臺灣臺北地方法院106年度金訴字第39號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 106年度金訴字第39號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

賴文正

選任辯護人

張慶宗律師

　　　　　　吳建寰律師

上列被告因銀行法案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第21507 號），本院判決如下：

主文

事實

一、賴文正係采盟營造股份有限公司（下稱：采盟公司）實際負責人，明知非銀行或未經我國金融主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱：金管會）許可，不得經營收受存款業務，亦不得經營以收受投資或其他名義，向不特定多數人收受款項及吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當報酬之準收受存款業務，竟於民國93年間，向不知情之黃金春（另經檢察官為不起訴處分）借用其合作金庫松山分行0000000000000 號帳戶及0000000000000 號支票帳戶（下稱：黃金春合庫松山分行96949 號帳戶及85312 號支票帳戶）後，至遲自93年12月間起至97年9 月間為止，向附表所示采盟公司包括蔡婷婷在內之員工，以「員工存款」之名義（每名員工借款之上限為新臺幣200 萬元），每半年結算1 次，年息為8 ％之顯不相當報酬方式，向多數不特定之采盟公司員工收受附表所示之款項，員工並得於半年結算後，自行決定是否再將本金存至采盟公司，以此方式非法向采盟公司多數不特定員工收受存款。嗣經蔡婷婷於104 年12月11日向臺灣臺北地方法院檢察署遞狀告發，始獲上情。

二、本案經蔡婷婷告發由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力：後述供本院認定爭點事實存否之各項證據資料，其中屬供述證據者，均經本院踐行法定證據調查程序，檢察官、被告及辯護人亦同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。其餘非供述型證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，有證據能力，均得作為本院認定事實之基礎。

二、被告不爭執事項及答辯要旨：

㈠訊據被告賴文正並不否認係采盟公司實際負責人，亦知悉采盟公司並非銀行，未經金管會核准經營收受存款業務，且對采盟公司自93年間起以「員工存款」制度，由員工將款項匯入黃金春合庫松山分行96949 號帳戶及85312 號支票帳戶，約定每半年結算一次本金，年利率8 ％，每3 個月付息一次，半年到期可選擇領回本金，或不領回而繼續計息，以此「員工存款」制度在附表所示日期、金額先後收受采盟公司員工匯入之款項等事實，亦不爭執。

㈡被告否認有何違反銀行法之非法經營收受存款業務犯行，辯稱：本案「員工存款」是采盟公司提供給員工的福利措施，是員工要求的，不是我主動要求員工出資的，每一員工上限就是200 萬元，款項都作為公司給付工程押標金或工程費用使用，公司也都有依約按期給付員工本息，在103 年以後公司就沒有這個制度了，因公司二年前遭倒債而告破產，目前尚有1600餘萬元未能清償，但被告目前已在積極處理等語。

㈢被告辯護人之辯護要旨：

⒈本案單純係采盟公司內部的員工福利措施，收款對象僅特定於員工，金額亦有200 萬元之上限，並非主動、積極以廣泛、大規模針對不特定對象吸收資金，亦無類似以張貼布告、舉辦說明會之方式向員工招攬，收得款項亦供公司使用，分文未為被告私用，並未損及國家金融政策之貫徹及國家金融秩序之維護，是非銀行法非法經營收受存款業務罪所規範之行為。

⒉本案約定之年利率僅有8 ％，尚非屬銀行法第29條之1 「與本金顯不相當之報酬」。

三、爭點：依被告方面答辯意旨，本件爭點為：㈠被告以采盟公司「員工存款」名義向員工收取資金，是否為銀行法非法經營存款業務罪所定之「向不特定多數人」或「向多數不特定人」為之？㈡被告以采盟公司「員工存款」名義向員工收取資金，有否與員工約定「與本金顯不相當之報酬」？所約定年息為本金之8％，是否屬「與本金顯不相當」？

四、認定爭點之理由：

㈠被告係采盟公司實際負責人，如附表所示采盟公司員工蔡婷婷等人，曾於附表所示93年12月13日至97年9 月15日間，以「員工存款」名義將如附表所示款項，分別匯入黃金春設於合庫松山分行96949 號帳戶及85312 號支票帳戶，總金額達23,150,000元，「員工存款」係約定員工匯入本金後，每半年結算本息，年息為本金之8 ％，半年到期員工可選擇領回本金，或不領回本金繼續計息，以上事實被告於本院中並不爭執，且經證人柳麗惠、黃金助、黃金春在檢察官偵查中證述，及證人蔡婷婷、吳春柳、林金華、劉淑惠、林淵泉、詹雅智等人在本院中證述詳細，並有采盟公司發給蔡婷婷之繳款簽收單11紙、發票人為黃金春之合庫松山分行支票及退票理由單各4 紙、蔡婷婷設於合作金庫銀行士林分行帳號0000000000000 號帳戶存摺內頁影本、吳春柳設於合作金庫銀行大順分行帳號0000000000000 號帳戶存摺內頁影本、合作金庫商業銀行松山分行105 年6 月14日合金松山存字第1050002234號函所附黃金春85312 號支票帳戶歷史交易明細查詢結果列印單（自93年10月27日至105 年6 月13日）、合作金庫商業銀行松山分行106 年1 月12日合金松山存字第1060000151號函所附黃金春96949 號帳戶歷史交易明細查詢結果列印單（自93年10月26日至106 年1 月6 日）等在卷可資佐證，足信為事實。

㈡本件係原采盟公司員工之蔡婷婷於104 年12月11日向檢察官提出告訴。依蔡婷婷提出之前述「繳款簽收單」11紙（A1-1卷第5 頁至第14頁），蔡婷婷自94年9 月12日繳款150 萬元後，每半年續存未領回本金（本金支票則被更改票期），於101 年3 月15日續存時本金變成200 萬元，之後又每半年續存未領回本金，直至104 年3 月15日最後一次續存為止（註：半年期為104 年9 月15日），其中部分繳款簽收單上「財務」欄分別蓋有「柳麗惠」及「詹雅智」之職章。參以前述黃金春合庫松山分行96949 號帳戶歷史交易明細資料（A1-2卷第25頁反面、第26頁反面、第27頁），蔡婷婷先後在94年9 月12日匯款150 萬元、在95年9 月4 日匯款10萬元、在96年3 月7 日匯款40萬元至黃金春上開帳戶內（合計共200 萬元）。另一方面，據蔡婷婷提出之前述支票及退票理由單影本各4 紙（A1-1卷第15頁至第22頁），蔡婷婷持有由黃金春發票之支票4 張，其中2 張面額分別為200 萬元（本金支票）及8 萬元（利息支票），受款人均為蔡婷婷，到期日均為104 年9 月15日；另2 張面額分別為100 萬元（本金支票）及4 萬元（利息支票），受款人均為柳麗惠，但均經柳麗惠背書而由蔡婷婷持有，到期日亦均為104 年9 月15日；上開4 紙支票經提示後均因存款不足而退票。關於蔡婷婷收得上揭200 萬元、100 萬元支票之緣由，據蔡婷婷在本院證稱（本院卷第65頁至第76頁）：

⒈我自94年6 月進入「林記營造公司」，後來更名采盟公司，我工作至104 年12月。一開始是公司的財務柳麗惠跟我們說公司有「員工存款」及相關細節，並說假如我們有意願可以把錢存入指定的黃金春上開帳戶，公司會開一張本金支票及一張利息支票，利息支票會在半年後兌現，本金支票亦於半年到期，柳麗惠會問我們要不要續存，如果要續存，公司會更改本金支票票期，利息支票就直接兌現。只有偉盟集團旗下公司員工才可以加入「員工存款」，偉盟集團包括采盟營造公司。公司人數我不清楚，而且還有包括工地的人，所以很難認定有多少。

⒉采盟公司並未以公告或說明會的方式向員工說明「員工存款」制度。當時是財務部門的柳麗惠向大家介紹「員工存款」制度，包括利息是8 ％、存入帳戶、會以開票方式兌現、多久兌現一次等，我再去問柳麗惠相關細節，之後才在94年9 月15日參加「員工存款」。想要加入的公司員工，通常會去問柳麗惠相關細節。

⒊采盟公司的實際負責人是賴文正，總經理是黃金助，後來黃金助升為采盟公司董事長，賴文正則成為偉盟集團的總裁。黃金春上開帳戶是賴文正使用的人頭帳戶。

⒋加入的員工隨時都可以退出，只要上一個簽呈給賴文正批核，就可以退出。但是到了104 年間，因為賴文正有一些官司，公司同事有人會害怕錢拿不回來，就陸陸續續退出。退出的人後來還想要加入，但是公司就拒絕他們再加入了，後來要再加入就不行了。沒有退出的人才有續存「員工存款」的權利。

⒌公司設定每一員工存款上限是200 萬元。我原本投入200萬元（註：即上述蔡婷婷先後在94年9 月12日、95年9 月4 日、96年3 月7 日匯入之150 萬元、10萬元及40萬元），後來柳麗惠要退出投入的100 萬元，我就承接她的100萬元，柳麗惠把她的本金、利息支票背書轉讓給我（註：即前述柳麗惠背書轉讓給蔡婷婷持有之面額為100 萬元（本金）及4 萬元（利息）之支票，所以我目前投入資金是300 萬元。

⒍我自94年9 月15日投入資金後，至104 年9 月14日，這10年當中的利息支票都有兌現，但104 年9 月14日的本金支票沒有兌現。我去找賴文正、黃金春商討還款，賴文正表示他需要先變賣在上海的房產以籌款歸還。

㈢依照上述黃金春合庫松山分行96949 號帳戶歷史交易明細資料所示（A1-2卷第27頁），原為采盟公司員工之吳春柳在96年3 月13日匯入黃金春該帳戶60萬元。據吳春柳在本院證稱（本院卷第77頁至第83頁）：我自87年至104 年間任職於采盟公司，擔任采盟公司設於南部工地工務所行政課長。我在96年3 月13日加入公司「員工存款」60萬元，之後再加入一筆60萬元，隔多久加入這筆60萬元我已經不記得了，總共120 萬元。我忘記是何人告知我有這個員工存款，當時是由詹雅智（註：係采盟公司財務部主管）那邊傳出「員工存款」相關訊息，我只記得會有存款本金8 ％的利息，利息每半年付一次，其他細節都不記得了，我也不知道還有誰加入，我是把款項匯入黃金春的帳戶，半年的利息我都是委託在台北的財務詹雅智幫我把利息支票存入我在合作金庫員工薪資帳戶內，一直都正常付息。我在104 年1 月因需款而退出，也已拿回全部的本金及利息等語。

㈣現仍任職於采盟公司會計部擔任副理之劉淑惠（本院卷第94頁至第106 頁）在本院證稱：我自82年9 月進采盟公司任職迄今，董事長原為黃金助，目前是清算人陳適庸，賴文正是大股東，我們都稱他為總裁，公司財務都由總裁賴文正調度。我大約是進公司10年後，存了一點錢，才開始加入「員工存款」，我存的金額從60萬到10萬不等，沒有固定、有錢就存，曾經累積到上限200 萬元。我是進公司好幾年後，聽公司幾個主管、會計部門的小姐聊天時提到公司有「員工存款」，我才知道原來公司主管級以上的員工才可以加入，而且有限額，但一開始我沒有錢所以沒加入，存了一點錢之後，我才直接問財務部門要加入。員工匯款後，公司會開半年期的支票，到期時就可以把利息支票兌現，如果要續存本金就跟財務部門換本金支票。我不清楚「員工存款」制度最早是誰制訂的。我們都是跟財務部聯繫有關存款、記錄、開票、續存、兌現本金或利息支票等作業，我後來陸續需要用錢就退出，我是進進出出，目前還有60萬元存在公司，公司也有開這60萬元的支票給我。後來大約在90幾年賴文正與嘉義縣長陳明文共同被起訴之後（註：係指97年10月間嘉義地方法院檢察署開始偵辦賴文正涉嫌違反貪污治罪條例、政府採購法等案），因為公司財務上開始比較吃緊，財務部就說只要員工退了就不能再存，也就是只能退、不能加等語。

㈤依前述黃金春合庫松山85312 號支票帳戶歷史交易明細紀錄，林淵泉曾在96年9 月12日匯款200 萬元至黃金春上開帳戶。關於此筆匯款之緣由，林淵泉在本院證稱（本院卷第106頁反面至第112 頁）：賴文正是偉盟公司及采盟公司的創辦人，也是大股東。我一開始是從偉盟公司基層做起，不知道從何時開始，我有聽到公司有「員工存款」制度，我不記得是何人說起的，我後來也加入存款，但不記得從何時開始，就從幾十萬開始慢慢存，我都是把錢交給采盟公司財務人員去存，但我不知道存到哪一個帳戶，我後來加到200 萬元，我就一次存200 萬元，這段時間每半年我都有收到利息。我知道員工存款在97年間就只進、不出，但我不知道原因。采盟公司或偉盟公司並沒有以公開說明會、公告等公開方式招攬員工加入，而且是要課長、組長等基層幹部以上才有資格加入。員工存款的資金都是作為公司周轉、投標或押標金使用等語。

㈥采盟公司財務主管詹雅智在本院證稱（本院卷第112 頁反面至第118 頁反面）：我在93年進入采盟公司擔任財務副理。當時公司就有員工存款，但我不知道是何人下達或建立的制度。只要是公司員工就可以參加，沒有限定是主管或幹部。員工會先找柳麗惠問相關細節，也是由柳麗惠統計。存款每半年一期，員工告知柳麗惠後，將款項匯進黃金春帳戶，柳麗惠就會開立半年到期的本金支票及利息支票各一張給存款人，到期前一個月左右，柳麗惠會去問是否要續存還是要兌現（本金支票），如果要續存，柳麗惠就會再開半年後到期的本金支票及利息支票。柳麗惠開票時會給我審核，我也負責票據兌現之財務調度。我在93年間也加入員工存款200 萬元，目前還沒有取回。采盟公司並沒有開類似說明會或以公告方式招攬員工加入員工存款，都是員工自己去問柳麗惠能不能存、何時可以存。在97年年底，因為公司有一點狀況，賴文正因案被羈押，有比較多的員工退出存款，我有跟賴文正說明這個情況，賴文正就決定不要再做員工存款，我就跟柳麗惠說，剩下沒退出存款的人就讓他繼續存著，如果有員工要加入，我們就跟他說沒有這個存款，也就是只出、不進。員工存款的黃金春帳戶是我在控管的，存款都是運用在采盟公司營運的資金調度等語。

㈦原為采盟公司員工之林金華在本院則證稱（本院卷第83頁反面至第88頁）：我在96年1 月至106 年11月間任職於采盟公司會計人員，我沒有參加公司「員工存款」，我是把我的名額讓給別的員工參加，但我不記得我讓給何人參加了，也不知道存了多少錢，我也不知道上限是200 萬元。我進公司時，是財會部門的人告訴我有這個「員工存款」制度，但我不記得、不確定是誰告訴我的，並沒有任何人在公開場合表示、公告或招攬參加公司的「員工存款」制度，我只知道可以把錢存在公司，每個員工有固定的額度，不太清楚利息多少等語。

㈧依前述證人證詞，足認被告有以采盟公司「員工存款」名義向多數不特定員工吸收款項之吸金行為：銀行法第29條或第29條之1 所規範之「收受存款業務」或「準收受存款業務」，均以行為人「向不特定多數人」或「向多數人或不特定人」收受款項或吸收資金為要件。依前揭證人證詞及黃金春收款帳戶歷史交易明細可知，被告為實際負責人之采盟公司，利用「員工存款」制度向員工收受款項行之有年，加入之員工眾多，收受金額非小，雖然必須具有采盟公司員工身分方得加入，但依上開證人所稱投入資金加入「員工存款」之時間、蔡婷婷在偵查中提出之「存款人及票據金額表」（105 年度他字第62號卷第23頁），及柳麗惠在偵查中經檢察事務官提示黃金春合庫松山96949 號收款帳戶交易明細資料後所明確辨識者（見105 年度偵字第21507 號卷第48頁柳麗惠詢問筆錄），至少自93年12月13日起即有員工加入存款，迄97年9 月15日即被告所謂「只出、不進」、不再接受員工加入存款時為止，期間將近4 年，加入存款員工至少30人，每位員工投入資金自數十萬元、一百餘萬元乃至二百萬元不等，總計共達35,750,000元。再者，雖然每位員工存款金額之上限為200 萬元，但員工仍得借用他人之額度增加存款數額，被告及采盟公司對員工借用他人名義存款一事，並未查驗，亦未設任何管控或限制。而且，在97年年底被告決定「只出、不進」而停止員工存款制度之前，只要員工有意願加入存款，經告知柳麗惠後即可匯款加入，負責執行之柳麗惠或詹雅智實際上亦未曾拒絕員工加入，甚至已成采盟公司行之有年之「制度」。綜此可見，此「員工存款」雖然在表面上設有「員工」身分及「200 萬元上限」之形式限制，但實際上與一般完全不設投資身分及金額限制之非法吸金行為，並無明顯差異，堪認被告確有利用采盟公司「員工存款」名義，在長達數年時間內，隨時接受多數不特定員工加入，而隨時收受該等多數不特定員工投入之不特定數額款項，符合銀行法第29條或第29條之1 所規範之「經營」「向不特定多數人」或「向多數人或不特定人」收受款項業務之要件。此不因被告未藉公告或舉辦說明會等主動積極方式招攬員工加入而有異。

㈨被告除與員工約定到期返還本金外，另約定給付年息8 ％之與本金顯不相當之高額報酬：依前述證人證詞，被告之采盟公司「員工存款」制度，係與參加員工約定，每半年為一期，到期員工可選擇領回本金，並取得按本金8 ％計算之利息。亦即，被告係與員工約定到期（半年）時除給付本金之8 ％為報酬外，更會返還投入之「存款」本金，是符合銀行法第5 條之1 「收受存款」所稱「約定返還本金」之要件。另一方面，銀行法第29條之1 「準收受存款業務」所稱「與本金顯不相當之報酬」，應以當時當地合法經營存款業務金融機構之存款利率為基礎，視是否特殊超額為斷。經查臺灣銀行93年至97年間公告1 年期定存利率約為1.42％（97年）至2.625 ％（96年）之間，以此為基礎，被告之采盟公司「員工存款」約定給付員工之報酬，已高過國內合法金融機構93年至97年間公告1 年期定存利率之3.04倍至5.63倍，顯已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，當屬銀行法第29條之1 「準收受存款」所定之「與本金顯不相當之報酬」。是以，被告向多數不特定員工吸收資金所依據之采盟公司「員工存款」制度，符合銀行法第5 條之1 及第29條之1 所定「約定返還本金」及「約定給付與本金顯不相當之報酬」之要件。

㈩綜上所述，被告身為采盟公司實際負責人，利用采盟公司「員工存款」名義，向多數不特定員工約定到期返還本金，及約定給付與本金顯不相當之高額報酬，而向多數不特定員工收受款項及吸收資金，總金額達35,750,000元等事實，事證明確，洵堪認定，應依法論科。

四、論罪：

㈠被告行為後，銀行法第125 條第1 項已於107 年1 月31日修正公布，並於同年2 月2 日生效施行。修正前原規定：「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。」，修正後則將原條文中「犯罪所得」4 字修為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。本件無論適用修正前、後之規定，結論均無不同，但修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時之修正前規定。

㈡按自然人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125 條第1 項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，同法第125 條第3 項定有明文。所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於銀行法第125 條第3 項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1 項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪（最高法院103 年度台上字第2507號、98年台上字第5373號判決意旨參照）。

㈢采盟公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，但被告為采盟公司實際負責人，竟以采盟公司名義，經營上述「收受存款」及「準收受存款」業務，係違反銀行法第29條第1 項及第29條之1 之規定，其犯罪所得未逾新臺幣1 億元。是核被告所為，係犯銀行法第125 條第3 項之法人行為負責人犯107 年1 月31日修正公布前銀行法第125 條第1 項前段之非法經營收受存款業務罪。檢察官起訴時漏引銀行法第125條第3項之規定，爰由本院依職權補充之。

㈣刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。又銀行法第125 條第3 項規定法人違反非銀行不得經營收受存款業務之規定者，處罰其行為負責人，既非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，而係以負責人有此行為而予以處罰，已如前述，該負責人既屬行為主體，所為具有營業性及反覆性之複次行為，當可成立集合犯。本件被告以采盟公司持續非法經營銀行業務之複次行為，具有營業性及反覆性，依上述說明，屬「集合犯」，應論以法人行為負責人犯修正前銀行法第125 條第1 項後段之非法經營收受存款業務罪。

㈤附表「吸收存款金額表」「備註」欄中所載「起訴書附表未列入」部分金額，雖未經檢察官起訴時主張，但業經柳麗惠在檢察事務官詢問時，依照黃金春合庫松山96949 號帳戶交易明細表所載而明確指出，或經各該參加存款之員工在本院中證述明確，已如前述。此部分雖檢察官於起訴時未主張，但與被告上開經本院認定犯非法經營收受存款業務罪之犯行有集合犯之實質上一罪關係，本院自應併予審究。

五、量刑：

㈠經查，被告賴文正藉采盟公司「員工存款」名義，以給付高額利息為誘餌，向多數不特定員工吸收資金，其行為固違反銀行法非法經營收受存款業務之規定，而為法所不許。但究其實，被告與員工約定給付之利息及本金，在97年年底其決定停止「員工存款」制度之前，均按時支付而無拖欠，公司內諸多員工的確視之為公司照顧員工之「福利」措施；嗣後雖被告因周轉問題未能繼續支付，但絕大多數參加之員工亦同意被告以簽發個人支票為還款擔保，迄今僅蔡婷婷一人不同意乃提出告發。況被告吸收資金之對象係采盟公司員工，且係員工間口耳相傳而加入，被告又在97年年底決定「只出不進」自行停止「員工存款」，凡此可見，被告行為雖符合銀行法「向多數或不特定人吸收資金」之要件，但究與一般專以吸金為本業之吸金公司或集團，係藉由主動、積極之手段，廣泛、大規模、併合多種投資名義向社會不特定人為之者，程度上有相當差別。本院審慎考量上情，認為縱科以被告最低法定刑3 年，猶嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，而有情輕法重之情，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求量刑之妥適平衡。

㈡審酌被告自承係小學畢業，曾任中華民國工業總會理監事、水泥製品公會理事長、常務理事、中華民國地下管道協會常務理事、中華民國自來水協會常務理事，目前與配偶及孫同住等學、經歷、智識程度、家庭及經濟狀況，及其利用「員工存款」名義及高額報酬為誘餌，向采盟公司員工吸收資金，總金額達三千五百多萬元，依被告所言目前尚有一千六百餘萬元未償還之犯罪使用手段及所生危害，復審酌被告犯後已坦承大部分犯罪事實，僅辯稱其行為非屬銀行法「向多數或不特定人吸收資金」之要件，且迄今僅蔡婷婷一人提出告發等情，量處如主文所示之刑。

六、被告犯罪所得暫不沒收：

㈠被告行為後，有關犯銀行法之罪之犯罪所得沒收，已於107年1 月31日修正公布，107 年2 月2 日起施行，而依刑法第2 條第2 項之規定，「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是就有關犯罪所得之沒收，應逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。

㈡按被告行為時之銀行法第136 條之1 原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。是依該規定之意旨，考量犯罪所得尚有發還損害賠償之求償權人之問題，原不得由法院於裁判時逕予宣告沒收，惟104 年12月30日修正公布、105 年7 月1 日施行之刑法新增之第38條之1 第1 項、第5 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，依該法修正意旨，有關違反銀行法之犯罪所得沒收亦全部回歸刑法規範，亦即犯罪所得除已經實際發還給被害人者外，其餘一律宣告沒收。嗣於被告行為後，前開銀行法第136 條之1 又於107 年1 月31日修正公布，107 年2 月2 日起施行，新修正規定之內容為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除『應發還被害人或得請求損害賠償之人』外，沒收之」，與現行刑法第38條第1 項、第5 項規定之文字有所不同，顯然將法院例外不得沒收之情形又擴張至「應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人」情形，而不限於刑法第38條之1 所定之「已實際合法發還被害人者」。而由本次修法立法理由稱：「原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1 第5 項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定，於沒收之裁判確定後一年內提出聲請發還或給付．保障較為不利，爰仍予維持明定」，足見本次修法後136 條之1 就法院宣告沒收之前提、例外不得宣告沒收之範圍已有不同，其性質核屬前開刑法第38條第1 項但書所定「但有特別規定者，依其規定」之「特別規定」，應優先於前開刑法規定適用。

㈢參諸銀行法第136 條之1 本次修法經過，立法者非但沒有為求直接適用104 年新修正之刑法沒收規定，而直接將該條刪除，反而藉由本次修訂銀行法第136 條之1 文字之機會，擴充104 年新修正刑法有關犯罪所得一律沒收之例外範圍，認為於有「應發還第三人或得請求損害賠償之人」情形，法院應不予宣告沒收，以避免於刑事法院判決宣告沒收以後，將來經由民事訴訟等程序始取得執行名義之求償權人因為民事訴訟求償程序曠日廢時，又受到刑事訴訟法第473 條第1 項之限制，於刑事判決確定1 年以後反而無法再請求發還已經沒收之犯罪所得，而有損及求償權人權益之疑慮，故再次將銀行法第136 條之1 修正為當有「得請求損害賠償之人」之情形，法院即不得宣告沒收，藉此充分保障法律上有求償權人之求償權。以此銀行法第136 條之1 本次修法脈絡可知，法院關於犯銀行法之罪，於適用修正後刑法沒收規定時，如有「應發還第三人或得請求損害賠償之人」之情形，即應依本次修正銀行法第136 條之1 之立法意旨，判斷是否先由求償權人確定求償金額後，再予宣告沒收所餘犯罪所得，以符合本次銀行法之修正意旨。如認為本次銀行法第136 條之1之修正治絲益棻、適用困難，應由立法機關體認本次修法失誤後，再次修法解決，方為正辦，附此敘明。

㈣是以，本件被告賴文正所犯銀行法之法人負責人非法經營收受存款業務罪，因被告吸收之款項「應發還被害人或得請求損害賠償金額之人」迄今尚未確定，故無法確知是否仍有應沒收之犯罪所得餘額。是依前開規定，本院尚無從就被告犯罪所得財物或財產上利益為沒收之宣告。

七、適用條文：刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第29條之1，107年1月31日修正公布前銀行法第125條第1項前段、第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條，判決如主文。

本案經檢察官蕭蕙菁起訴，檢察官黃兆揚到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

107年1月31日修正公布前銀行法第125條違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。

經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。