臺灣臺北地方法院102年度訴字第521號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第521號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

錢倩

指定辯護人

沈芳萍 本院公設辯護人

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第11840號），本院判決如下：

主文

事實

一、錢倩明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，非經主管機關許可，不得持有，竟仍以供己施用為由，基於持有第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：（一）於民國101 年12月初，在新北市○○區○○路0 段00巷00號2 樓住處，向真實姓名年籍不詳綽號「小忠」之成年男子，以新臺幣（下同）4 萬9,000 元價格，購入甲基安非他命約1 兩（惟實際純質淨重不詳，無證據證明純質淨重達20公克以上），而持有之。（二）又於102 年5月29日前之5 日或6 日，在新北市○○區○○路0 段00巷00號2 樓住處，向真實姓名年籍不詳綽號「偉哥」之成年男子，以4 萬5,000 元價格，購入甲基安非他命約1 兩（惟實際純質淨重不詳，無證據證明純質淨重達20公克以上），而持有之。嗣於102 年5 月29日上午8 時30分許，在新北市○○區區○○路0 段00巷00號2 樓，為警持搜索票搜索，當場扣得如附表編號2 所示標有「忠」字標籤、編號3 所示標有「偉」字標籤及編號6 、8 、9 、12、15、16、17所示無標示，均使用透明夾練袋包裝之第二級毒品甲基安非他命共9 包，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分 別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

二、實體認定部分：

（一）上揭事實，業據被告錢倩於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見102 年度偵字第11840 號卷第5 至9 、37至38頁；本院卷第36至43、51至53、77至81頁），且有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片5 張、扣押物品清單、臺灣臺北地方法院檢察署扣押物品清單（102 年刑保管字第1488、1509號）及扣案如附表編號2 、3 、6 、8 、9 、12、15 、16、17所示第二級毒品甲基安非他命共9 包、本院102 年10月1 日勘驗筆錄、交通部民用航空局航空醫務中心102年6 月20日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書各1 份在卷可佐（見同上偵卷第11至12、15、52至53、54至55頁；本院卷第20、22頁、第37頁反面至38頁反面）。是本件被告上開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

（二）公訴意旨固認被告所為均係涉犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，並以扣案之17包第二級毒品淨重合計61.885公克、電子磅秤1 臺、前揭交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書等，作為被告有此販賣意圖之依據。惟被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中堅詞否認其有此等販賣意圖，辯稱：扣案毒品均係為供自己施用而購買，伊將購入一整包毒品分為小包裝，在夾鍊袋上以標籤註明向何人購入，以比較向何人購入之品質較優良，電子磅秤係用來自己磅秤，避免遭藥頭偷斤減兩，伊施用量較大，每天都會施用，一天至少施用2 次以上，一天用2 克，較便宜就會購入存放等語；辯護人則為被告辯稱：被告前因施用毒品曾經觀察、勒戒及強制戒治，其施用毒品甲基安非他命長達數年習慣，施用毒品之量非輕，且被告為警查獲時經警採尿送驗結果亦驗出高濃度之甲基安非他命成分，施用毒品者為求以量制價或減少交易毒品遭查獲風險，一次購入量多之毒品供給施用並非罕見，被告持有之毒品多以標籤紀錄來源及品質優劣，顯見被告持有扣案毒品確非供販賣所用等語。經查：

⒈按以營利為目的將之毒品購入之販賣毒品罪、販賣毒品及持有罪，皆以持有毒品為其基本事實，其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅得論以持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院98年度臺上字第4875號判決意旨參照）。次按毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較優的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之。從而自難僅因被告前揭取得甲基安非他命之數量，即推論其必有營利之意圖。

⒉ 參以被告於102 年5 月29日上午9 時許，遭警查搜索票查獲後，旋即帶往臺北市政府警察局大安分局新生南路派出所詢問、移送臺灣臺北地方法院檢察署偵訊時，均供稱：扣案的毒品皆為伊所有，供自己吸食用，毒品是分別向「水兄」、「小忠」、「偉哥」所購入，購買後伊自行分裝成小包裝，因為一大包裡有些安非他命顆粒較大，會將大顆毒品分裝成小包，因為伊覺得大顆比較純，有時會喜歡用比較純的，並且製作標籤在包裝袋上標記向何人購入，比較毒品好壞；因為安非他命價格比之前便宜，伊想買來存放供自己施用，扣案毒品中有1 大包（即附表編號1）尚未分裝毒品是伊遭查獲當日早上才跟「水哥」購入，其餘都是之前購入剩餘，伊18年前第1 次吸食毒品，今日（5 月29日）6 時許有在住家房間內，用扣案之玻璃球吸食器點火燒烤吸食安非他命等語（見同上偵卷第5 至9 、37至38頁）；嗣於本院準備程序及審理中亦均供稱：扣案之毒品均係為供自己吸食所購入，伊每日都會吸食，不用會想睡覺，一天施用約2 克，分次吸食，一天至少施用2 次以上，施用量較大等語（見本院卷第36至43、51至53、77至81頁），足見被告均未曾供述有意將扣案毒品販賣予他人，雖被告於警詢中提及自己於102 年5 月1 日至7 日間有因友人「阿狗」請託，以本錢將1 克毒品轉讓予一名不認識之男子，惟被告亦同時供稱自己並未販賣毒品予他人，自難以上開供述遽認被告確有將持有之毒品販賣予他人之意；復觀諸被告於86年起即有施用甲基安非他命之惡習，此除經被告自承在案外，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗結果，尿中確檢出安非他命及甲基安非他命陽性反應，其閾值濃度分別高達5140ng/ml 、59500ng/ml，均高出氣相層析質譜儀可檢出之閾值（甲基安非他命≧500ng/ml且安非他命≧100ng/ml）甚多，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年6 月18日出具濫用藥物檢驗報告附卷可考（見同上偵卷第60、62頁），且被告該次施用毒品犯行業經本院以102 年度簡字2485號判決判處有期徒刑4 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，並經本院調閱102 年度簡字第2485號卷宗查閱無訛，足認其確有相當期間之施用事實，佐以第二級毒品甲基安非他命之施用量及施用頻率，依個人體質、習慣本屬有異，且施用毒品者倘有資力，自可1 次大量購入毒品而取得較優之購買價格。是以，被告上開辯稱其係為供己施用而購入扣案甲基安非他命，要非全屬無稽。再者，扣案如附表所示之甲基安非他命毒品共17包，經本院當庭勘驗結果，其中確實有10包分別以手寫標籤註記有「水」、「水5/28」、「水優」、「水佳」、「忠」、「偉」、「偉哥4/27」、「守珍」等字樣，重量多未至1 公克，僅有附表編號1 標有「水」字標籤之毒品淨重為35.22 公克、附表編號2 標有「忠」字標籤之毒品淨重為8.69公克、附表編號4標有「水5/28」字標籤之毒品淨重為13.74 公克，堪認被告辯稱其購入上開毒品係為供己施用，購買後視顆粒大小自行分裝成小包裝，並且製作標籤在包裝袋上標記向何人購入，比較毒品好壞而於不同時間施用乙節，尚非子虛，縱被告有較為大量之持有行為，亦難據以推測或擬制被告有何販賣意圖，而為不利被告之認定。從而檢察官所提證據，尚有合理懷疑空間，本件既無積極證據足以證明被告購入之始即有販賣營利之意圖，或被告於已起意販賣圖利，基於罪疑唯輕之原則，自尚不得逕為被告係意圖販賣而購入該毒品，或係基於販賣營利之意圖而持有該毒品之認定。綜上所述，本案並未查獲被告主觀上存有販賣甲基安非他命意念之事證，或遂行該意圖之客觀情事至明，依上揭判決意旨說明，殊難僅憑被告前揭被查獲之電子磅秤1台以及持有毒品的數量，遽採為不利之認定。

（三）被告雖於偵、審中均供稱如事實欄一（一）、（二）向「小忠」及「偉哥」分別購入之第二級毒品甲基安非他命重量均約1 兩，惟亦供稱扣案之毒品僅有附表編號2 所示毒品係於事實欄一（一）所示時、地向「小忠」購入所剩餘；附表編號3 、6 、8 、9 、12、15、16、17所示毒品係於事實欄一（二）所示時、地向「偉哥」購入所剩餘等語在卷明確（見本院卷第51至52頁），而附表編號2 或附表編號3 、6 、8 、9 、12、15、16、17所示毒品加總之淨重均未達20公克，此有本院102 年10月1 日勘驗筆錄在卷可考（見本院卷第37頁反面至38頁反面），是縱依前開交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書所示，前開扣案毒品所含之甲基安非他命成分純度為99.9％，然被告購入而持有之毒品是否確實達1 兩重（37.5公克）實未能證明，則本件被告所持有第二級毒品之純質淨重是否達到20公克以上，尚有疑義，依罪疑唯輕及有疑唯利被告之原則，本院自難對其論以毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

三、論罪科刑部分：

（一）按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所稱之第二級毒品，非經主管機關許可，不得持有。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪。本案檢察官並未提出確切之證據以資證明被告具有販賣第二級毒品以營利之意圖，本院自難對其論以

圖販賣而持有第二級毒品罪，業如前述，是公訴意旨就此部分之認定容有未恰，惟毒品危害防制條例之「意圖販賣而持有毒品罪」及「持有毒品罪」，皆以持有毒品為其基本事實，兩者之區別標準乃在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議可資參照），故本院所認定之犯罪事實與檢察官起訴之社會基本事實應屬同一，且本院業於審理時告知變更後之毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪名，並使被告及其辯護人為答辯、辯護，對其刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更檢察官起訴所引用之法條如前。被告係分別於不同時間，分別基於持有第二級毒品之犯意，先後向不同人購入毒品，其所犯上開兩罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第1242號判處有期徒刑8 月，上訴後，經臺灣高等法院以95年度上訴字第1292號判決駁回上訴確定；另因行使偽造私文書案件，經本院以97年度訴字第1240號判決判處有期徒刑6 月確定，上訴後，經臺灣高等法院以97年度上訴字第5903號判決撤銷改判有期徒刑6 月確定；再因偽造文書案件，經本院以97年度訴字第1754號判決判處有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院以97年度上訴字第5776號判決駁回上訴確定，嗣上開各罪經臺灣高等法院以98年度聲字第1632號裁定定應執行有期徒刑1 年10月確定，於100 年3 月18日縮短刑期執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件最重法定刑為有期徒刑之罪，均為累犯，爰依刑法第47條第1 項之規定均加重其刑。另按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，固為毒品危害防制條例第17條第1 項所明定。惟被告於為警查獲本案犯罪事實一（一）、（二）後，雖供稱其毒品來源為綽號「小忠」、「偉哥」之成年男子，然並未因而查獲其他正犯或共犯之犯罪情事，此有本院臺北市政府警察局大安分局102 年9 月16日北市警安分刑字第00000000000 號函、臺灣臺北地方法院檢察署102 年9 月26日北檢治月102 毒偵2047字第6253 8號函、臺灣新北地方法院檢察署102 年11月20日新北檢龍雲102 偵15316 字第37167 號函附卷可考（見本院卷第29、33、64頁）；至於綽號「水哥」之黃啟瑞雖另經查獲起訴，惟與前揭論罪科刑之犯罪事實並無相關，是本件自無該條項減輕或免除其刑之適用。

（二）爰審酌被告前有因吸食毒品而觀察勒戒、強制戒治之紀錄及轉讓毒品之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，詎其仍不知警惕，竟以供自己施用為目的，購入數量難謂非鉅之第二級毒品而持有之，且純度高達百分之99.9，所為影響社會秩序、善良風俗，若前開毒品流入市面，將嚴重危害人體身心健康，並挑戰我國反毒政策之執行，是被告之惡性及犯罪所生之危險實非輕微，本應予以嚴懲，惟犯後始終坦認持有扣案如附表所示之毒品，態度尚可，暨衡諸其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑暨定其應執行刑，以示懲儆。

四、沒收部分：扣案如附表編號2 、3 、6 、8 、9 、12、15、16、17所示之毒品，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確認均含有第二級毒甲基安非他命成分，有該中心毒品鑑定書在卷為憑（見同上偵卷第54、55頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬之；而盛裝上開毒品之包裝袋，以目前所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，有法務部調查局93年11月16日調科壹字第00000000000 號函可參，足徵包裝袋上殘留之毒品與包裝袋難以析離，且無析離之實益及必要，應視同毒品，併予宣告沒收銷燬；鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收銷燬。又扣案如附表編號1 、4 、5 、7 、10、11、13、14之毒品，雖經檢驗含有甲基安非他命成分，惟被告於本院準備程序供稱：附表編號1 之毒品係102年5 月29日向「水」哥購入，附表編號4 、7 、11、13、14之毒品係102 年5 月28日向「水哥」購入，附表編號5 之毒品係102 年4 月27日向「偉哥」購入，附表編號10之毒品係遭查獲前1 、2 個月向「守珍」所購入等語（見本院卷第36至43、51至53頁），是前揭扣案毒品係被告分別於不同時日分別起意向前揭毒品上游個別購入而持有之，與本件被告經論罪科刑部分並無事實上或法律上一罪關係，除附表編號1之毒品外（詳後述），均未在本件檢察官起訴之犯罪事實範圍內，復無證據足資證明與被告本案經論罪科刑之犯行具有直接關連性，是前揭扣案毒品爰不於本案宣告沒收，應由檢察官就被告是否另涉持有第二級毒品犯行偵查後為適當之處理，附此敘明。

五、免訴部分:

（一）公訴意旨另以：被告另基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，伺機出售牟利，於102 年5 月29日上午6 時許，在新北市○○區○○路0 段00巷00號2 樓住處，向真實姓名年籍不詳綽號「水哥」之成年男子，以4 萬7,000 元價格，購入甲基安非他命30公克而持有之，認此部分被告另涉犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪等語。

（二）按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。此所稱案件，包含基本社會事實同一；吸收、接續、集合、結合、加重結果犯；想像競合、修正前之牽連、連續犯等事實上、實質上或裁判上一罪之案件，因刑罰權僅有一個，故就犯罪之一部分判決，效力當及於全部（最高法院100 年臺上字第3618號判決、最高法院30年上字第2244號判例參照）。又實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。而98年5 月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，由此可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而持有毒品，亦因該持有毒品行為之不法內涵已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為而得吸收施用毒品之輕度行為（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。

（三）就被告於102 年5 月29日上午6 時許向「水哥」購入甲基安非他命30克後而持有此部分，如前所述，亦未查獲被告主觀上存有販賣甲基安非他命意念之事證，或遂行該意圖之客觀情事，尚難僅憑被告前揭被查獲之電子磅秤及扣案毒品之數量遽為不利於被告之認定，是檢察官並未提出確切之證據以資證明被告具有販賣第二級毒品以營利之意圖，本院自難對其論以檢察官起訴所援引之毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。又被告於警詢、偵查及本院準備程序均供稱：扣案附表編號1 之毒品是伊遭查獲當日早上為供自己吸食用跟「水哥」購入，購入後即在住家房間內，用扣案之玻璃球吸食器點火燒烤施用安非他命，附表編號1 毒品是施用所剩餘等語（見同上偵卷第6 頁反面、37至38頁；本院卷第40、52頁），且被告於前揭時、地遭查獲持有上開毒品後，其尿液送檢驗之結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，已如前述，是被告於102 年5 月29日上午6 時許確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，殆無疑義。而被告該次施用毒品犯行業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102 年度毒偵字第2047號偵查起訴，並經本院以102 年簡字第2485號判處有期徒刑4 月，於102 年9 月17日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，並經本院調閱上開卷宗查核無誤，被告辯稱附表編號1 之甲基安非他命係其施用後剩餘之毒品，可以採認。被告施用第二級毒品甲基安非他命後，即為警查獲持有扣案附表編號1 之第二級毒品甲基安非他命淨重35.22 公克，而該甲基安非他命經鑑驗後純度高達99.9％，有前揭交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定報告可考，是推估驗前總純質淨重高達35.18478公克，已超過毒品危害防制條例第11條第4 項所規定之20公克，衡酌被告施用第二級毒品甲基安非他命之時點與其被查獲持有附表編號1 所示第二級毒品甲基安非他命達一定數量之時點相近，且其施用及被查獲之地點均在其住處內，揆諸前揭說明，被告施用第二級毒品之輕度行為，應為持有第二級毒品達一定數量之重度行為所吸收，應僅論以該條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。然本案被告就犯罪事實一部之施用毒品犯行，業經判決有罪確定，此部分之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪與前開施用毒品部分具備事實上一罪之關係，刑罰權僅有一個，該犯罪之一部分判決，效力已及於全部，揆諸前揭說明意旨，即應依刑法第302 條第1 款，就此部分持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪諭知免訴之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第302 條第1 款，毒品危害防制條例第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官游明慧到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。