被告亦於本院審理時坦認有與宋炘澤為上開通話內容（見本院卷第67頁），益證前揭通話確均屬其與宋炘澤間之對話無訛。自均足證被告前揭自白核與事實相符，應堪採信。

⒉又本件被告與證人宋炘澤前揭通訊監察如下內容：

①就事實欄一㈣部分：

⑴99年12月4日下午2時30分09秒：「被告：喂。宋炘澤：你還在休息嗎？被告：在基隆，帶小孩出來逛。宋炘澤：現在先不做就對了？被告：都漲。宋炘澤：漲沒有關係，有沒有嗎？被告：沒有，我在基隆忙別的事。宋炘澤 ：跟別人調有嗎？被告：晚一點嘛。宋炘澤：如果晚一點找別人調有嗎？被告：有啦。宋炘澤：1、2個就好了。被告：現金。宋炘澤：我要晚上就拿現金過去。被告：晚上再說」。

⑵99年12月4日下午6時59分38秒：「被告：要上來嗎？宋炘澤：好。被告：你到新店打給我，下民權」。

⑶99年12月4日下午7時54分21秒：「被告：喂。宋炘澤：我到了。被告：你在哪？宋炘澤：下民權路。被告：哪裡？宋炘澤：新店。被告：交流道哪有下民權路？宋炘澤：你在哪？被告：小碧潭那裡開出來有一間寵物大賣場。宋炘澤：我在那邊等你就對了。被告：嗯」。

⑷99年12月4日下午8時17分59秒：「被告：在你後面。宋炘澤：喔」。

②就事實欄一㈤部分：

⑴99年12月21日下午2時9分20秒：「簡訊宋炘澤：老哥麻煩給我顆球」。

⑵99年12月21日下午5時31分15秒：「被告：喂。宋炘澤：在哪等。被告：景美，85等」。

⑶99年12月21日下午5時43分36秒：「簡訊宋炘澤：我到了」。

⑷99年12月21日下午5時45分34秒：「被告：喂。宋炘澤：你多久到？被告：二十分。宋炘澤：我在渣打那邊的紅綠燈等你」。

⑸99年12月21日下午6時26分14秒：「宋炘澤：到了」。

③就事實欄一㈥部分：

⑴99年12月30日下午5時38分25秒：「被告：喂。宋炘澤：打另一支怎麼沒接。被告：我另一支沒帶出門。宋炘澤：我7、8點到新店再打給你。被告：好」。

⑵99年12月30日下午7時18分04秒：「被告約宋炘澤在景美85度C」。渠等雖於99年12月4日電話中僅提及「調貨」、「漲」、「1、2個就好」、「現金」；於12月21日電話中亦僅提及「給我顆球」，且於12月30日之通話中則僅約定見面時間地點，被告竟均未加以詳問究係要購買何物、數量、金額為何，即相約見面，顯見被告對於上開3次宋炘澤要購買何物知之甚詳，足徵證人宋炘澤與被告間已有相當之交易默契，並不待於前揭通話中就毒品種類、數量、金額等等再為洽談。是縱該等通話內容未曾提及毒品種類、數量、金額等等交易內容，惟該等通話內容均係證人宋炘澤要向被告購買甲基安非他命一節，已據證人宋炘澤證述甚明（見偵8599卷第46頁反面至第47頁反面、第191頁），且被告於本院審理時亦稱伊曾與宋炘澤施用甲基安非他命，故知宋炘澤有施用甲基安非他命等語在卷（見本院卷第67頁），證人宋炘澤既有施用甲基安非他命，則其自有判斷因前揭該等通話內容所購得之毒品是否為甲基安非他命之能力，是此3次雖均未扣得毒品，惟依證人宋炘澤於警詢及偵查中所述，該3次交易之毒品應屬第二級毒品甲基安非他命無訛。

⒊證人宋炘澤於原審審理雖翻異前詞證稱：我有於通訊監察譯文所示時間點去找被告，但並未金錢交易，警詢時是小隊長要我配合，順著譯文講，即可讓我先走，並在法庭上幫我向法官求處緩刑，我才順著警方提示而為證述云云；被告則辯稱：我與宋炘澤並無何金錢往來，更未販賣任何安非他命與宋炘澤，我與宋炘澤於通訊監察譯文所示時間雖曾碰面，但只是朋友見面聊天，宋炘澤並沒有隔月領薪後償還購毒款云云。然苟證人宋炘澤於前揭3次通話時地只是找被告見面聊天，自不可能於99年12月4日下午2時30分去電詢問被告能否自他人調貨，也無於99年12月21日傳簡訊告知被告給其「顆球」之必要，而證人宋炘澤於警詢及偵查中就前揭3次分別向被告以何等價格、數量及如何支付價金等交易過程，均證述綦詳，並無出入，苟非確有其事，自難先後為相同之陳述，再觀諸證人宋炘澤係以次月薪資支付購毒款項，迴異於一般毒品交易常情，如非證人宋炘澤供證該等內情，警方及檢察官實無從自通訊監察內容中得知，是該等證詞尚難認係警方持通訊監察譯文指導宋炘澤所致。足證證人宋炘澤於原審審理時之證詞，應係迴護被告之詞，尚難憑為被告有利之認定。故被告此部分所辯，亦無佐證，委無足取。

(四)本案雖因被告矢口否認販賣犯行，致無從得知被告購入第二級毒品甲基安非他命之確實價格，進而與其販出之價格相較以查知被告獲利為何。然販賣第二級毒品，可處無期徒刑及7年以上有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文，是販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，此觀諸被告前揭販賣予證人林書正、潘仲仁、宋炘澤之數量及價額均有不同自明，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，主觀上確均有營利之意圖，應堪認定。

(五)綜上所述，被告所辯，均係事後卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告如事實欄一㈠所載販賣甲基安非他命予林書正；如事實欄一㈡、㈢所載販賣甲基安非他命予潘仲仁；如事實欄一㈣、㈤、㈥所載販賣甲基安非他命予宋炘澤之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於各該次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該等毒品之低度行為，均分別為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告有如事實欄所述前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，是其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除所犯販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘法定刑部分，均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑；又所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，是對於集合犯必須從嚴解釋，以符合立法本旨，而觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第6048號、97年度臺上字第99號判決意旨參照），查被告如事實欄一㈠至㈥所載之販賣第二級毒品甲基安非他命行為，犯罪時間均係於95年7月1日之後，即均在刑法刪除連續犯規定之後所犯，參諸上開說明，應以一罪一罰予以獨立評價，是被告前揭6次販賣第二級毒品犯行，販賣對象不同，時地亦非密接，應屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，被告於原審審理時辯稱：販賣毒品之構成要件性質上本即有基於概括之犯意而反覆為同種類之行為之情形，應僅構成集合犯單純一罪云云，容有誤會，併此敘明。

三、原審對被告前揭犯行予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠搭配門號0000000000號行動電話機具1支（含該門號SIM卡1張）係被告所有，且為供本案犯罪所用之物，且並無證據足認業已滅失（均詳後述），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。原審判決遽以該行動電話無證據顯示係被告所有而不予宣告沒收，尚非有當；㈡又被告於原審審理時，即已辯稱其警詢及偵查之自白非出於任意性（見原審卷第59頁反面、第152頁反面至第153頁），原審未就此部分進行調查及說明，亦有未洽。被告上訴猶執前詞否認犯罪，固無可採。惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄所載之犯罪前科，已如前述，素行非佳，又正值壯年，不思循正當途徑獲取財物，明知第二級毒品甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視甲基安非他命之危害性，而販賣甲基安非他命牟利，危害他人健康及社會風氣甚鉅，且於犯罪後復未有表達悔悟之意，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量，惟念其販賣毒品數量非鉅、所得不多，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。

四、沒收物之諭知：

(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所用或犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的（最高法院96年度臺上字第1828號判決意旨參照）；至所稱「因犯罪所得之財物」，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院99年度臺上字第5840號判決意旨參照）。本件被告就如事實欄一㈠、㈢至㈥所載之各次販賣第二級毒品犯行所得即3萬8千元、1千元、2千元、2千元、2千元，雖未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該次罪名之主文項內分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；就如事實欄一㈡所述之手錶一支，屬被告所有、因該次販賣毒品所得之財物，雖未扣案，亦應依同項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。又未扣案之搭配門號0000000000號行動電話機具1支（內含該門號號SIM卡1張），係被告持以用與證人林書正、潘仲仁、宋炘澤等人聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命之工具，而被告雖非該門號之申請人，然該門號業據被告購入而為其所有，業據被告於偵查及本院準備程序中陳明在卷（見偵8599卷第184頁、本院卷第66頁反面），至被告固於偵查中供稱該行動電話機具（含上開門號SIM卡1張）已遺失（見偵8599卷第184頁），惟該手機是遺失在被告朋友家中一節，已據被告於警詢中供述明確（見偵8599卷第9頁），尚難認業已滅失，是該行動電話機具1支（含上開門號SIM卡1張）亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

(二)依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之判決時，查獲之毒品，須與被告所犯本案有關者，始應於該有罪判決之主刑下諭知沒收（最高法院95年度台上字第1516號、99年度台上字第3275號判決要旨參照）。本件扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重8.07公克），雖係查獲之毒品，然被告供承該等毒品係為其自身所施用（見偵8599卷第8頁反面、原審卷第62頁、本院卷第67頁），而被告確有施用第二級毒品之惡習，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽，且該等毒品為警查獲扣案之時間，距被告於本案中最後一次販賣甲基安非他命之99年12月30日，已逾2月，衡情被告所辯該等毒品係供其施用並非無據，且尚乏證據證明與本件販賣毒品犯行有關，是就此部分自無從宣告沒收銷燬，公訴意旨就此聲請宣告沒收銷燬，尚有誤會。另扣案電子磅秤1臺、玻璃球吸食器1組，WIFIMOBILE行動電話機具1支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）、NOKIA廠牌行動電話機具1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、遠傳門號0000000000號SIM卡1張、現金2萬1千元等物，雖係被告所有，然被告否認該等物品係供其犯罪所用之物（見原審卷第150頁反面），且該等物品亦非必供販賣第二級毒品所用之物，是此部分扣押物尚難遽認與被告本案犯行有直接關連，亦無從宣告沒收，公訴意旨就此亦聲請宣告沒收，顯有誤會，併予敘明。

(三)末按扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還，刑事訴訟法第142條第1項前段定有明文。是發還扣押物之前提，當係聲請人所欲聲請發還之該可為證據或得沒收之物，已無留存之必要，方可不待案件終結，而以裁定發還之，而所謂扣押物無留存之必要者，乃指非應沒收或得沒收之物，且又無留作證據之必要者，始得依前開規定發還；次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產，毒品危害防制條例第19條第1項、第2項亦有明文；茲本件扣案之現金2萬1千元係扣押物，雖經本院認係被告所有，惟尚難遽認與被告本案犯行有直接關連，而不於本案併予宣告沒收，惟本案尚未確定，是該扣案現金即非無留存之必要，況被告本件販賣毒品之所得即現金3萬8千元、1千元、2千元、2千元、2千元（共計4萬5千元），並未據扣案，且本院認為被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命所得而應予沒收，為保全以其財產抵償，依前揭毒品危害防制條例第19條第1項、第2項規定，扣案現金2萬1千元認仍非無屬必要範圍內扣押之必要，是被告之辯護人於繫屬原審時，雖於100年5月4日之刑事排除證據請求狀中聲請將前揭扣案現金發還給被告，惟揆諸前揭說明，尚難准許，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。