最高法院九十五年度台上字第二九五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台上字第二九五號

上訴人

台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十四年十月二十八日第二審更審判決（九十四年度上更㈡第八四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第二六六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○自民國八十七年五月二日起至八十七年七月一日止，與其夫方盛德（另案判處罪刑確定）共同基於概括之犯意，連續在花蓮縣吉安鄉○○村○○○○街六十二巷二之一號住所，將第一級毒品海洛因販賣予楊千慧、楊憲忠、楊憲恭、曾志明、黃新乾、鍾鎮發及不特定人吸用，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌。

審理結果，以被告犯罪不能證明，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查：㈠、按被告自白之非任意性，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，係指被告於訊問時，出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所為始屬之；又訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。因此，法院調查證據之結果，認訊問被告並未全程連續錄音或錄影，除能證明有前揭不正之方法，而得逕認被告之自白非出於任意性而無證據能力外，未全程連續錄音或錄影，僅屬實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，並不能逕認被告之自白無證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以資判斷。原判決理由以警員於詢問被告時，詢問錄音帶顯現有中斷情形，警詢筆錄內容與實際詢問經過不符，則被告是否曾經在警詢中自白犯行，其自白之任意性即有可疑之處，難僅憑被告警局自白筆錄，而錄音又有所欠缺之自白認定被告自白具有任意性云云，認詢問被告之筆錄未連續錄音，推論被告於警詢筆錄非出於任意性而不予採取，揆諸首揭說明，自屬違法。㈡、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。

因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶，為調查犯罪所得之證物，法院自應依刑事訴訟法第一百六十五條之一所列之方法調查，以判斷該錄音帶是否與通訊監察錄音之譯文相符，至於錄音之內容所涉及之事實，究應如何解讀，仍應傳喚通訊監察對象加以訊問調查，以明瞭其真相。原判決對於檢察官引用為證據之通訊監察錄音之譯文，僅因通訊監察錄音之譯文內容，在談話中夾雜暗語、代號，雖警方於譯文加註其意，卻無相關文件可供佐證，檢察官亦未聲請傳喚證人調查是否與譯文內容相符，而認前揭通訊監察錄音之譯文純係推測之詞，不足為被告犯罪之佐證云云，自有調查未盡之違法。

㈢、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有渲染或迴護之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。證人黃新乾於第一審及原審調查時均曾供述向被告購買第一級毒品海洛因，而與第一審勘驗被告警詢筆錄之錄音帶時被告之供述：曾賣海洛因予黃新乾等語，並無不符（見第一審卷第五十七頁背面）。如果無訛，能否認黃新乾之證言前後矛盾而全部不予採取，仍非無疑。原判決並未審酌全部調查證據之結果以資判斷，自欠允洽。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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