臺灣臺北地方法院104年度訴字第11號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 104年度訴字第11號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

謝柏政

選任辯護人

沙洪律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第18853號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝柏政（綽號：兔子、小兔）知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟在民國101 年11月24日出監後之某日至102 年2 月某日與曾琪惠（綽號：多多）交往同居之期間，為賺取施用毒品之費用，與曾琪惠或夥同曾琪惠及其乾女兒林貞觀（綽號：米粒，與曾琪惠就本案所涉犯行均經起訴，並均經法院量處有期徒刑確定）基於共同意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，以賒帳之方式，由謝柏政事先向上游不詳成年人取得甲基甲非他命若干，除供自己與曾琪惠施用外，並由曾琪惠或林貞觀以門號0000000000號（原起訴書載為「0000000000號」，應更正如前述）行動電話與購毒者電話聯繫，再由謝柏政提供毒品及決定毒品交易價格，曾琪惠出面交付毒品、收取價款，之後再交付給後謝柏政用於支付上游欠款及支應彼此施用毒品所需之費用，而分別為下列行為：

（一）林○莘於102年1月13日17時58分許撥打門號0000000000號行動電話詢問曾琪惠購買4公克甲基安非他命之價額，曾琪惠詢問謝柏政後，依謝柏政指示回撥給林○莘告知價額為何，林○莘於電話中告知曾琪惠將如數匯款，謝柏政即交付甲基安非他命4公克給曾琪惠，由曾琪惠於同日20時25分後之某時許，前往新北市新莊區化○路套房租屋處之某巷口之某便利商店前，以新臺幣（下同）11,000元之價格，販賣甲基安非他命4公克予林○莘，之後將款項如數匯至曾琪惠指定之帳號，再如數轉交給謝柏政，而以此牟利。

（二）郭○惠於102年1月14日18時43分許撥打門號0000000000號行動電話向林貞觀詢問購買毒品之事宜，林貞觀輾轉經由曾琪惠詢問謝柏政後，回撥給郭嘉惠告知將由曾琪惠送貨、毒品價格，後謝柏政交付甲基安非他命2包（共2公克）給曾琪惠，由曾琪惠於同日20時許，前往臺北市松山區八德路與敦化北路口附近之「臺視大樓」門口附近，以6,000元之價格，販賣甲基安非他命2包（共2公克）予郭○惠，之後將款項如數交給謝柏政，而以此牟利。

（三）謝柏政於102年1月19日5時許前之同日某時許與畢○諾聯繫達成以9,000元之價格購買3公克甲基安非他命之合意，及告知畢○諾前往上址套房向曾琪惠拿取毒品及交付款項後，謝柏政即交付甲基安非他命3公克給曾琪惠，由曾琪惠於同日5時許在前開套房門口，以9,000元之價格，販賣甲基安非他命3公克予畢○諾，惟畢○諾現金不夠1,000元，實際上僅支付8,000元，之後曾琪惠將收取之8,000元如數交給謝柏政，而以此牟利。嗣經本院核准對前述門號0000000000號實施通訊監察，始查得上情。

二、案經臺灣高等法院檢察署函令臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人畢○諾、郭○惠、林貞觀於警詢之證述（參見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第18853號卷〈下稱：偵查卷〉第32頁至第35頁、第26頁至第30頁、同上署103年度他字第849號卷〈下稱：他字卷〉第61頁至第70頁），均為被告以外之人於審判外之陳述，且被告謝柏政之辯護人均爭執其等證據能力，依前開條文規定，應認均無證據能力。

二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文，且現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。次按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158 條之3 定有明文。又所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官自應依同法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院101 年度台上字第433 號、100 年度台上字第4208號判決要旨可資參照）。另被告之反對詰問權，係屬憲法第8 條第1 項規定之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形，如該陳述人因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應傳喚該陳述人到場，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會。查證人曾琪惠、林貞觀、林○莘、郭○惠、畢○諾等5人於偵查中經具結而向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官並無違法取供之情形，且在另案偵查中，檢察官以被告身分傳喚曾琪惠、林貞觀到庭為訊問，其2人身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，自無程序違法，且檢察官亦無違法取供之情形，再者被告及其辯護人迄未提出其等陳述有何顯有不可信之情況，又證人林○莘、郭○惠業已於本院審理中到庭具結作證並經交互詰問，踐行保障被告之反對詰問權；而證人畢○諾經本院傳喚、拘提而未果（參見本院卷第72頁、第111頁、第113頁反面），證人畢○諾所在不明而傳喚不到，另被告及其辯護人業已於本院審理中捨棄傳喚共犯曾琪惠、林貞觀到庭具結作證及交互詰問，放棄被告反對詰問權之行使（參見本院卷第95頁反面）。是認其5人前開之陳述，均具有證據能力。

三、其餘憑以認定被告犯罪事實之下述非供述證據，本院查無公務員違反法定程序取得之情形，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告矢口否認有何本案所示3 次共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：我出獄後雖和曾琪惠在一起，但我在102 年1 月13日之前已經跟曾琪惠分手，曾琪惠是賣自己的毒品，毒品是她自己跟別人拿的，不是我們一起買的，我們是各自販賣，錢沒有一起處理。我和曾琪惠一起購買毒品是在我入獄前之101 年6 、7 月間云云。經查：

（一）林栯莘、郭嘉惠先後與曾琪惠、林貞觀電話聯繫，之後曾琪惠各於前揭時、地交付毒品給林○莘、郭○惠、畢○諾並向其等收取販賣毒品價款等情，業經證人林○莘、郭○惠、畢○諾、曾琪惠、林貞觀等人於偵查中及本院審理時具結證述、供述在卷（參見偵查卷第50頁、第45頁至第48頁、第30頁正反面、他字卷第20頁正反面、第22頁至第23頁、第87至第88頁、第130頁、第73頁正反面、第76頁至第79頁、本院卷第91頁至第97頁），並有證人林○莘、郭○惠、畢○諾與前揭門號0000000000號通話之通訊監察譯文、本院通訊監察書暨附件電話附表在卷可佐（參見他字卷第133頁、偵查卷第31頁、第36頁、第70頁至第71頁）。是此部分事實，應堪認定。

（二）證人曾琪惠於103 年6 月18日偵查中具結作證稱：我與被告在一起，他都是拿毒品回來做回帳，也就是說他賣的時候才把錢給上手，因為他沒有本錢，且他有固定時間要給上手，如果他信用不好，別人下次就不讓他回帳了，所以被告都會叫我幫他賣，電話（門號0000000000號）是我跟米粒林貞觀借的，後來認識被告，才變成販毒的電話等語（參見他字卷第130 頁正反面）；被告則早在102 年12月19日偵查中自承：101 年底到102 年2 月我叫曾琪惠搬走之前，我和曾琪惠在一起，我們的毒品跟錢都是混在一起，我們都是一起賣，模式就是我會先去賒欠安非他命回來，一起賣一起吃，賣回來有錢之後，再拿錢去給上手等語（參見他字卷第80頁至第81頁），核證人曾琪惠上開所述與被告販賣毒品之模式與被告自白之情節相符，堪信為真實，是足認被告於101 年底出獄後至102 年2 月間和曾琪惠交往同居期間，被告係以賒帳方式向上游取得毒品供自己與曾琪惠施用，曾琪惠則以之前向林貞觀借用的電話作為販毒聯絡工具並協助被告販賣給他人，被告則以販賣毒品所得用於支付上游欠款，並以此支應自己與曾琪惠施用毒品之所需費用。

（三）共犯曾琪惠在偵查中供稱：當時我與「小兔」住在一起，他就在賣安非他命，102年1月13日是由我交給林○莘，4公克安非他命是「小兔」給我交給林○莘，錢最後交給「小兔」，價錢跟數量都是「小兔」決定。我是「米粒」林貞觀的乾媽，米粒打電話問我「乾媽妳們那邊有沒有」，她叫我問我男朋友（謝柏政）價錢1克3,000元可不可以，我男朋友「小兔」說可以，叫我送去給郭○惠，我收6,000元是送2克的安非他命，安非他命來源是「小兔」等語（參見他字卷第20頁反面、第22頁至第23頁），核與其在偵查中具結證稱：毒品是被告的，賣的數量、價格也是被告決定的；102年1月13日被告要我拿毒品去樓下給林○莘，毒品是被告的，錢11,000元最後是交給「小兔」，價錢跟數量都是小兔決定；我是林貞觀的乾媽，102年1月14日郭○惠要買毒品，問林貞觀，之後被告叫我拿毒品去台視賣給郭○惠，毒品也是被告的，我印象很深刻，因為被告沒有給我車錢，我是坐公車過去的（參見他字卷第87頁正反面、第76頁反面至第78頁、第130頁正反面）並無齟齬；而證人林貞觀於偵查中亦供稱：102年1月14日郭○惠這次交易是曾琪惠去的，被告跟曾琪惠要我幫忙銷售毒品，我打給郭○惠，後來是曾琪惠送出去等語（參見他字卷第73頁），上開證人所述核與卷附通訊監察譯文相符（見他字卷第133頁、偵查卷第31頁），被告亦自承：林貞觀102年1月14日打電話問郭○惠要不要買，他們聯絡的時候，我都在旁邊，我知道曾琪惠要送去給郭○惠，這個毒品是我們共同的，我們實際上沒有賺什麼錢，我們只是賺自己在吃的等語（參見他字卷第80頁至第81頁）。準上，堪認被告向上游賒帳拿回來供販賣給他人之毒品之交易價格全由被告自決，證人曾琪惠取得販賣毒品所得皆需全數交付給由被告，曾琪惠在102年1月13日、14日交付給證人林○莘、郭○惠之毒品，係被告先前以賒帳方式向上手購入之毒品，且證人曾琪惠係將該2次交易所得均交給被告等情，應堪認定，是被告與曾琪惠有共同販賣毒品予林○莘，及與曾琪惠、林貞觀共同販賣毒品予郭○惠無訛。

（四）證人畢○諾在偵查中具結證稱：林貞觀介紹並帶我到兔子（指被告）那邊向兔子買毒品，林貞觀幫我聯絡，有時候買多一點會算便宜一點，然後她再幫我聯絡被告。102年1月19日早上毒品交易，是我跟被告買的，我是跟被告聯絡，被告跟我說曾琪惠在家（化○路套房租屋處），我記得當天早上是曾琪惠開門並在門口交毒品給我。因為被告是林貞觀介紹，所以我事後跟林貞觀抱怨被告怎麼那麼現實等語（參見偵查卷第39頁正反面）；而共犯曾琪惠在偵查中供稱：畢○諾102年1月19日是跟「小兔」（指被告）買毒品，我是幫「小兔」交毒品給畢○諾，8,000元交給「小兔」等語（參見他字卷第20頁反面），核與其在偵查中具結證稱：畢○諾102年1月19日買毒品，被告要我拿毒品給畢○諾，毒品是被告的，錢我都拿給被告等語（參見他字卷第77頁反面、第87頁）；另案被告林貞觀（經檢察官為不起訴處分）亦於偵查中供稱：102年1月19日賣給畢○諾那次，我只有一開始在場，在被告的新莊住處，他們談他們的事，一開始被告就有讓我知道他們要交易的金額大約8,000元、9,000元，後來畢○諾跟被告聯繫等語（參見他字卷第72頁反面、第79頁）相符，且細譯卷附之證人畢○諾與林貞觀在102年1月19日19時許之通訊監察譯文所載「兔子真的很現實，我早上撐不住把錢拿去還給他…我就跟他談，他說不行，以後只能差半個…像今天他就一直打阿，他意思是說最多只給我差半個…我覺得你媽很現實…我還差他1,000元，早上我跟他拿3個，因為早上我有打給你，你不理我…我真的很累，我沒有那個我撐不住…你今天不回來喔，你今天不救我我撐不住了，以後我寧願給你賺也不給他」等語（參見偵查卷第36頁），是勾稽上述各情，足認證人畢○諾本是透過林貞觀聯絡被告購買毒品，惟證人畢○諾於102年1月19日毒癮發作，又遲遲無法連繫證人林貞觀，證人畢○諾只好直接與被告達成購買毒品數量及價格之合意，再依被告指示，前往上址化○路套房門口向證人曾琪惠取得毒品並交付價款。

（五）被告雖以前揭情詞置辯，惟被告確實涉有本案3 次共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，業如前述所載。又衡以共犯曾琪惠涉本案及與本案無關之販賣毒品犯行，均經起訴並判決有罪確定在案，且觀之曾琪惠在偵查中之陳述（參見他字卷第86頁至第88頁、第20頁至第23頁），並非一味將自己前揭遭起訴經判決有罪之全部販賣毒品行為均推諉給被告，而係對於自己獨自販賣毒品之情形，及與被告交往同居之期間共同販賣毒品之情形，即毒品係由被告負責購買、毒品交易的數量及價格均由被告決定、毒品交易所得均交予被告、在化○路的毒品交易、被告有提供毒品並參與等節，均業已明確交代始末，自無曲意誣陷被告之動機，且於多次偵查中其均始終未曾更易其詞，況早在證人曾琪惠交代其2人間係以賒帳方式，事先向上手取得毒品，事後再以販賣毒品所得支應給上手等節之前，被告業已供述此情，業如前述所載，證人曾琪惠自無構陷被告之必要。基此，被告前揭辯詞，應屬臨訟卸責之詞，不足採信。另被告賣出毒品之所得價款，被告既用於支付之前向上游購入毒品所賒欠之債務，並用於支應自己與曾琪惠施用毒品所需費用，業如前述所載，是被告為賺取購毒施用之費用而為本案犯行，堪認被告主觀上有營利意圖而為本案3次共同販賣第二級毒品犯行無訛。

（六）綜上，本案事證明確，被告上開3 次共同販賣第二級毒品犯行，均堪以認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得販賣。是核被告所為，係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共3 次）。其各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告為圖賺取施用毒品費用，被告事先向上游賒帳而取得毒品，被告負責毒品之來源並自行決定毒品售價，曾琪惠或林貞觀則負責與購毒者聯絡，再由曾琪惠出面交付毒品、收取價款，之後曾琪惠再將款項如數交付給被告用於支付上游欠款，是被告與曾琪惠就前揭事實欄一㈠、㈢所犯，及另與曾琪惠、林貞觀就前揭事實欄一㈡所犯，因具有犯意聯絡，行為分擔，均應論以共同正犯。被告所犯前揭各罪，犯罪時、空有間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告之前曾因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第5903號判處有期徒刑3 月確定，於101 年11月24日有期徒刑執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，各應加重其刑。

（二）爰審酌被告正值青年，明知第二級毒品甲基安非他命為政府嚴令禁止販賣之違禁物，不僅對人體有莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風氣，且有滋生其他犯罪之虞，對於社會秩序潛藏相當程度之危害性，犯後未見有何悔改之意，犯罪後態度非佳，本應嚴懲，然慮其各次販賣毒品之情節，各次販賣毒品數量均非龐大，所得亦非巨額，及斟酌其行為時年紀尚輕，犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損害，國中肄業後再讀至高中二年級之教育知識程度、已婚，之前從事油漆工，現有2 歲女兒交妻子照顧（參見本院卷第118 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

（三）按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰依前開說明，本於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就上開所處各宣告刑，定如主文所示之應執行刑，以示懲儆。

（四）按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第5336號、96年度台上第7069號判決意旨可資參照）；又按共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算，全部追繳沒收，且應採連帶責任，方為適法，惟就實際執行觀點而言，若犯罪所得業經扣押時，因本得直接執行沒收，無諭知連帶沒收之必要（最高法院103 年度台非字第398 號判決、102 年度台上第496號判決要旨可資參照）。復按販毒所得財物，如能認定確屬販毒所得款項，不以當場扣得者為限，且不問成本若干，利潤多少，應全部諭知沒收。所稱因犯罪所得財物，以實際所得為限，如無所得財物或尚未取得者，自無從宣告沒收、追繳或諭知以財產抵償（最高法院101 年度台上第4389號判決意旨參照）。次按如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追繳價額之問題，最高法院99年6 月29日99年度第5 次刑事庭會議㈡決議亦採此見解。查事實欄一㈢，被告與證人畢○諾固合意甲基安非他命3公克交易價格9,000元，惟證人畢○諾實際上僅支付8,000元，尚欠餘款1,000元，而依卷內事證，尚無法積極認定證人畢○諾業已支付該筆餘款，固以被告實際所得8,000元為限。是未扣案之被告前揭事實欄一㈠、㈢所犯共同販賣第二級毒品犯行之所得11,000元、8,000元（前述2筆所得合計19,000元），應依前揭條例第19條第1項規定，於被告各次與曾琪惠共同販賣第二級毒品罪項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其2人之財產連帶抵償之；被告就前揭事實欄一㈡所犯共同販賣第二級毒品犯行之所得6,000元，應依前揭條文規定，於被告該次與曾琪惠、林貞觀共同販賣第二級毒品罪項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其3人之財產連帶抵償之。至被告於本案前揭事實欄一㈠、㈡中作為販賣毒品之電話聯繫使用之門號0000000000號行動電話，係曾琪惠向林貞觀借用，依卷內事證，並無具體證據證明該門號行動電話為被告或共犯曾琪惠、林貞觀等人所有，自無法予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第50條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官游明慧到庭執行職務