臺灣臺北地方法院年度訴字第390 號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　102 年度訴字第390 號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

林素英 女 4

選任辯護人

范晉魁律師（法律扶助）

　　　　　　陳宏銘律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第10457 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林素英明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，先後為下列犯行：

（一）先由古秋香於民國101 年10月22日下午2 時33分許，以市內電話撥打林素英持用之門號○○○○-○○○○○○號行動電話，聯繫購買甲基安非他命事宜，嗣林素英於翌（23）日下午1時許，在新北市○○區○○路口，以新臺幣（下同）二千元之代價，販賣甲基安非他命2小包（各約一次施用之量）予古秋香。

（二）古秋香復於101年10月30日中午12時35分許，以門號○○○○-○○○○○○號行動電話傳送簡訊至林素英持用之門號○○○○-○○○○○○號行動電話，聯繫購買甲基安非他命事宜，林素英即於同日下午1時許，在新北市○○區○○路上，以二千元之代價，販賣甲基安非他命2小包（各約一次施用之量）予古秋香。嗣因新北市政府警察局土城分局持臺灣新北地方法院所核發之監聽票對林素英持用之門號○○○○-○○○○○○號行動電話實施通訊監察，並於102年1月17日，持臺灣新北地方法院所核發之搜索票，至古秋香位於新北市○○區○○○○號○樓住處搜索，循線查獲。

二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159 條之5 所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官、被告林素英、辯護人於本院審理時均同意將該等證據資料列為證據調查，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均認有證據能力。

二、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並經證人古秋香於警詢及偵查時證述明確，復有通訊監察譯文在卷可稽，足證被告自白核與事實相符，堪以採信。按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、第3557號判決意旨參照）。是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之風險而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人之理，足認被告自係有利潤可圖，而基於營利意圖而販賣甲基安非他命，且其販入之價格必較售出之價格低廉而從中賺取差價牟利無訛。綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪部分：

（一）核被告所為，係先後二次犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。至被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前開二罪，犯意各別、時地有異，應予分論併罰。

（二）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告就如附表所示販賣甲基安非他命予古秋香之數量甚微，所得非鉅，較諸販毒集團或大盤商，尚屬零星小額，且本案係因友人古秋香自述癌末疼痛難耐，始單純販賣交易毒品二次予古秋香，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之古秋香積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第二級毒品維生之販毒集團重大，亦未造成無可彌補之鉅大危害。審酌前開諸情，其犯罪情狀在客觀上有情堪憫恕之處，如科以最輕法定本刑七年以上有期徒刑，實屬情輕法重，爰依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑。

（三）至辯護意旨認被告供出上游，聲請依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑部分。經查：毒品危害防制條例第17條第1 項係規定：犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。是該條項之減刑規定，係以被告供出毒品來源，因而「查獲其他正犯或共犯」為要件。本案被告雖於警詢時供述其係向一位綽號「圓仔」之男子購買毒品等語（見102 年度偵字第7810號卷第5 頁），然經本院向新北市政府警察局土城分局函詢，該局函覆稱：「經本分局依被告所供述，追查上游『圓仔』所持用○○○○-○○○○○○、○○○○-○○○○○○等2支行動電話，門號○○○○-○○○○○○已停話，僅發現○○○○-○○○○○○號與被告有通話紀錄，惟經分析其通話位置與筆錄供詞中所述交易地點不符，顯被告所言係卸責之詞，故未因其供述而查獲上游」等語，有該局102年8月27日函附卷可證（見本院卷第31、32頁）。是本案並未因被告之供述而查獲任何正犯或共犯，辯護意旨聲請依該條項為被告減輕其刑，於法不合，附此敘明。

四、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告之生活狀況、素行、智識程度、犯罪之動機、目的，販賣毒品之次數、數量、期間、所得，及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。至被告行為後，刑法第50條業經修正，於102 年1 月23日公布，並於同年1 月25日施行，該條雖增列併合定應執行刑之例外規定，惟本案並非該條新增但書之情形，無新舊法比較之問題，逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法），附此敘明。

五、沒收部分：

（一）按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。而毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。由上可知「追徵其價額」、「或以其財產抵償之」，係分別對所得財物為金錢或金錢以外之其他財物而分別適用（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。

（二）未扣案之門號○○○-○○○○○○號行動電話1支（含ＳＩＭ卡1張），係被告所有、供本案販賣第二級毒品犯罪所用之物，業據其供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次販賣毒品主刑後宣告沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。

（三）至本案被告販賣第二級毒品所得共計四千元，依上開說明，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於各次販賣毒品主刑後宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官顧仁彧到庭執行職務。