臺灣臺北地方法院104年度訴字第178號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第178號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

陳立群

選任辯護人

彭國能扶助律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第6313號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳立群明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販入第二級毒品甲基安非他命出售牟利之犯意，於不詳時間，在新北市新莊區萬壽路1段某處，向不詳真實姓名年籍、自稱「大胖」之成年男子，以新臺幣（下同）3,000元之代價，同時購入含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶3包（含袋毛重2.18公克，下稱本案毒品）而持有之。嗣於民國104年3月14日下午4時50分許，在網路上之UT男同志聊天室內，以「需要私密～菸」之暱稱作為兜售毒品之密語，適為臺北市政府警察局松山分局員警謝宇清執行網路巡邏緝毒勤務時所發現，便喬裝暱稱為「信義自助約」之買家與之攀談，並約定以雙方之「LINE」手機通訊軟體作為商談毒品交易之聯繫方式後，陳立群旋於同日下午6時14分許，以其持有門號0000000000號行動電話外掛通訊軟體「LINE」所示之「忘記我」暱稱與謝宇清聯繫，並向謝宇清表示「在下剩3」、「那3是6000」與「塊。但是我會壓碎」等暗語，意即陳立群欲以6,000元之代價出售第二級毒品甲基安非他命3公克予謝宇清所喬扮之買家，且雙方達成合意，陳立群並與上開買家相約於同日下午8時30分許，在臺北市○○區○○○路0段000巷00弄0號1樓之樓梯間見面交易。迨陳立群前往上開交易地點赴約，於其尚未將本案毒品交付而完成交易之際，即為警當場查獲，方未得逞，並扣得本案毒品及HTC廠牌黑色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、包裝紙1個等物，方悉上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本院用以認定被告犯有本案犯行之卷內供述證據資料，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告於警詢中、本院準備程序及審理中坦承不諱，復經證人即員警吳憲仁於偵查中（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第6313號卷，下稱偵卷，第46頁）、謝宇清於偵查中（見偵卷第46頁至第47頁）分別證述綦詳，並有被告在UT同志聊天室及手機LINE之對話內容翻拍照片（見偵卷第22頁至第31頁反面）、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲照片（見偵卷第14頁至第20頁）、臺北市政府警察局104年北市鑑毒字第152號鑑定書（見偵卷第66頁）等件在卷可稽，復有扣案之本案毒品及HTC廠牌黑色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、包裝紙1個等物附卷可佐，堪認被告上開出於任意性之自白與事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由

㈠所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，此有最高法院101年第6、7次及第10次刑事庭會議決議意旨可資參照。經查，被告向自稱「大胖」之成年男子購入本案毒品，欲出售予證人謝宇清所喬扮之買家以牟利，雖證人謝宇清係欲誘捕被告，而無實際與被告交易之真意，然依上開決議意旨，被告之行為已該當販賣行為之著手，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該等第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡查被告已著手於販賣行為之實施，惟未售出任何第二級毒品甲基安非他命，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，或自白後有無翻異，苟被告於偵、審中均有自白，即應依法減輕其刑。而本案被告於警詢、本院審理時均自白確有販入本案毒品，且欲販售予證人謝宇清以牟利之事實（見偵卷第7頁反面至第8頁、本院卷第64頁），已如前述，則有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應減輕其刑，並依法遞減之。

㈢爰審酌被告本應深知毒品戕害身心，販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，漠視上開危害，甚屬不當，兼衡其意圖營利所販入本案毒品之數量、種類，且一旦該毒品流入市面，對國家、社會及他人之影響難以想像，兼衡以被告之素行、犯罪動機、手段、犯後坦承犯行之態度，且被告本身罹患情感性精神病，而為續發狀態，亦有辯護人提出之全民健康保險重大傷病免自行部分負擔證明卡及全民健康保險重大傷病項目及其證明有效期限列印資料在卷可查（見本院訴字卷第74頁至第76頁），暨酌以其於案發時並無工作，現賴於社會補助，而為中低收入戶乙節，亦有卷附之新北市社會福利資格證明文件（見本院卷第67頁）可佐，及國中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣沒收部分：

1.扣案之含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶3包（含袋毛重2.18公克）為查獲之第二級毒品，均經鑑定如上，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否均應沒收銷燬之。另包裝上開毒品之包裝袋3個，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之。

2.至扣案HTC廠牌黑色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、包裝紙1個，均為被告所有，且於本案販賣第二級毒品犯行所用，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至被告販賣本案毒品之犯行，原可取得6,000元之對價，然證人謝宇清喬扮買家誘捕被告，本無意與其完成本案毒品交易，是該筆6,000元非屬被告因犯罪所得之財物，依法無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官王巧玲到庭執行職務