臺灣臺北地方法院105年度訴字第46號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 105年度訴字第46號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

林新進

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第4579號、104年度毒偵字第4691號），本院判決如下：

主文

事實

一、林新進前有多次施用毒品前案紀錄，最近一次經本院以100年度審訴字第186 號判決判處有期徒刑1 年確定，嗣於民國104 年8 月28日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，原應於於105 年10月22日保護管束期滿。詎其仍未戒除毒癮，基於基於施用第ㄧ級毒品海洛因之犯意，分別於於104 年11月3日下午2 時30分許及同月17日上午11時40分許，為臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室採尿之時起往前回溯26小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因各1 次。嗣因該署觀護人分別將前揭所採尿液送驗後，均呈現嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經案經臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室告發臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：ㄧ、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，檢察官、被告均未爭執其證據能力（見本院卷第49頁），且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，以之作為證據應屬適當。

二、至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（卷內之文書、物證），亦查無違反法定程序取得之情形，當事人於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體事項：ㄧ、訊據被告林新進固不否認曾於前揭時、地採尿送驗之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊當時生病感冒，曾至醫院看診，服用之藥物含鴉片丁成分，可能影響鑑定結果，伊不可能明知要驗尿，猶施用海洛因云云。經查：

㈠被告在假釋保護管束期間，經臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室通知於104 年11月3 日下午2 時30分、同年月17日上午11時40分到署，接受採尿，作定期檢驗，被告先後2 次採尿經送台灣檢驗科技股份有限公司實驗室先以「酵素免疫分析法」初步檢驗結果，均呈鴉片類陽性反應，再經以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，均檢出嗎啡陽性反應等情，有該公司104 年11月19日、同年12月3 日濫用藥物檢驗報告、臺灣臺北地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表各1 紙附卷可稽（見毒偵字第4691號卷第3 至5 頁、毒偵字第4579號卷第3 至5 頁），應堪認為真實。

㈡又晟德甘草止咳藥水每毫升（ml）含0.012ml 嗎啡衍生物Opuim Tincture（阿片酊），依文獻Clarke's Isolation andIde-ntification of Drugs一書第二版之記述，口服嗎啡後24小時內，約有施用劑量之百分之60由尿液排出，口服可待因後24小時內，約有施用劑量之百分86由尿液排出，其中百分之40至70為可待因原態及其共軛物，百分之5 至百分之15為嗎啡或其共軛物。故服用該甘草止咳水後，可能於尿液中檢出嗎啡、可待因等鴉片類成分，為可檢出之量及可檢出之時間，於服用劑量、服用頻率、個人體質與代謝情況等因素有關，因個案而異，一般尿液中可檢出嗎啡時間為2 至4 天；依Liu 等人研究，受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2 天每天3 次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300 ng/mL （陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之三倍以下，而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之三倍以上；又依Di sposit ion of Toxic Drugs and Chemicals in Man 第5 版記述：服用可待因後，由於可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1 ，在24至30小時之間常低於1，30小時後，可能僅檢測到嗎啡成分；另依劉秀娟等人研究，施用含阿片酊製劑，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡／可待因比值小於3.0 為複方甘草合劑溶液（如晟德甘草止咳水）使用者，大於3.0 為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者等情，有行政院衛生署管制藥品管理局93年5 月20日管檢字第0930004691號、96年3 月23日管檢字第0960002760號、96年6 月4 日管檢字第0960005470號、晟德大藥廠股份有限公司105 年7 月15日晟德（產）字第1050000074號等函釋明確（見本院卷第100頁）。

㈢被告於104 年10月26日至吳耳鼻喉科診所就醫，領取晟德甘草止咳藥水3 日份，依醫囑每日服用4 次，每次5 毫升，該甘草止咳藥水內含嗎啡衍生物阿片酊等節，有該診所105 年3 月29日、門診藥品明細收據等件在卷可按（見本院卷第49、62頁）。是被告最後一次服用晟德甘草止咳藥水時間，最遲應為104 年10月30日中午左右，至本件104 年11月3 日下午2 時30分驗尿之時，已逾約60、70小時，應無法驗出嗎啡等代謝物，更無法驗出濃度高達1,130ng/ml之嗎啡反應。是被告尿液檢出嗎啡陽性反應，顯非因服用止咳水所致，被告採尿前，應至少曾施用海洛因毒品1 次，惟因採尿時間已在施用時間30小時後，僅能檢測到低濃度之嗎啡成分，而未能檢出可待因成分。

㈣被告又於104 年11月17日至天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院就醫（下稱耕莘醫院），服用甘草止咳藥水並未領取藥物，上開甘草止咳藥水內含嗎啡衍生物阿片酊等節，有耕莘醫院105 年4 月7 日耕醫病歷字第1050001779號函在卷可稽（見本院卷第63頁）。被告於104 年11月17日上午11時40分所採尿液，檢驗結果嗎啡與可待因之濃度分別為2650ng/ml 、505ng/ml，且嗎啡與可待因之比值不僅大於3 ，更高達5.24（2650÷505 ＝5.24），此與上開行政院衛生署管制藥品管理局96年3 月23日管檢字第0960002760號及晟德大藥廠股份有限公司105 年7 月15日晟德（產）字第1050000074號函相符；堪認被告有於104 年11月17日採尿時往前回溯26小時內之某時，在某不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因無訛。

㈤被告雖辯稱其不可能明知要驗尿，猶施用第一級毒品海洛因云云。然行為人知悉施用毒品尿液可能被檢驗出毒品反應，與其實際能否拒卻毒品，並無必然相關。雖被告身為施用毒品犯受保護管束人，必須按時報到接受採尿送驗，但被告亦非不會因毒癮上身鋌而走險，並於東窗事發後冀圖以前揭不慎施用本案藥粉之辯詞脫罪。是被告辯稱伊是施用毒品列管人口，須定期接受驗尿，怎可能在驗尿前還大膽施用毒品云云，無邏輯上之必然排除關係，尚難據此認定被告即無施用第一級毒品海洛因之可能。至上開法務部法醫研究所105 年6 月22日法醫毒字第10500032320 號函另稱：兩次採尿前服用之「甘草止咳水」均含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，服用此藥品可導致尿液檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用該藥品，則該受檢者之鴉片類反應可視為醫療用藥所致等語（見本院卷第92頁），惟本院認被告辯稱於上述2 次採尿前服用止咳藥水不可採，已如前述，是上開函文認無從為有利於被告之認定。

㈥綜上，被告上述2 次驗尿結果，均呈現鴉片類（嗎啡）類陽性反應，排除為被告服用鴉片成份之晟德甘草止咳水所致。被告上開所辯不足採信。故被告有於104 年11月3 日下午2時30分、同年月17日上午11時40分採尿前回溯26小時內之某時，有施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。本件事證明確，均應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，不得非法施用。惟該條例雖基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，然只於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形有其追訴條件之限制，倘初犯後5 年內已再犯，縱第3 次或第3 次以上施用毒品之時間在初犯釋放5 年後，仍與「5 年後再犯」有別，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，自應逕行追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查，被告前於87年間，因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第782 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於87年9 月8 日出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以87年度偵字第17372 號為不起訴處分確定。復於90年間因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第2107號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，而由本院以91年度毒聲字第962 號裁定送戒治處所施以強制戒治1 年，嗣因經評估認無繼續強制戒治之必要，經本院以91年度毒聲字第54號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，而於92年1 月22日因停止戒治出所，嗣又再施用毒品而經本院以92年度毒聲字第909 號裁定撤銷停止戒治，於92年10月24日入臺北戒治所施以強制戒治，於93年1 月9 日因法律修正釋放出所，刑案部分經本院以91年度訴字第790 號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑1 年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第4 至15頁），被告再犯本件施用第一級毒品犯行，雖距離上開觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5 年，惟依上開說明，仍不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，其施用毒品前非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所犯上開2 次施用第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢爰審酌被告前因施用毒品經強制戒治及法院判處罪刑執行完畢後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，且犯後否認犯行、難認其對己所為有所悔意，態度非佳，惟念其施用毒品乃戕害個人身心健康，尚未危及他人，其犯罪之動機、目的、手段，及其智識程度、家庭狀況，犯後未能坦認犯行之態度等一切情狀，就本案被告先後所犯2 罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官徐名駒到庭執行職務。