臺灣臺北地方法院105年度訴字第361號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第361號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

戴永裕

選任辯護人

劉欣怡律師（法律扶助律師）

上列被告違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第12757 號），本院判決如下：

主文

事實

一、庚○○、丙○○（綽號東東，業經本院拘提中）均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，庚○○亦知悉甲基安非他命且為管制藥品管理條例第3 條所指之管制藥品，屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，不得持有、轉讓或販賣，猶意圖營利，為下列犯行：

㈠庚○○、丙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以庚○○所有而為庚○○、丙○○所共同持用之行動電話門號0000000000號（下稱系爭電話）為聯絡工具，以附表一所示之交易方式，於附表一所示之時間、地點，交付如附表一所示之毒品數量予甲○○，並由丙○○向甲○○收取新臺幣（以下同）1,000 元之代價，以此方式共同販賣第一級毒品海洛因。

㈡庚○○另基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以系爭電話為聯絡工具，分別以附表二各編號所示之交易方式，於附表二各編號所示之時間、地點，交付如附表二各編號所示之毒品數量予附表二各編號所示之買受人，並收取如附表二各編號所示之金錢，以此方式販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。

㈢庚○○復基於轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以系爭電話為聯絡工具，分別於附表三各編號所示之時間、地點，無償轉讓如附表三各編號所示之毒品予附表三各編號所示之受讓人施用。

㈣嗣經員警對系爭電話實施通訊監察，並於民國105 年6 月14日上午8 時50分許，持本院核發之搜索票在系爭住所實施搜索，並扣得第二級毒品甲基安非他命2 小包（驗前總淨重0.502 公克、驗餘總淨重0.5014公克）、殘渣分裝袋（含微量第一級毒品海洛因）1 小包、玻璃球吸食器1 支、系爭電話1 支（廠牌SAMSUNG 、含SIM 卡0000000000號）等物，始循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查，證人戊○○、甲○○、乙○○、丁○○及己○○於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，並經被告明示不同意採為證據（見本院卷第95頁），然經本院傳喚其等到庭作證，其審判中之陳述並未與警詢中之陳述有何不一致之情形，本院僅以其審判上之陳述為證據已足，其先前於警詢中之陳述，不具證據能力。

二、至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告庚○○就其於附表三各編號所示之時、地，無償轉讓附表三各編號「毒品數量」欄所示之毒品予附表三各編號「受讓者」欄所示之人等事實均坦承不諱（見本院卷第136頁），核與證人即附表三各編號所示之受讓者乙○○、戊○○於偵查中證述之情節相符（見臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第12757 號卷㈠，下稱偵卷㈠，第213 、214 頁；偵卷㈡第106 頁），並有本院105 年聲監字第501 號、105 年聲監續第891 號通訊監察書各1 紙、行動電話門號0000000000號通訊監察譯文1 份等件附卷可稽（見偵卷㈠第11至24頁、第33至38頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，此部分之犯行洵堪認定。

二、被告固坦承有交付毒品予甲○○及附表二各編號所示之買受人並收取金錢之事實，惟矢口否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：伊未向甲○○收取1,000 元；己○○要伊幫他調毒品；戊○○、耿賢達有時是與伊共同出資購買毒品，有時是他們要多少毒品，伊買回來後，撥給他們，伊並無獲利云云。經查：

㈠被告有於附表一所示之時、地交付重量不詳之第一級毒品海洛因1 小包予甲○○，並以附表二各編號所示之方式，於附表二各編號所示之時間、地點，交付如附表二各編號「毒品數量」欄所示之毒品予附表二各編號「買受人」欄所示之人，且收取如附表二各編號所示之金額等事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第136 頁），並有證人甲○○、己○○、戊○○、耿賢達等人於偵查中之證詞可佐（見偵㈠卷第190 、213 、214 頁；偵㈡卷第73、95頁），復有上開通訊監察書及通聯譯文等件（見偵㈠卷第14至24頁、偵㈡卷第84頁）在卷可證，另有系爭電話1 支（含SIM 卡1 張）扣案可憑，是此部份事實，首堪認定。

㈡被告雖以前詞置辯，惟查：

⒈丙○○持系爭電話以附表一「交易行為」欄所示之方式，與甲○○達成購買第一級毒品海洛因之合意，嗣甲○○依約於附表一所示之時、地，由被告交付其如附表一「毒品數量」欄所示之毒品，甲○○並給付毒品價金1,000 元等情，業經證人甲○○證述綦詳（見本院卷第136 頁背面至141 頁背面），並有丙○○與甲○○間之通聯譯文在卷足憑（見偵卷㈠第20至22頁）。又系爭電話雖為被告所有，然丙○○亦常使用，甲○○係經由丙○○之介紹認識被告，而知悉可向被告購買毒品，當日與丙○○聯絡毒品交易後，甲○○即至系爭住所由被告交付毒品，其時被告、丙○○均在場等節，復經甲○○證述在卷，且為被告所不爭執。甲○○雖對於購買第一級毒品之價金1,000 元究竟交予被告或丙○○一情無法確認，然其當日確有給付1,000 元價金一節，自警詢、偵查及本院審理時均證稱一致，是甲○○該次取得毒品，係有償取得無訛。又刑法關於共同正犯與幫助犯之區別，係以行為人之主觀犯意及客觀行為，作為判斷之標準。詳言之，凡以自己犯罪之意思，而參與犯罪之構成要件（以內）行為，或構成要件以外之行為，均為共同正犯；雖係以幫助他人犯罪之意思，但所參與者，屬構成要件以內之行為者，亦為共同正犯；祇有以幫助犯罪之意思，且所為並係構成要件之外之行為，始為幫助犯。而販賣行為，可從買賣雙方之詢價、看貨開始，以迄約定成交、收款、付貨為止，各階段均屬其構成要件以內之行為，參與其中部分，即應成立共同正犯（最高法院101 年度台上字第6297號判決意旨參照）。衡情，甲○○係與丙○○達成購買第一級毒品海洛因之合意後，前來拿取毒品，並由被告交付毒品予甲○○，揆諸前揭說明，足認被告所實行者為附表一販賣第一級毒品犯行之構成要件行為甚明。再者，被告於警詢時陳稱：我將海洛因1 小包交給甲○○，甲○○當場將1,000 元當場交給丙○○等語（見偵卷㈠第11頁背面）；嗣於檢察官訊問時稱：當天我拿1 小包海洛因給甲○○，不是請他，後來丙○○拿1,000 元給我，可能是海洛因的錢，丙○○沒講，我也收起來等語明確（見偵卷㈠第221 頁背面）；復於本院訊問時亦稱：甲○○拿1,000 元給丙○○，丙○○有拿1,000 元給我，我認為這是我的本金，我不是販賣等語（見本院105 年度聲羈字第156 號卷第9 頁）。顯然，被告對於甲○○將價金1,000 元交給丙○○一情，均為一致之證稱。其後於本院審理中，雖翻異前詞，辯稱：該次為無償轉讓云云，惟其辯詞不但與證人甲○○之證述不符，亦與自己先前之陳述迥異，要屬事後卸責之詞，不足採信。是被告與丙○○間，就販賣第一級毒品海洛因予甲○○，顯有犯意聯絡及行為分擔一情，亦堪認定。

⒉次查，被告有於附表二各編號所示之時、地販賣海洛因或甲基安非他命予附表二各編號所示之購毒者等事實，業據證人己○○、戊○○及耿賢達等人於偵查及本院審理中就毒品交易之時間、地點、種類、價格等細節均指證歷歷，且均證稱未與被告合資購買或請被告代為購買毒品，並明確證稱其等係直接向被告購買毒品，被告交付毒品時，其等均有交付金錢給被告等語明確（見本院卷㈠第143 、144 頁、166 頁背面、本院卷㈡第32、34頁、偵卷㈠第190 至192 頁、第213、214 頁、偵卷㈡第95至97頁）。被告雖辯稱其幫耿賢達代為拿毒品云云，然觀諸105 年4 月30日3 時52分許、同年5月3 日8 時許、5 月10日7 時許之通訊監察譯文，耿賢達聯絡被告：「硬幣500 ……我等一下到」、「硬幣500 ……我馬上等」、「一樣……等下過去」，被告均回稱：「好」等語（見偵卷㈡第84頁），足見當時被告身上已有耿賢達所需之毒品數量，得以立即交付。再者，被告於檢察官訊問時，坦承販賣毒品給戊○○及己○○（見偵卷㈠第221 頁），嗣於本院審理中則改稱合資購買或代其等購買後，撥給證人等，核其前後所辯不一，已難盡信，且被告對於何時與證人等合資購買，何時係代其等購買毒品等節，均未能舉證以實其說，基上事證，被告確有於附表二各編號所示之時、地販賣海洛因或甲基安非他命予附表二各編號所示之購毒者之犯行，洵堪認定。至證人己○○於本院審理時雖改口證稱：當日要購買2,500 元之海洛因，被告代為墊付500 元等語（見本院卷㈡第32頁背面），惟其仍一再證稱：偵查中所述為真（見本院卷㈡第33頁背面）。而證人己○○於偵訊時結證稱：當日向被告購買2,000 元之海洛因，譯文中的「5 」是指500 元安非他命，當天原本向被告購買500 元的安非他命，但被告沒有，改以2,000 元購買海洛因等語（見偵卷㈠第191頁背面），均未提及由被告代墊500 元等語。再觀諸105 年4 月11日9 時37分許、9 時53分許之通訊監察譯文（見偵卷㈠第23、24頁），己○○聯絡被告：「過去跟你拿一個8 ……我現在身上剩下2,000 啦……我先2,000 給你阿」；被告則回以：「你說得那個喔有多少就拿多少，別為難我……我的意思是說你有多少就拿多少」等語（見偵卷㈠第23頁背面），顯然當天被告知悉己○○僅有2,000 元，也告知己○○拿取2,000 元之毒品即可。至105 年4 月12日被告雖有告訴己○○：「你那個500 元我貼下去了」，然此係己○○積欠被告500 元，當日未提買賣毒品之事等情，為被告自承在卷（見偵卷㈡第127 頁背面）。足見證人己○○於本院審理時改口其係買2,500 元之海洛因，由被告墊付500 元之詞，均屬故為附和被告之不實證詞，難以憑採，應以其在偵查中所述為可採。然證人己○○證述交付價金2,000 元予被告以取得0.4 公克之海洛因之關鍵核心事實，則始終如一，並與被告於偵查中最初陳述販賣毒品與己○○，有收取現金及交付海洛因之基本情節無違，仍堪以採信。而證人己○○於本院審理時改稱向被告購買2,500 元之海洛因，並由被告墊付500 元云云，不僅與其於偵訊時所述內容迥異，亦與上開事證不符，顯係事後迴護、附和被告之詞，難以憑採，不足資為有利被告之認定。

⒊被告堅詞否認有賺取差價之營利意圖云云。惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所而義務為該買賣之工作，是以，有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。又一般毒品可任意分裝或增減其分量（純度），而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確無牟利意圖之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務轉讓之理。查，被告為本案行為時，係成年且智識程度正常之人，當知毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，倘如被告所辯僅代為「調」或「撥」貨並無利可圖，而被告與附表一、二各編號所示之購毒者並非至親至交，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，一再供其等取得海洛因或甲基安非他命之理。且被告有多次施用第一級、第二級毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認被告應有成癮性。又被告自陳經濟收入倚賴領取救濟金（見偵卷㈠第221 頁），是以本案交易多僅1,000 元、500 元之金額所得利潤，是否足以支持其自身毒癮需求，亦屬有疑，益證被告前揭所辯僅單純幫忙代為調貨或撥貨等節並非可信。從而，被告主觀上具有營利之意圖，應堪認定。

㈢綜上所述，被告上揭所辯皆不足採。本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款所列之第一級毒品與同條項第2 款所列之第二級毒品，不得非法販賣或轉讓。又甲基安非他命雖係第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥。而於明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。惟行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量( 依行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上) ；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處罰。

㈡是核被告就附表一及附表二編號1 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共2 罪）；就附表二編號2 至9 號所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共8 罪）；就附表三編號1 至2號所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪（共2 罪）；就附表三編號3 所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪（1 罪）。被告上開各次販賣、轉讓海洛因，及販賣甲基安非他命時之持有低度行為，均為各次販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例規定論處。

㈢被告庚○○、丙○○二人就附表一之販賣第一級毒品行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣被告所犯如附表一及附表二、三各編號所示之所示之罪，均屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告曾於101 年間因施用毒品案件，經本院以102 年度審簡字第16號判決判處有期徒刑6 月，嗣經本院以102 年度審簡上字第18號判決駁回上訴確定；又於101 年間因施用毒品案件，經本院以102 年度審易字第61號判決判處有期徒刑7 月確定；復於102 年間因施用毒品案件，再經本院以102 年度簡字第1305號判決判處有期徒刑6 月確定；上開3 案件經本院以102 年度聲字第1823號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定，於103 年9 月27日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於5 年內故意再犯有期徒刑以上本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，就法定本刑為有期徒刑或併科罰金之部分，加重其刑，至本刑為無期徒刑部分，（附表一及附表二編號1 部分）則依法不得加重。

㈥被告於警詢、偵查及審判中就其轉讓第一級毒品、第二級毒品之犯行，均已自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就被告所犯附表三編號1 、2 之罪均減輕其刑。又該當於毒品條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1 項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，不得再適用毒品條例第17條之規定予以減輕其刑，此為實務多數之見解。被告如附表三編號3 所示轉讓禁藥罪，既已適用藥事法規定，依上說明，自無上開毒品危害防制條例減刑規定之適用。

㈦毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，其中之「供出毒品來源」要件，係指原有指陳與調查或偵查犯罪之公務員相應發動調查或偵查並進而查獲間，論理上必須具有先後且相當之因果關係而言，尚非謂被告一有「自白」、「指認」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑。查，被告固於警詢時時供稱：毒品之上游為綽號「姐仔」等語（見偵卷㈠第10頁背面），惟綽號「姐仔」所使用之行動電話門號已暫停使用，尚未查緝到案等情，有臺北市政府警察局105 年9月13日北市警刑大四字第10532377100 號函在卷可佐（見本院卷㈠第81頁），足認本案並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯情形，自不該當上揭條項減免其刑之構成要件，而無從據該規定減輕其刑。

㈧刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，並審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，但同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之流，甚或僅止於吸毒友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度更屬有別，法律科處此類犯罪之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性加以考量其情狀，而審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定減輕其刑，期使個案裁判之量刑臻於允當，並符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決意旨參照）。查，本案被告販賣海洛因對象僅甲○○、己○○2 人，又非主動求售，其各次販賣之毒品亦非鉅量，實與散布鉅量毒品之大盤毒梟有別，經衡酌其客觀犯行與主觀惡性，認縱令科以販賣第一級毒品罪之法定最低本刑「無期徒刑」，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，在客觀上當足引起一般人之同情，其犯罪情狀有顯可憫恕之處，爰就附表一、附表二編號1 所示之犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。又刑法第59條之條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年度上字第1064號判例、69年度台上字第291 號判決意旨參照），至於行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪行為人之素行、生活狀況、智識程度、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬同法第57條規定，得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。而查，被告有多次違反毒品危害防制條例案件紀錄，知悉毒品對人體身心健康危害之烈，會衍生諸多犯罪及社會問題，明知刑責嚴重，仍多次販賣第二級毒品，擴大第二級毒品危害範圍，破壞法律與社會秩序，就本案而言，已難認有何情輕法重，而在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，是自無刑法第59條規定之適用。至被告轉讓第一級毒品、第二級毒品之犯行，法定本刑各為：「1 年以上7 年以下有期徒刑」、「7年以下有期徒刑」，查無顯可憫恕之情輕法重情形，亦無刑法第59條規定酌減其刑之適用，併此敘明。

㈨被告所犯如附表一、附表二編號1 所示之販賣第一級毒品罪、附表三編號1 至2 所示之轉讓第一級毒品罪，有前揭加重及減輕之事由，均應依法先加後減之，法定本刑為無期徒刑部分則予以減輕之。至其所犯如附表二編號2 至9 所示之販賣第二級毒品罪及附表三編號3 所示之轉讓禁藥罪，僅有前揭加重之事由，則依法均加重其刑。

㈩爰審酌被告曾有多次施用毒品前科，明知毒品足以殘害人之身心健康，竟為貪圖不法利益，漠視法令而轉讓、販賣該等毒品予他人，其行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警查緝之困難，危害社會治安及國家法益，事後否認犯行，未見悔意，所為顯屬非是；兼衡其轉讓、販賣毒品之次數、毒品數量、獲利及涉案情節，暨其犯罪動機、目的、手段、自陳國小畢業之智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一、二、三各編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並分別定應執行刑為主文所示，以資懲儆。

四、沒收：

㈠104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行之刑法，其中修正第2 條第2 項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並增訂第38條之1 第1 項：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、同條第3 項：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，復增訂第40條之2 第1 項有關於宣告多數沒收併執行之規定。又為因應上開刑法修正，刑法施行法、刑事訴訟法及毒品危害防制條例均經總統於105 年6 月22日修正公布，並於同年7 月1 日施行，其中刑法施行法第10條之3 第2 項增訂：「105 年7 月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，刑事訴訟法第3 條之1 增訂：「本法所稱沒收，包括替代手段」，亦即明白揭示後法優於前法之原則，並放棄追徵與抵償等沒收替代手段之區分，統一規定如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，不論沒收標的為金錢或金錢以外財物，均應追徵其價額，且為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，將毒品危害防制條例第19條第1 項修正為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，蓋其犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，無重複規範必要，故予刪除，而回歸刑法沒收章之規定。又所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經同院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照）。就犯罪所用之物，亦無連帶沒收或連帶追徵其價額，同為最高法院近來之法律見解。

㈡扣案之系爭電話1 支（含SIM 卡1 張）為被告所持用，且供被告與丙○○共犯附表一及附表二、三各編號所示犯行所用之物，詳如前述，不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。

㈢被告如附表二各編號所示之犯行，犯罪所得雖均未扣案，然揆諸前揭說明，亦應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項規定分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之。至附表一所示，被告陳稱甲○○將價金1, 000元交付丙○○，而否認有收取該金錢，雖陳述事後丙○○曾交付其1,000 元，然無證據證明該1,000 元係甲○○購買毒品之價金，依罪證有疑，利於被告原則，難認被告有收取附表一之毒品價金1,000 元，是該部分爰不予宣告沒收。

㈣至本案雖另於105 年6 月14日上午8 時50分許警方於系爭住所搜索時，為警扣得第二級毒品甲基安非他命2 小包（驗前總淨重0.502 公克、驗餘總淨重0.5014公克）、殘渣分裝袋（含微量第一級毒品海洛因）1 小包、玻璃球吸食器1 支等物，然經核均與本案無涉，均不予諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項、藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官徐名駒到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 程克琳