臺灣高等法院101年度上訴字第3207號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3207號

上訴人

即被告

林書正

選任辯護人

劉懿德 律師（法扶律師）

上訴人

即被告

張晉瑛

選任辯護人

黃重鋼 律師

　　　　　　林詠嵐　律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度訴字第314號，中華民國101年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第3550、3110、8992 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林書正前曾犯毒品危害防制條例等案件，並因施用第二級毒品罪，於98年8 月26日經臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院，以下同）以98年度簡字第6587號判處有期徒刑6 月，如易科罰金以新臺幣（以下同）1000元折算1日，98年9月14日確定，98年10月22日易科罰金執行完畢。詎其不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得販賣，竟分別以其所有之門號0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡工具，先後於附表編號1至6所示時間、地點，以各該附表編號所示交易金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予楊百仁牟利。

二、張晉瑛明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例規定之第三級毒品，不得販賣，竟於100年11月1日下午11時52分許，以其所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，與李霖翔持用之0000000000號行動電話聯絡後，在新北市新店區百忍街友人住處，以1800元之價格販賣約5 公克之愷他命予李霖翔。嗣經警於101 年1月18日9時20分許，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，前往新北市○○區○○路000號2樓張晉瑛住處執行，並扣得張晉瑛所有，供前開聯絡販賣毒品所用之NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。

三、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉及宜蘭縣政府警察局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、159條之5第1、2項分別定有明文。本判決下列所引用：㈠被告林書正、張晉瑛之自白，並無出於不正方法取得之情形，且與事實相符。

㈡證人李霖翔、楊百仁於檢察官偵查中製作之筆錄，係以證人身分具結後陳述相關案情所得，核無顯不可信之情況，檢察官、被告及辯護人亦於審判程序中表示同意引用做為證據；證人李霖翔並於原審審理時，以證人身分具結作證，接受被告張晉瑛及其辯護人之交互詰問，因認其偵訊筆錄，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，亦有證據能力；另證人楊百仁警詢時所為供述，業經檢察官、被告林書正及其辯護人表示同意作為證據使用，且迄言詞辯論終結均未聲明異議者，經本院審酌其陳述作成時之情況，亦無違法不當情事，因而認為適當，認具證據能力。㈢卷附之行動電話通聯譯文，分別係依臺灣臺北地方法院、臺灣新北地方法院核發之通訊監察書所實施，再由警員依監聽錄音或光碟側錄對話內容轉譯所得，其監聽程序並無瑕疵可指，檢察官、被告與辯護人亦未爭執相關對話之真實性或譯文之正確性，原審及本院均於審判期日提示譯文供被告及辯護人辨認、表示意見及進行辯論，自具證據能力。㈣扣案行動電話1支（含00000 00000號SIM卡1枚）係依法執行搜索扣押所得，並與本案被告張晉瑛之犯罪事實具有關連性，亦有證據能力。至於卷內未經用以證明本案犯罪事實存在之證據部分，則不逐一論述其證據能力，併此敘明。

二、被告林書正部分：

㈠訊據上訴人即被告林書正對於附表編號1至6所示各次販賣甲基安非他命犯行，業於偵查及審理時供承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第3550號─以下稱偵字第3550號卷，第25至31頁；臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第3849號─以下稱偵字第3849號卷，第104、105頁；原審卷第304 頁背面；本院卷第107頁背面、第178頁），核與證人楊百仁指證購買情節相符（見偵字第3550號卷第46至66頁、偵字第3849號卷第111、112頁），並有被告林書正分別持用門號0000000000、0000000000號行動電話與楊百仁之0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可憑（見偵字第3550號卷第115至119頁、第120、121頁）。至於證人楊百仁雖未於偵查中，就附表編號1至5被告林書正販賣部分，逐一供述確實之交易次數與經過，然此部分業經其於警詢時指證明確，並有前述監聽譯文可憑，復據其陳明偵訊時因時間久遠，部分經過已不復記憶，惟之前所為指證確屬實在等語在卷，故此部分仍無礙於其前所為與監聽譯文相符之指證。綜上，足認被告林書正前開任意性自白與事實相符，其如附表編號1至6所示販賣第二級毒品犯行事證明確，堪予認定。

㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第項第2款所定之第二級毒品，非經許可不得販賣，是核被告林書正所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2 級毒品罪。其販賣前後非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又所犯如附表編號1至6所示各罪之犯意各別，行為互異，應予分論併罰。再被告林書正前曾犯毒品危害防制條例等案件，並因施用第二級毒品罪，於98年8 月26日經臺灣新北地方法院以98年度簡字第6587號判處有期徒刑6 月，如易科罰金以1000元折算1日，98年9月14日確定，98年10月22日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可考，其於該案執行完畢後5年內，故意再犯本件附表所示有期徒刑6罪，均應成立累犯，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，各應依法加重其刑。再被告林書正於偵查及審理時，均供承前述販賣犯行，各應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並與前開加重事由先加後減之。又關於附表編號6 部分，業據被告林書正先後在100年9月29日及同年11月9 日警詢時供承以0000000000號行動電話，向綽號「小李」、「英雄」、年約43歲之許永松購買第二級毒品甲基安非他命；並敘明：綽號「英雄」之許永松租屋處位於新北市○○區○號（警詢時無法確認門牌號碼）3 樓，彼2 人於100年9月11日通聯譯文中所謂「要買中古車」、「還我4萬2000 就好」、「4萬2就好」云云，是其要向許永松購買安非他命半兩，價金4萬2000 元之意，彼等於該次聯絡後，亦於100年9月11日在新北市永和區中正橋下完成交易等語在卷（見偵字第3849號卷第11頁背面、偵字第3550號卷第17至19頁）。警方因而在100年11月9日提訊本案被告林書正後，依被告林書正供述之電話監聽譯文，查獲許永松100年9月11日販賣犯行，亦有宜蘭縣政府警察局查覆該案查獲經過為：「林書正於100年11月9日筆錄供稱向綽號『英雄』男子購買毒品安非他命，並提供該男子真實姓名叫許永松（00年0月00日生、身分證號Z000000000、住新北市○○區○○路0巷0號）及租屋處新北市○○區○○街00巷00號3 樓，本局遂向貴院（按：臺灣臺北地方法院）聲請搜索票於100 年11月22日執行搜索…犯嫌許永松因案通緝遭緝獲後，本局於100 年12月22日前往宜蘭監獄借訊，許嫌筆錄供稱係與林書正合資購買毒品安非他命，但本案犯嫌林書正筆錄供稱向許永松購買毒品安非他命，本局於101年1月18日以警刑偵四字第0000000000號移送書移送臺灣新北地方法院檢察署（原臺灣板橋地方法院檢察署）偵辦在案」之101年7月20日警刑偵四字第0000000000號函附卷可稽（見原審卷第108 頁），並有臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第275號起訴書在卷可憑（見原審卷第195、196頁）。至於被告林書正雖經實施通訊監察在先，並錄得上開與許永松之對話（見原審卷第121 頁），然因渠等對話用語，僅提「中古車」及「還」款，未見直接與毒品相關之陳述，且其監聽對象乃被告林書正本人而非許永松，此外復無證據足認有偵查犯罪職權之公務員，於被告林書正為前開供述前，已有確切證據，足以合理懷疑許永松為被告林書正100年9月11日間之毒品來源之人，因認本案仍係由被告林書正之供出毒品來源，查知許永松之前開犯罪事證，是屬因被告供出毒品來源而查獲，被告林書正就附表編號6 部分，自得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，並就該罪與前述減輕事由，遞減其刑。

㈢被告林書正雖辯稱其於警詢及偵查中，亦已供出附表編號1至4之毒品來源為林再生（綽號老哥）、編號5 之毒品來源為許永松（綽號「小李」、「英雄」）；其中許永松並經臺灣新北地方法院檢察署以101年度偵字第275號起訴，林再生則經臺灣新北地方法院以100年度訴字第198號、臺灣高等法院以100 年度上訴字第3762號判決在案，均應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕或免除其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因此查獲者而言。其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。再所謂「毒品來源」，係指被告持有之毒品從何而來之意，既不包括不相干他人所持有毒品之來源，且僅及於個案發生前持有之毒品來源，而不包括另犯其他毒品案件之來源，此乃各別行為、分別處罰當然之理。經查：

⒈被告林書正雖曾於99年11月17日警詢時供指其毒品來源為「老哥」，並於99年11月15日下午5 時24分通聯後不久向「老哥」林再生購買第二級毒品甲基安非他命等語（見臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第30766 號偵查影印卷─以下稱偵字第30766 號卷，第10至18頁），然被告林書正係於另案經警查獲時，供出當時之毒品來源，其供出來源時間（99年11月17日），是在本件附表編號1至4各案發生（100年1月5日、4日、12日、19日）暨本次經警查獲（100年9月29日）之前。前開供出毒品來源之行為，亦經臺灣新北地方法院於該（100 年度訴字第182 號）案中，引用為被告林書正供出毒品來源之減輕事由，有該案判決及本院被告前案紀錄表可憑，且經本院調取林再生被訴違反毒品危害防制條例案卷核對無誤。參諸被告於99年11月16日業經臺北市警察局第一分局執臺灣新北地方法院核發之搜索票，對其住居所、身體及交通工具進行搜索，有搜索票及搜索扣押筆錄可憑（見偵字第30766 號卷第143至153頁），更難認被告於前開搜索後，所犯本案之販賣之第二級毒品甲基安非他命，仍為前次購買所得，而認其有供出本案毒品來源並經警查獲之情形。被告林書正以其曾於他案偵審程序中，供出當時之毒品來源林再生，主張其後所犯附表編號1至4各罪亦有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用，顯有誤會。

⒉被告林書正雖於警詢時供稱向許永松購買第二級毒品甲基安非他命，並指證100年9月11日、14日與許永松間之通聯內容，均係向許永松購買甲基安非他命所為之聯絡等語（見偵字第3550號偵查卷第18、19頁），許永松亦因此經警查獲，並就100年9月11日販賣第二級毒品甲基安非他命予本案被告林書正犯行，經提起公訴並判決在案（臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第275號，臺灣宜蘭地方法院101年度訴更㈠字第1號）。然被告林書正如附表編號5 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命時間為100年8月15日，是在許永松前述販賣時間之前。被告林書正雖亦指稱其於99年及100 年都有向綽號「英雄」之許永松購買安非他命，共約5、6次云云（見偵字第3550卷第18頁），然許永松除前述100年9月11日販賣犯行外，並未因被告林書正供述，經查獲其他與被告林書正本案販賣毒品來源有關之犯行。是基於各別行為、分別處罰之理，自難以被告林書正曾為前開指述，遽認其所犯附表編號5 部分，亦合於供出毒品來源，因而查獲之毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用。被告林書正就附表編號1至5，主張應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除規定之適用，顯不足採。

㈣被告林書正雖另主張其未因販賣獲得暴利，所得均用為施用毒品之花費，且販賣數量非鉅，情節輕微，客觀上足以引起一般同情，顯堪憫恕，應依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，本案被告先後6 次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，前後行為時間逾半年，雖各次之販賣數量非鉅、所得金額有限，然未見其各該販賣行為，有何犯罪之特殊原因與環境，所謂販賣獲利供己施用毒品一節，徒使自己與交易對眾陷於毒害之中，難認有何顯堪憫恕之情，且被告林書正所犯為法定本刑無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000 萬元以下罰金之罪，於前開法定刑範圍內，已足就被告犯行為適當之量刑，並無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情之特殊事由。因認被告林書正所指前情，僅屬刑法第57條科刑審酌事項範疇，其自承為供自己施用毒品所需，而予販賣牟利一節，亦非特殊之犯罪原因與環境，縱如被告所辯前詞，亦未達於即使科以法定最低度刑仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之刑法第59條酌減事由，其辯稱各該販賣行為，均應適用刑法第59條規定酌減其刑云云，顯不足採，併予敘明。

㈤原審就被告林書正：

⒈附表編號1至5販賣第二級毒品罪部分，本於同前認定，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項、第19條第1項及刑法第47條第1項規定，並審酌被告林書正之智識程度及其明知毒品對人體之危害，仍予販賣牟利，危害甚鉅，暨其販賣所得與在偵審程序中供承錯誤之犯後態度等一切情狀，分別量處各該附表編號所示之刑；復以被告林書正用以聯絡販賣事實之0000000000、0000000000號行動電話各1支（均含各該門號SIM卡）為其所有，供販賣第二級毒品所用之物（詳如附表編號1至5所示），業據其供明在卷，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規下，隨各該販賣第二級毒品罪主刑之後，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；附表編號1至5所示販賣第二級毒品甲基安非他命所得價金，係犯各該編號所示販賣毒品罪所得款項，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，隨各犯罪之主刑宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，併以其財產抵償。核其認事用法及量刑尚無不當，被告林書正仍執前詞，指摘原審附表編號1至5部分判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。

⒉附表編號6 販賣第二級毒品罪部分，以被告林書正犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告林書正於警詢及偵查中，在有偵查犯罪職權之公務員，尚未握有足以合理懷疑許永松為被告林書正100年9月11日毒品來源之確切證據前，供出前開購毒經過，即附表編號6 犯罪之毒品來源，因而經警查獲，並對許永松經提起公訴（詳前理由二之㈡），自應依毒品危害防制條例第17 條第1項規定，就附表編號6 部分減輕其刑。原判決漏未審酌被告林書正與許永松之通聯對話中，並未出現客觀上足以判別與毒品交易相關之用語，尚難認以該通聯內容作為合理懷疑許永松涉嫌販賣之確切證據，暨宜蘭縣政府警察局查覆該案係由被告林書正於100年11月9日警詢時供出來源，並提供許永松租屋處，因而聲請搜索票執行搜索，並於許永松因案通緝到案後查獲等經過，逕以被告林書正業經實施通訊監察，且警詢筆錄出現許永松之年籍資料，自行推論應係偵查機關此前業已握有足以懷疑許永松販賣之確切資料（原判決第9 頁），而排除被告林書正供述與該案查獲之因果關係，顯有未合。被告林書正執此上訴，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告前因販賣毒品案件，業於99年5 月21日經本院以99年度上訴字第78號判決在案（100年7月29日經最高法院判決上訴駁回確定，於本案不構成累犯），復為一己施用之私，販售第二級毒品甲基安非他命牟利，惡性本非輕微，然其販賣數量及金額尚屬非鉅，流通程度有限，並於犯後供承錯誤並表悔意，兼衡其素行及犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益與犯罪後之態度等一切情狀，量處被告林書正有期徒刑2 年；其販賣所得價金3000元，係犯販賣毒品罪所得款項，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，併以其財產抵償。

⒊又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告林書正所犯上開販賣第二級毒品罪共6 罪（撤銷改判及駁回上訴）之販賣對象單一，販賣規模與價金均屬非鉅等情狀，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則），合併定應執行有期徒刑11年6月。

三、被告張晉瑛部分：

㈠訊據上訴人即被告張晉瑛雖否認販賣第三級毒品愷他命予李霖翔，辯稱只是幫李霖翔向藥頭「阿雙」調取毒品，是為幫助施用，非屬販賣行為云云（見本院卷第50頁）。然此業據證人李霖翔於偵查中證稱100年11月1日下午11時52分與被告張晉瑛之通聯內容「『5瓶』是5公克的意思，18就是1800元，這是買愷他命」、「（問：交貨地點？）阿達那邊，是在新店百忍街，阿達是我跟張晉瑛共同的朋友」等語綦詳（見臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第3110號偵查卷─以下稱偵字3110號卷，第69頁）。復於原審確認其與被告張晉瑛確有前開通聯內容，該次是以1800元調取5克愷他命等語在卷（見原審卷第293頁），足認前開通聯用語，確指以1800元取得5 克愷他命之意。訊之被告張晉瑛於偵查中亦供承因自己尚有愷他命，所以賣給李霖翔，並向其收取價金，而所謂「5瓶」即5克之意，並表明「我坦承我有賣Ｋ他命給李霖翔，但我不知道這麼嚴重」等語在卷（見偵字第3110號偵卷第47至49頁）。復有彼等間與前開供述相符之通聯譯文在卷可憑（偵字第3550號偵查卷第218 頁），足認被告張晉瑛前開販賣自白與事實相符，而堪採信。至於被告張晉瑛嗣雖改稱是代為購買，且未於當日交付云云，然此不惟與其前述自白相違，亦與證人李霖翔前開證不符。觀諸彼等上開通聯內容，證人李霖翔在向被告張晉瑛表示欲行購買愷他命「5 瓶」後，尚詢問被告張晉瑛「可以嗎？」，經被告張晉瑛答稱：「可以啊」，李霖翔始稱：「那我到老地方找你…我有開車」，被告張晉瑛則告以「阿達這邊」，再經李霖翔確認稱「好」（詳偵字第3550號偵查卷第218 頁），足證彼等經確認可以進行交易在先，始為被告張晉瑛所在地點之確認在後，並由李霖翔前往進行交易，全無尚需代購轉手或另行確認愷他命來源之對話，被告張晉瑛否認販賣，辯稱只是代為購買，且於數日後始行交付云云，顯與前開事證有違，核屬卸責之詞，不足採信。證人李霖翔另稱只是委託聯絡購買，並於數日後前往被告張晉瑛住處拿取愷他命云云，亦與前述通聯對話不符，核屬迴護之詞，不足採信。

㈡再販賣毒品本屬違法行為，其刑度甚重，若非有利可圖，鮮有甘冒重責，任意轉讓、贈與、代購交付之情形。且販毒之被告否認犯行，殊難查知被告購入毒品愷他命之確實價格及其買低賣高之營利數額，販賣者販入毒品後亦可任意分裝增減份量再行出售。而每次交易之價格、數量，更可能隨時依交易對象、當時行情而變動。因此，除經坦承犯行並供明販入賣出之確實價量外，難以查得實情。若被告否認犯行，既無法追得上手，更難查悉從中獲利之程度，除非別有事證，足認是以同一價量委託購買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所不足；否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。是以有償交易者，若非確有特殊之非營利意圖，自不得僅以無法查悉販入價格，作為不具營利意圖之認定。本案被告張晉瑛與李霖翔於100年11月1日之對話內容中，除使用前述「阿雙那個、那個味道」、「18」、「5 個單位」、「5 瓶」等代號秘語外，尚由李霖翔提出「老規矩」在先（見偵字第3110號卷第25頁），顯見彼等謹慎避責之舉；參諸彼2 人聯絡時分處兩地，經連繫確認被告張晉瑛「可以」後，始由李霖翔駕車前往被告張晉瑛所在地點，以1800元之代價向被告張晉瑛取得第三級毒品愷他命，更與一般友人見面相聚，為供即時施用而為轉讓或代購交付以利助興，未圖價差之情形迴異，因認被告張晉瑛具有營利意圖始為前開第三級毒品愷他命之交付，堪予認定，其辯稱單純代購，並未從中獲取價量差額云云，顯不足採。至於被告張晉瑛雖聲請再次傳喚證人李霖翔，欲證明被告交付予李霖翔之愷他命分量與其向「阿雙」購買之900元愷他命分量比例相當，是其並未從中獲取少量愷他命獲利云云（見本院卷第134 頁）。然按毒品交易價格，可能受貨源取得風險、交易數量多寡乃至於販售者個別之取得成本而有波動，並無固定價格可言，自不得以證人林霖翔於不同時間購買不同重量之毒品逕行比較價格差異，遑論證人李霖翔於原審作證時，亦稱其約定重量約5 公克，但不知實際重量若干，僅知要交付1800元予被告張晉瑛云云（見原審卷第293至294頁），是以該等輕微重量及證人李霖翔未經秤量確認取得之愷他命重量，即與友人共同施用等情（見原審卷第294 頁），更無由其正確判斷重量差異之可能，被告張晉瑛及其辯護人據此聲請再為傳訊詰問，顯無必要，併此敘明。

㈢按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所定之第三級毒品，是核被告張晉瑛所為係犯同條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪。又毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。本件被告張晉瑛於偵查中業已供承販賣第三級毒品愷他命予李霖翔（見偵字第3110號偵查卷第47、49頁），嗣於審理時，雖就是否成立販賣犯行之法律評價問題有所爭執，然亦供認有向李霖翔收取款項，並交付愷他命在卷（見原審卷第167 頁），因認其仍合於毒品危害防制條例第17條第2 項規定，應依法減輕其刑。

㈣原判決以被告張晉瑛販賣第三級毒品愷他命事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然核被告張晉瑛業於偵查及審理時，供承向李霖翔收取價金，並交付第三級毒品愷他命在卷，是於偵查及審判中均自白販賣犯行之構成要件事實，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，原判決疏未審酌前情，即有未洽。被告張晉瑛仍執陳詞，否認犯罪，固不足採，惟原審判決既有前開可議，自應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告張晉瑛除因施用毒品經裁定觀察勒戒外，並無其他刑案紀錄，本次應李霖翔之電話要約而為販賣，其販賣金額與數量尚屬非鉅，兼衡其智識程度、素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害、所得利益與犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑2 年10月。扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 枚），為被告張晉瑛所有，用為與李霖翔聯絡前開價金及第三級毒品愷他命交付事宜所用之物，業據被告張晉瑛供明在卷，是為被告張晉瑛所有，供販賣第三級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收；又本件販賣所得價金1800元，則為販賣第三級毒品犯罪所得之物，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，併以其財產抵償。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3 項、第17條第1 項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。