臺灣臺北地方法院103年度金重訴字第2號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　103年度金重訴字第2號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

李曉君

選任辯護人

吳宗輝扶助律師

上開被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字

第11067 號），本院判決如下：

主文

事實

一、李曉君與楊明學（未據起訴，另經臺灣臺北地方法院檢察署併案通緝），均明知經營銀行業務需經過主管機關特許，非銀行不得經營辦理國內外匯兌業務，竟共同基於非法辦理匯兌業務之集合犯意聯絡，自民國95年1 月間起至100 年1 月間止，利用李曉君任職之君揚有限公司（96年至97年設址於臺北市○○區○○路0 段000 號3 樓，97年初至98年設址於臺北市○○區○○○路0 段00號，下稱君揚公司）作為營運處所，並以楊明學在大陸地區所經營之外貿業務為基礎，經營兩岸地下通匯業務，且由李曉君取得如附表一所示可供其控管之帳戶做為臺灣地區匯款媒介使用，楊明學則負責自行在大陸地區招攬客戶並決定匯率。若客戶有自大陸地區匯款到臺灣之需求，楊明學即在大陸地區向客戶收取人民幣後，再在大陸地區以撥打電話、傳真、網路MSN 訊息或電子郵件指示李曉君應使用之匯款帳戶、匯款金額及收款人帳戶，李曉君於完成匯款後，即將匯款結果傳真予楊明學確認；若客戶有自臺灣地區匯款至大陸地區之需求，李曉君即在臺灣以所使用之門號0000000000號連絡客戶，請其匯款新臺幣至附表一所示帳戶，確認款項入帳後，再以撥打電話、傳真、電子郵件、電話或網路MSN 通訊方式，通知身在大陸地區之楊明學將人民幣匯至客戶指定之大陸地區帳戶，以此方式實際經營臺灣地區及大陸地區間之匯兌業務，從中賺取匯差。基上，楊明學及李曉君於上揭期間內，經營兩岸地下匯兌業務總計匯入金額為53億644 萬7,827 元、匯出金額為53億526萬3,045元，匯差部分合計獲利如附表三所示約為4,676 萬2,576 元（詳細計算方式如附表二、三所示）。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦規定甚明。經查，本院認定犯罪事實所憑之證據中，部分係屬傳聞證據，惟檢察官及被告李曉君與其辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，得作為證據。

貳、實體部分

一、訊據被告李曉君對於上揭犯罪事實，均坦承不諱，惟辯稱：伊當時是在不知道觸犯銀行法的情況下做匯兌之工作。伊不曉得去幫楊明學執行這個銀行的動作是觸犯銀行法，伊沒有得到任何的不法所得，包括楊明學的任何外匯利潤，伊沒有拿到一毛錢。伊只單純的會計去跑銀行，幫忙做美金的議價，做會計的本分。其次，雖然伊不符合自首之要件，但是伊當時也有在他案之法庭上自己承認，伊有自白等語。其選任辯護人之辯護要旨略以：

（一）本件被告李曉君任職於君揚公司擔任會計工作，僅為公司員工身分，只能遵從公司指示處理事務，從未取得薪資以外之任何利益或酬勞，與銀行法第29條所謂抽成或分紅等狀況實屬有間。

（二）被告李曉君不認識楊明學，更遑論有所謂與之有行為分擔及犯意聯絡之共同正犯態樣，故是否構成共同正犯或幫助犯，請法院審酌。

（三）如法院認定被告李曉君涉及檢察官所指之犯罪事實，因本案係依被告自首在先，始發動偵查，故被告李曉君本件之犯行應有自首減刑規定之適用等語。

二、經查：

（一）前揭犯罪事實，業據被告李曉君於本院審理時坦承不諱（見本院卷第107 頁），並經證人楊國盛於調查局詢問時、偵查中（見臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第9375號卷，下稱是士偵卷一第71頁至第72頁；士偵卷二第95頁至第96頁、第101 頁至第107 頁；臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第110687號卷，下稱北偵卷第44頁至第45頁、第60頁至第61頁）、楊國陽於調查局詢問時、偵查中（見士偵卷一第75頁至第77頁、第82頁至第83頁；北偵卷第44頁至第45頁）、錢萬坤於調查局詢問中（見士偵卷一第84頁至第85頁）、陳秀玟於調查局詢問中（見士偵卷一第94頁至第96頁）、薛正欽於調查局訊問中（見士偵卷一第107 頁至第108 頁）、思維中於調查局訊問中（見士偵卷一第113 頁至第114 頁）、高美枝於調查局詢問時（見士偵卷一第119 頁至第121 頁）、陳旺川於調查局詢問中（見士偵卷一第150 頁至第151 頁）、沈勝煌於調查局詢問時、偵查中（見士偵卷一第154 頁至第155 頁；士偵卷二第101 頁至第107 頁）、茆志能於調查局詢問時（見士偵卷一第175 頁至第176 頁），分別證述綦詳，並有卷附附表所示各帳戶交易明細光碟中交易明細資料、被告李曉君手寫A4傳真紙（見士偵卷二第131 頁至第139 頁）、收入支出明細表（見士偵卷二第140 頁至第162 頁）等件可資佐證，足以補強被告李曉君上開自白之可信性，更可與被告李曉君之自白相互印證，而足認被告李曉君前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。

（二）按凡以自己共同犯罪之意思，參與實施某犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施該犯罪行為者，均為刑法上之共同正犯。換言之，行為人如係以自己共同犯罪之意思參與犯罪，其所參與者縱非該犯罪構成要件之行為，仍無礙於共同正犯罪責之成立（最高法院92年度臺上字第1799號判決意旨參照）。又按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其為行為當時基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院74年度臺上字第681 號判決意旨參照）。次按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度臺上字第2824號判決意旨參照）。經查，本件係由另案被告楊明學負責在大陸地區招攬客戶，而被告李曉君則負責取得如附表一所示可供其控管之帳戶做為臺灣地區匯款媒介使用，且若客戶有自大陸地區匯款到臺灣之需求，另案被告楊明學即在大陸地區向客戶收取人民幣後，再自大陸地區以撥打電話、傳真、網路MSN訊息或電子郵件指示被告李曉君應使用之匯款帳戶、匯款金額及收款人帳戶，嗣被告李曉君完成匯款後，即將匯款結果傳真予另案被告楊明學確認；若客戶有自臺灣地區匯款至大陸地區之需求，被告李曉君即以所使用之門號0000000000號連絡客戶，請其匯款新臺幣至附表一所示帳戶，確認款項入帳後，再以撥打電話、傳真、電子郵件、電話或網路MSN 通訊方式，通知另案楊明學將人民幣匯至客戶指定之大陸地區帳戶等情，詳如前述，是可知本件犯行係由上揭同具有犯意聯絡之另案被告楊明學及被告李曉君等人各司其職，共同進行未經許可之地下匯兌業務，渠等所為均已經參與犯罪構成要件，縱被告李曉君等人僅各自分擔一部行為，然既係分工合作並相互利用他人之行為以達犯罪目的，則於非法經營地下匯兌業務意思範圍以內，即應對於全部所發生之結果，共同負責。從而，被告李曉君與另案被告楊明學等人間就上開違反銀行法犯行，既有犯意聯絡及行為分擔，即為共同正犯，並非幫助犯甚明，而應就共同正犯間之全部行為所發生之結果，負共同責任，則被告李曉君及其辯護人辯稱：被告及楊明學間並沒有所謂行為分擔及犯意聯絡之共同正犯態樣云云，實屬有誤，顯不足採。

（三）次按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。此所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第64號判例意旨參照）。經查，雖被告李曉君及其辯護人曾辯稱：被告李曉君對於本件犯行，係屬自首，應依法減刑云云，但由卷附法務部調查局臺北市調查處104 年1 月7 日北防字第00000000000 號函詳細以觀（見本院卷第88頁），可知本案係由法務部調查局經濟犯罪防制處早於97年5 月27日，即函轉同局洗錢防制處97年5 月27日調錢壹字第00000000000 號函，發查被告李曉君等涉嫌經營地下通匯等情，並於同年月29日便經法務部調查局以調防貳字第00000000000 號函立案偵辦，當日即開始對被告李曉君等人涉嫌地下通匯等犯行進行調查，並將被告李曉君列為犯罪嫌疑人，復於101 年2 月14日報請臺灣士林地方法院檢察署

4 月23日以北防字第00000000000 號函向臺北士林地方法院聲請搜索票，臺灣士林地方法院即於101 年4 月26日核發101 年度聲搜字第000516號搜索票，由法務部調查局臺北市調查處執行搜索被告李曉君等人之居所，並於同（26）日以涉嫌違反銀行法為由約談被告李曉君，被告李曉君於此際到案後始表示願意自白本案相關犯行等情，且由本院依檢察官聲請所調取之臺灣臺北地方法院檢察署103 年度執字第8203號卷宗全卷觀之，可知被告李曉君固於臺灣臺北地方法院檢察署99年5 月11日訊問時，曾向檢察官約略提及其所涉犯之地下匯兌犯行，但於本院100 年度訴字第658 號案件100 年7 月29日準備程序、100 年11月22日準備程序、101 年1 月17日準備程序、101 年4 月10日準備程序中，均未提及其涉犯地下匯兌之犯行，遲至該案101 年5 月8 日準備程序中復再提及其所涉犯地下匯兌犯行之情事，但如前所述，於被告李曉君向檢察官供承其所為兩岸地下匯兌犯行前，法務部調查局確早已掌握被告李曉君涉犯此罪之相當證據，並合理懷疑被告李曉君涉犯此罪，進而將被告李曉君列為犯罪嫌疑人立案進行調查，換言之，於被告李曉君向臺灣臺北地方法院檢察官坦承本件兩岸地下匯兌犯行之際，其在本案所犯之違反銀行法犯行早已經具有偵查犯罪權限之機關及公務員所知悉。綜上，依據前揭法律規定及說明，因被告李曉君並未於有偵查犯罪權之機關或人員發覺之本案犯行之前自首，是並無自首減刑規定之適用，則被告李曉君及其辯護人辯稱：被告李曉君就本件之犯行應有自首減刑規定之適用云云，顯有誤會，並不足採。

（四）至於本案犯罪所得部分，由上揭被告李曉君於101 年4 月26日調查局詢問時所自承；「楊國華因行賄等案件遭通緝無法回台，所以他一直待在大陸，大部分的客戶都是直接跟他聯絡（有些也會直接跟我聯絡），如果客戶有匯款到大陸的需求，我們會先請他匯款到我們指定的帳戶，確認款項入帳後，我會打電話或以MSN 方式聯絡楊國華或楊先生（名字不清楚，也沒見過，我都稱呼他「廣州楊」），請他們匯人民幣到客戶指定的帳戶，如客戶有匯款回臺灣的需求，方式很簡單，客戶不會直接跟我聯絡，都是直接跟楊國華聯絡，此時楊國華會告知我匯款的金額及帳戶，由我親自匯款到客戶指定的帳戶；匯率部分都是由楊國華或廣州楊決定，每週一至週五上午10時（臺灣時間）他們會直接打電話告知我當天買進、賣出人民幣的匯率，以便答覆客戶的詢問，我們從事兩岸匯兌主要的獲利就是買進、賣出人民幣的價差」等語及證人楊國陽於101 年4 月26日調查局中所為之證詞：「君揚有限公司並未向工商登記單位登入匯款業務，我開始配合李曉君從是匯款工作時，我以為僅是單純的一般民間通匯性質，可是我後來逐漸發現通匯性質並不單純，例如李曉君曾將1 筆款項拆成2 至3 筆，分別從不同的帳戶匯款至同1 個帳戶，後來我有質問李曉君，李曉君才告訴我她是利用她個人及君揚有限公司的名義，對有需要進行兩岸匯兌的客戶提供匯款服務，以從中賺取匯差，此時我才知道原來李曉君有再從事地下匯兌」等語（見士偵卷一第75頁至第77頁）合併以觀，可知本案兩岸地下通匯之獲利來源應為買賣之匯差無訛，且由卷附98年7 月30日之匯率及卷附個人帳戶收支表綜合以觀（見甚偵卷一第21頁至第25頁），亦可得悉本案兩岸地下通匯之匯差為新臺幣與人民幣間匯率之0.04等情。基此，本院為衡量被告李曉君等人共同使用該等帳戶進行地下通匯之獲利規模，是先由中央銀行網站所示之「我國與主要貿易對手通貨之匯率日資料」，依台幣兌換美元及人民幣兌換美元匯率換算台幣兌換人民幣匯率後，並參考本件地下通匯之匯差0.04，以換算匯率減0.02作為人民幣兌換台幣匯率，及以換算匯率加0.02作為台幣兌換人民幣匯率，再以上述買、賣匯率計算台幣帳戶收支之相當人民幣金額，人民幣金額乘上0.02即為該地下匯兌交易之所得（詳細之計算方式如附表二所列；各日明細及彙總如附表三所示）。綜上，依附表三之彙總，台幣換人民幣部分，獲利約為2,328 萬4,049 元，而人民幣換台幣部分，獲利約為2,347 萬8,527 元，合計獲利約為4,676 萬2,576 元，特此敘明。

（五）綜上所述，本件事證業已明確，是被告李曉君前揭共同違反銀行法之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告李曉君所為，係犯違反銀行法第29條第1 項之規定，且犯罪所得未達1 億元，而應以銀行法第125 條第1 項前段之規定論處，則檢察官103 年10月30日補充理由書中所稱：本件應依銀行法第125 條第1 項後段之規定處罰等語，恐有誤會，尚難採信。另被告李曉君與另案被告楊明學就本案犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又本案被告違反銀行法第29條第1 項之犯行，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以被告李曉君反覆所為本案行為，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，因此應包括以一罪論。另本案被告李曉君係利用私人對於地下匯兌管道具有需求之機會，而為本案犯行，並無使用詐騙手段詐騙他人造成損害之情，且本案未能認定被告李曉君自身有獲取任何之利益，並斟酌全案情節，認倘處以上開罪名最輕本刑，猶嫌過重，顯為情輕法重，是被告本案犯罪既有前開顯可憫恕之處，遂依刑法第59條規定減輕其刑。爰審酌本案被告李曉君前曾因偽造文書等案件，經臺灣高等法院以102 年度上訴字第1168號判處有期徒刑3 年6 月在案，嗣於103 年11月19日入監執行迄今等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第97頁至第98頁），是雖不構成累犯，但其素行非佳。被告李曉君在明知經營銀行業務需經過主管機關特許，非銀行不得經營辦理國內外匯兌業務之情形下，與另案被告楊明學共同為上開違反銀行法之犯行，此舉實屬違法、不當，破壞貨幣市場之交易秩序非微，另衡量被告李曉君之生活狀況、智識程度、本案犯行發生之時空背景，及被告李曉君之犯罪目的、動機、手法，暨因被告李曉君於本院審理時，終知坦認犯行，已知所悔悟，是其犯後態度堪稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、末查，雖被告李曉君及另案被告楊明學在本案所為共同違反銀行法之行為，全部之犯罪所得約4,676 萬2,576 元，業如前述，但遍查全卷並無任何事證足以認定被告李曉君有因從事上揭兩岸匯兌事務，而獲得額外之報酬或佣金，且被告李曉君於本院審理時曾自承：於94年4 、5 月起，均按月領取君揚公司發給之會計薪資3 萬元。伊有跑銀行做匯兌之工作，但其薪水或收入都沒有增加，都一樣等語（見本院卷第107 頁），是可知被告每月所領取之3 萬元薪資應與本件犯罪行為無涉，更難認與其所犯地下匯兌犯行間有直接之關聯，此外，檢察官就此部分亦未提出事證加以證明或舉出證據方法以供本院調查，故無從依銀行法第136 條之1 之規定併與宣告沒收，附此敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，銀行法第125 條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官郭進昌到庭執行職務

刑事第十八庭審判長法 官 周占春