臺灣臺北地方法院103年度訴字第495號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第495號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

魏進發

選任辯護人

張智超律師（扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第24656 號），本院判決如下：

主文

事實

一、魏進發明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國102 年12月8 日晚間8 時許，在臺北市中山區林森北路與長春路口之寶格麗酒店內，向真實姓名年籍不詳綽號「家豪」之成年男子，購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包共130 包以持有，施用其中6 包後，即於102 年12月8 日晚間11時30分許，在臺北市○○區○○○路0 段000 號前為警臨檢查獲，並經其同意為警對其所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車搜索，在該車副駕駛座後方腳踏墊上扣得以紙箱封裝之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包共5 大袋共124 包（總毛重2720.12 公克，總淨重2530.4公克，純度1 ％，驗前總純質淨重約25.304公克，驗餘總淨重2430.5277 公克）及裝置上開咖啡包之紙箱1 個、包裝袋6 個，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告魏進發於本院準備程序及審理中均坦承不諱（見本院卷第43至47、57至60頁），且有臺北市政府警察局保安警察大隊自願受搜索同意書、臺北市政府警察局保安警察大隊第二中隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物照片16張、扣押物品清單、本院103 年刑保管1542號扣押物品清單及扣案之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮124 包、內政部警政署刑事警察局103 年1 月7 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書各1 份在卷可佐（分見102 年度偵字第24656 號卷第24至45、123 、125 、106 、120 、124 、140 頁；本院卷第18頁）。是本件被告上開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、公訴意旨固認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第5 條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，並以被告於警詢及偵訊中之供述、扣案之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮124 包及前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書等，作為被告有此販賣意圖之依據。惟查：

（一）按以營利為目的將之毒品購入之販賣毒品罪、販賣毒品及持有罪，皆以持有毒品為其基本事實，其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅得論以持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院98年度臺上字第4875號判決意旨參照）。次按毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較優的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之，從而自難僅因被告取得毒品之數量，即推論其必有營利之意圖。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，行為人是否具有販賣之意圖，乃以有相當之客觀事實，足以表明其主觀意念之遂行性及確實性，且應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合判斷認定。

（二）被告於103 年1 月7 日檢察官偵訊時、本院準備程序及審理中均堅詞否認其有何販賣毒品之意圖，辯稱：扣案之咖啡包係查獲當日在寶格麗酒店向一名綽號「家豪」之男子購買，伊詢問酒店小姐有無管道購買搖頭丸，小姐介紹一名綽號「家豪」進入包廂，「家豪」說沒有搖頭丸，但有類似搖頭丸效果之咖啡包1 包500 元，100 包以上1 包算200 元，伊想說一次買比較便宜，可以供自己施用一段時間，就向「家豪」買130 包，當日在酒店就施用了6 包，伊在查獲翌日警詢、偵訊庭時不敢說出是在酒店向「家豪」購買，因當時「家豪」人還在酒店，怕警察去抓，伊身家會有危險；查獲之124 包咖啡包是要自己用的，不是要賣的，「家豪」在酒店和伊聊天過程有詢問伊是否要投資他的咖啡包事業，投資50萬元2 至3 個月後可獲利100 萬元，伊只要出錢投資就可以，由「家豪」去賣，「家豪」說如果有意願投資就到寶格麗酒店找他，但伊心裡有疑慮怕「家豪」拿錢會跑掉等語（見同上偵卷第98至100 頁；本院卷第43至46頁），雖被告於為警查獲後之翌日102 年12月9 日警詢及偵訊、聲羈庭時供稱：扣案之咖啡包係伊於102 年12月5 日晚間7 時許在錦州街辦公室向一名綽號「家豪」之男子購買，他說咖啡包成本1 包3 至5 元，出資50萬或100 萬元1 個月後可獲利100 萬或200 萬元，他說咖啡包含興奮劑，但沒有毒品成分，伊有意願投資，「家豪」就先將咖啡包寄放在伊那保管，說等他一週後從越南回臺灣再討論如何販售等語（見同上偵卷第7 至18、69至72頁；聲羈卷第15至17頁），就扣案之咖啡包於何時何地取得、取得之目地等節，前後所述迥然不同，惟被告始終否認自己有販賣毒品之意圖，是被告於查獲翌日在警詢、偵訊、聲羈庭時之供述是否與事實相符，即非無疑，尚難僅以被告上開供述遽認被告確有將持有之毒品販賣予他人之意。

（三）參以被告於102 、103 年間有吞食MDMA及將甲基安非他命摻入液體飲用等施用毒品行為，該2 次施用毒品犯行業經臺灣新北地方法院以102 年度審易字第2367號判決、臺灣桃園地方法院以103 年度桃簡字第1626號判決各判處有期徒刑4 月、5 月確定，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，足認其確有相當期間施用毒品之事實；佐以毒品之施用量及施用頻率，依個人體質、習慣本屬有異，且施用毒品者倘有資力，自可1 次大量購入毒品而取得較優之購買價格。又扣案之咖啡包毒品雖多達124 包，總淨重2530.4公克，惟扣案之咖啡包毒品純度僅1 ％，驗前總純質淨重約25.304公克，被告既長期頻繁施用毒品，就毒品之耐藥性自可能因此致生差異不同，則被告所辯有施用毒品之惡習，且因其施用需求頻繁，且價錢優惠之故，而一次大量購入毒品，尚非全然無稽。再者，各次購買之毒品數量、品質，因雙方資力、可提供數量、市場行情等之不同，價格自生差異，且若以一次購入大量毒品以求取得較優惠之價格或考量分次購買增加為警查獲之風險等因素，被告一次以較便宜之價格大量購買毒品以供施用，尚難認悖於常情，是不能排除被告確有將扣案之咖啡包毒品供己施用之可能，非必然可將被告持有之動機概歸於販售獲利，縱被告有較為大量之持有行為，亦難據以推測或擬制被告有何販賣意圖，而為不利被告之認定。

（四）復遍觀卷存資料，並無任何人證或物證足資認定被告購入毒品意在供販賣牟利之用或有何轉賣圖利之販賣意圖，且員警查獲被告時，僅扣得咖啡包毒品124 包，並無查獲其他可疑與被告販賣毒品有關之通聯記錄、帳冊、名單等資料足資證明被告意圖販賣毒品之證據，況持有毒品之原因不止一端，或因製造、運輸而持有，或因意圖販賣而持有，或因轉讓而持有，或因施用而持有，甚至僅單純持有毒品等均有可能，此觀毒品危害防制條例就上開各情而各異其規定可見端倪。末綜閱卷內全部事證，亦無證據顯示被告有曾尋找買主之計畫或究於何時起意售賣毒品、以何種價格、方法、地點、及計畫售賣何人，自難僅以持有毒品之客觀事實，驟謂其係基於販賣意圖而為，是此部分既乏積極證據，即難認被告有此犯行，是以，被告辯稱其係為供己施用而購入扣案之咖啡包毒品，要非全屬無稽。從而

足以證明被告購入之始即有販賣營利之意圖，或被告於已起意販賣圖利，基於罪疑唯輕之原則，自尚不得逕為被告係意圖販賣而購入該毒品，或係基於販賣營利之意圖而持有該毒品之認定。綜上所述，本案並未查獲被告主觀上存有販賣毒品意念之事證，或遂行該意圖之客觀情事至明，依上揭判決意旨說明，殊難僅憑被告前揭持有毒品之數量，遽採為不利之認定。

三、論罪科刑部分：

（一）按4-甲基甲基卡西酮係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，非經主管機關許可，不得持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。本案檢察官並未提出確切之證據以資證明被告具有販賣第三級毒品以營利之意圖，本院自難對其論以檢察官起訴所援引之毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，業如前述，是公訴意旨就此部分之認定容有未恰，惟毒品危害防制條例之「意圖販賣而持有毒品罪」及「持有毒品罪」，皆以持有毒品為其基本事實，兩者之區別標準乃在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議可資參照），故本院所認定之犯罪事實與檢察官起訴之社會基本事實應屬同一，且本院業於審理時告知變更後之毒品危害防制條例第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪名，並使被告及其辯護人為答辯、辯護，對其刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官起訴所引用之法條如前。又被告①因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院以80年度訴字第1918號判決判處有期徒刑5 年6 月、9 月，應執行有期徒刑6 年，並經臺灣高等法院以80年度上訴字第5658號、最高法院以81年度臺上字第2046號判決駁回上訴確定；②因竊盜案件，經本院以81年度易字第1183號判決判處有期徒刑7 月確定；上開①②各罪原經法院裁定應執行有期徒刑6 年2 月確定，於83年9 月16日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋應執行殘刑3 年4 月，其後又經臺灣澎湖地方法院以97年度聲字第30號就上開①②各罪視為減刑部分減得之刑與不應減刑部分所處之刑，定應執行有期徒刑6 年確定，原殘刑3 年4 月於更定執行刑後，應執行殘刑3 年2月。③因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院以86年度上易字第1661號判處有期徒刑1 年確定；④因詐欺案件，經本院以85年度易字第1654號判處有期徒刑8 月，並經本院以86年度上易字第995 號判決駁回上訴確定；⑤因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新北地方法院以85年度訴字第303 號判處有期徒刑5 年10月，並經臺灣高等法院以86年度上訴字第1401號判決駁回上訴確定；⑥因偽造有價證券等案件，經臺灣新北地方法院以86年度訴字第349 號判處有期徒刑7 月、5 月、7 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定；上開③④⑤⑥各罪，經臺灣新北地方法院以87年度聲字第1100號定應執行有期徒刑8 年6 月確定。

⑦因竊盜案件，經臺灣高等法院以87年度上易字第2908號判處有期徒刑10月確定；⑧因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以87年度訴字第1492號判處有期徒刑1 年確定；

⑨因偽造文書案件，經臺灣澎湖地方法院以91年度馬簡字第25號判處有期徒刑4 月確定；上開⑦⑧⑨各罪，原經臺灣澎湖地方法院以91年度聲字第234 號定應執行有期徒刑2 年確定，其後又經同法院以97年度聲字第30號就上開⑦⑧⑨各罪視為減刑部分減得之刑，定應執行有期徒刑1 年確定。嗣上開①②之殘刑3 年2 月再與③④⑤⑥、⑦⑧⑨所定應執行刑8 年6 月、1 年接續執行，於95年5 月18日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於99年6 月26日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺北地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄各1 份在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（二）爰審酌被告前有因施用第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上、販賣第三級毒品未遂等前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，詎其仍不知警惕，竟以供自己施用為目的，再次購入數量難謂非鉅之第三級毒品而持有之，所為影響社會秩序、善良風俗，若前開毒品流入市面，將嚴重危害人體身心健康，並挑戰我國反毒政策之執行，是被告之惡性及犯罪所生之危險實非輕微，應予以嚴懲，並考量犯後坦認持有扣案毒品之犯後態度，暨衡諸其犯罪動機、目的、手段、小康之經濟狀況、素行非佳、智識程度為高中肄業等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、又毒品危害防制條例第11條之1 雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1 項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收。是扣案之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮124 包（驗前總毛重2720.12 公克，驗前總淨重2530.4公克，純度1％，驗前總純質淨重約25.304公克，第1 次鑑驗耗損17.9公克，第2 次鑑驗耗損81.9723 公克，驗餘總淨重2430.5277公克），係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收之。又包裝上開第三級毒品之咖啡包裝袋124 個、紙箱1 個及包裝袋6 個，為被告所有，且具有防止毒品裸露、逸出或潮濕之功用，並便於攜帶，屬供其持有毒品所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定沒收之。另鑑定時取樣供鑑定之毒品，因鑑定時已檢驗用罄而不存在，該部分自無庸再宣告沒收；至於其餘扣案物均與本案無關，爰不於本案為沒收之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官葉耀群到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。