臺灣臺北地方法院108年度訴字第458號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第458號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

黃元宏

選任辯護人

黃豐欽律師

選任辯護人

蔡全淩律師

被告

余承軒

選任辯護人

蕭棋云律師

　　　　　　廖孟意律師

　　　　　　彭彥植律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第5080號、第7815號、108 年度毒偵字第834 號、第1104號），本院判決如下：

主文

事實

一、余承軒明知甲基安非他命、大麻均屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，依法均不得販賣、持有，竟分別為下列行為：㈠於民國108 年1 月中旬某日晚間，基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，透過其所有之三星廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）內通訊軟體WICKR ME【下稱WICKR ME】之訊息傳送、通話功能與詹詠丞聯繫後，相約在臺北市○○區○○街0 號圓山花博公園地下停車場見面，並以新臺幣（下同）50萬元之價格販賣重量約1 公斤之第二級毒品大麻予詹詠丞，並收受50萬元價金。嗣經警於108 年1 月30日上午7 時10分許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票至詹詠丞位在桃園市○○區○○○路000 號住處執行搜索，當場扣得詹詠丞所持有之第二級毒品大麻共62包（驗前淨重共1366.95 公克、驗餘淨重共1366.55 公克），而循線查悉上情。㈡復基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，先於107 年間某日，在臺灣地區某不詳酒店，向真實姓名年籍不詳之成年人取得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重1.233 公克，鑑驗淨重1.223 公克）後持有之，且在持有上開毒品甲基安非他命期間，復於108 年2 月13日前某日，在臺灣地區某不詳處所，向真實姓名年籍不詳之成年人取得第二級毒品大麻1 包（驗前毛重1042.04 公克，驗前淨重993.46公克，驗餘淨重993 公克）後持有之，嗣於108 年2 月13日上午8 時36分許，為警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至余承軒位在臺北市○○區○○○路0 段000 號12樓之2 號住處執行搜索，當場扣得其持有之前揭第二級毒品大麻1 包、毒品甲基安非他命1 包、電子磅秤1 台及三星廠牌之行動電話1 具，而查悉上情。

二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局鳳山分局偵查後起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。經查，被告余承軒之辯護人對於證人詹詠丞於警詢中所為之陳述，認屬被告余承軒以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，否認其證據能力（見本院108 年度訴字第458 號卷一【下稱本院卷一】第119 頁），而本院審酌證人詹詠丞於警詢中所為之陳述，並無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之例外情形，是依同法第159 條第1 項之規定，對被告余承軒而言，即無證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。經查，證人詹詠丞於偵查中向檢察官所為之證述，業經依法具結，並無顯不可信之情況，被告余承軒及其等辯護人復未釋明該等證述內容有何顯不可信之情況存在，是依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，認證人詹詠丞於偵查中向檢察官所為之證述，應有證據能力。

三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告余承軒及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、被告余承軒被訴販賣第二級毒品大麻給詹詠丞部分訊據被告余承軒固坦承於108 年1 月中旬，曾在圓山花博公園地下停車場與詹詠丞見面，以及為警查獲時，經警扣得其所持有之第二級毒品大麻1 包、甲基安非他命1 包之事實（見本院卷一第117 頁、本院108 年度訴字第458 號卷二【下稱本院卷二】第114 頁、第116 頁），而矢口否認有何販賣第二級毒品大麻予詹詠丞之犯行，辯稱：於107 年12月時，因詹詠丞表示要向其借款52萬元投資，會支付其利息，其因而借款予詹詠丞，詹詠丞原本說會於108 年1 月中連本帶利還其58萬元，但詹詠丞沒有還，所以詹詠丞就拿扣案的大麻給其，說等錢償還時，再向其取回大麻，其沒有賣大麻給詹詠丞，其於警詢中之所以坦承販賣大麻給詹詠丞是因為受到律師的誤導，後來也是因為自己急著想交保出去，才向法官承認販賣毒品大麻給詹詠丞云云（見本院卷一第117 頁、本院卷二第113 頁至第115 頁），其辯護人則以：自余承軒於警詢、偵查中之陳述可知，當時之辯護人積極主導余承軒陳述，並無提供法律意見與溝通，余承軒就自己供述內容之轉折已清楚交代。又詹詠丞固證稱其向余承軒取得大麻之時間點，以及余承軒是其取得大麻之唯一上手，然此與向詹詠丞購買大麻之買家洪義翔證述自己向詹詠丞購買取得毒品之時間相左，且詹詠丞隱瞞自身販賣毒品之事實，詹詠丞證詞之可信性薄弱，而卷內除詹詠丞之證述外，並無其他證據可證余承軒販賣大麻予詹詠丞之犯行等語，為被告余承軒辯護。經查：

㈠、證人詹詠丞於108 年2 月13日偵查中證稱：其於107 年經由朋友介紹而認識余承軒，其向余承軒買過2 次毒品，其遭警查獲時所扣得之大麻就是其於108 年1 月11日買的，其是透過WICKR ME中的帳號kkcat1815 與余承軒聯繫，余承軒的帳號其忘記了，其第1 次向余承軒購買大麻的時間是107 年12月，透過WICKR ME與余承軒聯繫，交易地點是在圓山花博公園地下停車場，其與余承軒都有開車進去停車場，該次其是以52萬元向余承軒買1 公斤的大麻，大麻是真空包裝，第2次則是於108 年1 月11日，地點也是在圓山花博公園地下停車場，其也是以WICKR ME與余承軒聯繫，當天晚上8 時許，地點在圓山花博公園地下停車場，其開車進入停車場，余承軒則是走路過來，並進到其車內與其交易，其以50萬元向余承軒購得1 公斤大麻，大麻是以真空包裝，其有分裝出售其向余承軒購得的大麻，此部分另案在偵辦，就是因為余承軒有於107 年12月賣大麻給其，其才有毒品可提供給下手洪義翔等語明確（見臺灣臺北地方檢察署108 年度偵字第7815號卷一【下稱偵字第7815號卷一】第399 頁至第400 頁）；於同年2 月25日偵查中證稱：其於108 年1 月時與余承軒過1次面，其已經不記得時間是1 月13日或18日了，但就是這兩天的其中一天，其與余承軒約在圓山花博公園見面，這次是其與余承軒的第二次交易，之前於107 年12月時，其有以52萬元向余承軒購買1 公斤大麻，但因為當時接近過年，其下游拿貨的量越來越大，所以其才與余承軒再買1 公斤大麻，其與余承軒間的往來就是其拿現金向余承軒買大麻，兩人之間並無生意往來，也沒有債務關係等語（見偵字第7815號卷一第471 頁至第472 頁）；復於本院審理中證稱：其是於107 年12月間，在圓山花博地下停車場，以52萬元向余承軒購買1 公斤的大麻，復於108 年1 月中旬，在圓山花博地下停車場再以50萬元向余承軒購買1 公斤大麻，兩人間除大麻交易外，並無其他接觸，其也只有跟余承軒買過大麻，並沒有向其他人買等語（見本院卷二第80頁至第83頁），而一再證稱其確有於108 年1 月中旬，在圓山花博公園地下停車場，以50萬元之代價向被告余承軒購得大麻1 公斤之事實。參以被告余承軒於108 年2 月13日警詢中自承：其於108 年1 月時，有透過WICKR ME中之帳號Z0000000000 ，與帳號kkcat1815 之人聯繫，印象中其搭捷運過去花博園區，再以徒步方式進入地下停車場，其上對方的車內，其賣500 公克26萬元的大麻給對方，（經警方提示詹詠丞照片），帳號kkcat1815 之人就是詹詠丞，但數量、金額並不是詹詠丞所說的50萬元1 公斤大麻等語（見偵字第7815號卷一第67頁至第68頁）；於同日偵查中又供稱：於107 年12月27日，其有與詹詠丞在圓山花博公園地下停車場見面，那次只有說如果其有大麻的話要跟詹詠丞說，其有拿一些大麻樣品給詹詠丞看，但該次並無交易，後來其有跟詹詠丞說有新貨，所以於108 年1月11日晚上8 時許，其才在圓山花博公園地下停車場賣大麻給詹詠丞，但數量沒有詹詠丞說的那麼多，其是以26萬元賣500 公克大麻給詹詠丞，其平常是以WICKR ME與詹詠丞聯繫，詹詠丞的帳號是kkcat 開頭，其帳號則是Z0000000000 ，其承認販賣大麻等語（見偵字第7815號卷一第408 頁至第409 頁）；復於108 年2 月14日本院羈押訊問庭中供稱：107年12月那次，其只是拿大麻樣品，其是於108 年1 月11日，在圓山花博公園地下停車場，以26萬元賣500 公克大麻給詹詠丞，其只有賣給詹詠丞這一次等語（見本院108 年度聲羈字第63號卷【下稱聲羈卷】第26頁、第28頁至第29頁），嗣於108 年6 月6 日送審時，於本院訊問庭中供稱：其承認有於起訴書所載時間，在圓山花博公園地下停車場販賣1 公斤大麻給詹詠丞，價金是50萬元，雙方是透過通訊軟體聯繫等情（見本院卷一第36頁），雖被告余承軒就108 年1 月中旬此次販賣予證人詹詠丞之毒品數量、金額，前後供述有所出入，然其均坦承確有於108 年1 月中旬，在圓山花博公園地下停車場販賣大麻予證人詹詠丞之事實，且被告余承軒於108 年6 月6 日送審時，經法院訊問何以之前僅承認販賣500公克大麻給詹詠丞一節時，被告余承軒供稱：其之前沒有照實說，其今日所言都是出由其自由意志等語（見本院卷一第38頁至第39頁），而坦承自己確有於108 年1 月中旬，以50萬元販賣毒品大麻予證人詹詠丞之事實。復審酌被告余承軒與證人詹詠丞僅係一般朋友關係，彼此間並無夙怨嫌隙，此據被告余承軒與證人詹詠丞2 人分別陳明在卷（見偵字第7815號卷一第141 頁、第532 頁），衡情證人詹詠丞實無甘冒誣告、偽證罪責加身之風險而設詞構陷被告余承軒之動機或必要，況且證人詹詠丞就於108 年1 月間，其如何與被告余承軒見面、雙方在地下停車場如何交易之經過等細節內容前後證述內容一致，亦與被告余承軒所述該次交易之經過互核相符，且有證人詹詠丞所駕車牌號碼0000-00 號自用小客車於108 年1 月間進入圓山花博公園地下停車場之停車紀錄、證人詹詠丞所提供其與被告余承軒聯繫之WICKR ME擷圖資料、證人詹詠丞所使用門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄及基地台位置等資料在卷可參（見偵字第7815號卷一第73頁至第75頁、第147 頁、第511 頁），稽上各節，足認證人詹詠丞證述被告余承軒於108 年1 月中旬，以50萬元販賣大麻予其一情，應屬實情。

㈡、被告余承軒及其辯護人雖辯稱如前，惟查：

⒈觀諸被告余承軒於108 年2 月13日遭警查獲後之警詢、偵查及同年月14日之本院羈押訊問中，均未提及自己曾向證人詹詠丞借款投資工廠一事，此有被告余承軒之警詢、偵查、本院羈押訊問筆錄各1 份在卷可參（見偵字第7815號卷一第63頁至第70頁、第407 頁至第414 頁、聲羈卷第25頁至第29頁），直至108 年2 月19日、同年3 月21日偵查中，被告余承軒始改口供稱：於107 年12月間，詹詠丞向其借款52萬元，兩人之所以於108 年1 月間再次碰面，是因為詹詠丞欲拿大麻供做借款抵押，自己遭警扣得之大麻是詹詠丞用以擔保借款所提供云云（見偵字第7815號卷一第456 頁、第532 頁），惟於108 年6 月6 日送審訊問時，被告余承軒復又坦承：其確實於108 年1 月中旬以50萬元代價販賣1 公斤大麻給詹詠丞，其有收取50萬元等情（見本院卷一第36頁），足見被告余承軒就其是否於108 年1 月中旬，販賣1 公斤大麻給證人詹詠丞一節，前後供述反覆，所言難以盡信。

⒉被告余承軒雖於本院準備程序及審理中否認販賣大麻，且辯稱其有借款予證人詹詠丞，遭警扣案之大麻是證人詹詠丞拿來供作擔保所用云云。惟證人詹詠丞於偵查、本院審理中均否認與被告余承軒間有借款投資一事（見偵字第7815號卷一第472 頁、本院卷二第81頁），且審酌被告余承軒於本院審理中自承：於107 年底至108 年遭警查獲前，其是從市場生意，月薪3 、4 萬元，需要撫養母親、太太及2 名幼子等情（見本院卷二第121 頁），可知被告余承軒經濟並非寬裕，酌以其於偵查中自承其與證人詹詠丞僅認識4 至6 個月之久（見偵字第7815號卷一第532 頁），足見兩人並無深厚交情，苟證人詹詠丞確有借款投資，一般人若遇此情，多會詢問投資項目，以評估借款回收之可能性，惟經檢察官詢問被告余承軒證人詹詠丞之投資項目一節時，被告余承軒竟無法清楚交代（見偵字第7815號卷一第456 頁、第532 頁），足見被告余承軒辯稱證人詹詠丞向其借款投資，扣案大麻是證人詹詠丞拿來抵押擔保所用云云，不足採憑。

⒊又被告余承軒及其辯護人辯稱，被告余承軒於警詢、偵查中坦承販賣大麻給證人詹詠丞，是因為受到之前辯護人的誤導所致，之前的辯護人並無提供法律意見及溝通云云。然被告余承軒前於102 年間即因轉讓第三級毒品案件，經檢調偵查，並經法院判刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院卷一第31頁），其對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰乙情，自知之甚稔，若非確屬事實，殊難想像被告余承軒僅為配合辯護人之辯護策略，而不在第一時間供出其與證人詹詠丞之投資關係、遭扣案大麻係供擔保借款所用，而虛偽捏造前揭事實率爾坦承販賣毒品致陷己於刑責之可能，且苟若被告余承軒確有配合當時辯護人之辯護策略，其實可直接坦承有於證人詹詠丞所述之時間、地點販賣證人詹詠丞所述之毒品數量，並收受金額，然被告余承軒當時亦僅承認於108 年1 月販賣500 公克大麻給證人詹詠丞，而否認證人詹詠丞所述之販賣1 公斤50萬元之大麻交易之事實，且被告余承軒於108 年2月19日更換選任辯護人後，雖一度改口否認販賣大麻予證人詹詠丞，並稱遭警查獲之大麻是證人詹詠丞提供作為借款抵押擔保云云（見偵字第7815號卷一第456 頁），惟被告余承軒於108 年6 月6 日本院訊問時，在選任辯護人陪同下，自承確有於108 年1 月中旬販賣1 公斤大麻予證人詹詠丞等情，經法官詢問其為何之前否認販賣大麻給證人詹詠丞，被告余承軒則表示自己並未照實回答，確實是自己賣毒品給證人詹詠丞等語，復經法官詢問為何之前只承認販賣500 公克毒品，被告余承軒又供稱其未照實回答，現在想要誠實回答，之前因為擔心刑期很重，無法陪伴家人，所以未照實回答等語，再經法官向其確認陳述內容是否出由其自由意志時，被告余承軒亦表示是前揭供述均是出由其自由意志等情，此有本院訊問筆錄1 份附卷可參（見本院卷一第36頁至第39頁），足見被告余承軒應是因自身所涉販賣第二級毒品罪之刑度甚重，其為圖事後卸責，始改口辯稱未販賣大麻給證人詹詠丞，遭警扣得之大麻是證人詹詠丞用以擔保借款所用，被告余承軒及其辯護人辯稱被告余承軒之前承認是受到辯護人誤導、為求交保而坦承云云，均不足採。

⒋另被告余承軒之辯護人認證人詹詠丞於本院審理中證稱：其沒有印象有賣毒品給洪義翔，其買向余承軒購買大麻的目的要自用，其是於107 年12月與108 年1 月中旬向余承軒購買2 次毒品等語（見本院卷二第83頁、第85頁），與證人洪義翔於警詢中證稱：其是於107 年8 、9 月開學時，向詹詠丞購買毒品，其向詹詠丞買過10幾次，最後一次是於107 年12月27日下午5 時許，向詹詠丞以28萬元購得大麻400 公克等情（見偵字第7815號卷一第222 頁至第223 頁），有所出入，認證人詹詠丞於107 年7 、8 月間即販賣大麻給證人洪義翔，證人詹詠丞取得大麻之上手顯非被告余承軒，且證人詹詠丞隱匿自己販賣毒品之事實，認其證詞可信性甚低云云，然證人詹詠丞就其於108 年1 月中旬如何與被告余承軒聯絡購買大麻、以何方式見面交易之基本事實證述前後一致，亦與被告余承軒先前於108 年2 月13日警詢及偵查、108 年6月6 日本院訊問中之供述內容相符，業如前述，足見證人詹詠丞所證內容確有所本，堪以採信。再者，證人詹詠丞在本院審理中作證之內容是關於其於108 年1 月中旬，向被告余承軒購買大麻之經過，此與證人詹詠丞另案經臺灣臺南地方檢察署檢察官以108 年度偵字第2404號、第2710號、第4009號、第5035號提起公訴之犯行（107 年間某日、107 年10月至11月日某日、107 年12月27日販賣毒品與洪義翔）無涉，尚難僅因證人詹詠丞可能受有供出上手之利益，遂認其前揭所證即屬誣陷被告余承軒之詞，況被告余承軒之辯護人指摘認證人詹詠丞所述不可採之內容，均是證人詹詠丞有無販賣大麻給證人洪義翔、從何時開始販賣大麻予證人洪義翔、證人詹詠丞為何要向被告余承軒購買大麻等節，均涉及證人詹詠丞在另案中是否構成販賣第二級毒品罪，或證人詹詠丞是否另構成販賣第二級毒品未遂罪、持有第二級毒品罪，證人詹詠丞此部分所述是否與事實相符，尚待釐清，尚難僅以證人詹詠丞與證人洪義翔所述有所出入，即認證人詹詠丞證稱其於108 年1 月中旬向被告余承軒購買大麻一節不實，是被告余承軒之辯護人前揭所辯，自難採憑。

⒌按被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。本院認定被告余承軒販賣大麻與證人詹詠丞之事實，除審酌證人詹詠丞之證述與被告余承軒之供述相符，尚參酌證人詹詠丞於108 年1 月間所駕車輛進入圓山花博公園地下停車場之停車紀錄、證人詹詠丞所提供其與被告余承軒聯繫之WICKR ME擷圖資料、證人詹詠丞所使用門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄及基地台位置之等資料為補強證據，是被告余承軒之辯護人辯稱此部分無補強證據云云，亦不可採。

㈢、又販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。經查，被告余承軒於案發時為智識正常之成年人，深知毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，苟無利潤可圖，衡情應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，攜帶大量大麻前往圓山花博公園與證人詹詠丞交易，足徵被告余承軒主觀上確有藉此賺取差價以營利之意圖，具有販賣故意甚明。

二、被告余承軒被訴持有第二級毒品甲基安非他命及大麻部分

㈠、訊之被告余承軒坦承於107 年間，在臺灣地區某不詳酒店，向真實姓名、年籍不詳之成年人取得扣案之甲基安非他命1包而持有，復於108 年2 月13日遭警查獲時扣得大麻1 包之事實（見偵字7815號卷一第64頁至第65頁、第408 頁、本院卷一第38頁、第204 頁、本院卷二第116 頁），並有高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告余承軒遭警查獲時之扣案物品照片等資料附卷可憑（見偵字第7815號卷一第111 頁至第115 頁、第120 頁、第122 頁）。又被告余承軒遭警查獲所扣得之白色結晶1 包（檢驗前淨重1.233 公克，檢驗後淨重1.223 公克）、菸草1 包（驗前毛重1042.04 公克，驗前淨重993.46公克，驗餘淨重993 公克），經送驗後，分別檢出第二級毒品甲基安非他命、大麻成分一情，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物檢驗鑑定書1 紙、法務部調查局濫用藥實驗室108 年3 月25日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份在卷可參（見偵字第7815號卷一第545 頁、第569 頁），是此部分事實，首堪認定。

㈡、又毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之「大麻」，依其附表二編號所載，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；準此，該所謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。故同條例第11條第4 項所定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重（最高法院107 年度台上字第686 號判決意旨參照）。又查，大麻經風乾或烘乾程序乾燥後即可逕行施用，大麻植株各部位均含四氫大麻酚、大麻酚、大麻二酚等生物鹼成分，其中並以雌株花蕊及葉片之生物鹼含量較高，為吸毒者常施用之大麻部位，而大麻主要之生理活性成分為四氫大麻酚，具迷幻之藥理作用，四氫大麻酚之迷幻藥理作用高於大麻酚、大麻二酚等生物鹼成分，則持有者就本件扣案大麻隨意取出任一部分予以施用，不論多麼細微，均具有迷幻之效果，皆會使人體機能發生依賴性、成癮性，未若於一般甲基安非他命或海洛因之案件中，購得甲基安非他命或海洛因之人，因其毒品來源即販賣毒品之人為增加獲利，而在甲基安非他命、海洛因內摻雜葡萄糖、冰糖等物品，增加毒品之重量，以增加販毒所得，故購得甲基安非他命或海洛因之人，就其所持有之甲基安非他命或海洛因予以細取施用，則其所施用之部分即可能為不具有毒品效果之葡萄糖、冰糖，故於實務上就認定甲基安非他命、海洛因之純質淨重，即認定會使人體機能發生依賴性、成癮性之毒品重量部分，就必須將所摻雜之葡萄糖、冰糖等物品予以扣除，方可認定海洛因、甲基安非他命之純質淨重，進而加重處罰（臺灣高等法院105 年度上訴字第2906號判決意旨參照）。查被告余承軒本案遭警查獲之菸草1 包，經送驗後，檢出第二級毒品大麻成分，而查獲之大麻菸草不論取出多麼細微予以施用，均會具有迷幻成分，僅係迷幻程度之高低，故本件以扣得之大麻淨重，作為認定大麻純質淨重之重量，自無疑義，是被告余承軒確持有第二級毒品純質淨重20公克以上之事實，亦堪認定。

㈢、起訴書雖主張被告余承軒係基於販賣毒品以營利之犯意而向被告黃元宏販入遭查扣之大麻1 包，而涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，並以被告余承軒於警詢、偵查、本院羈押庭之供述、被告黃元宏之供述、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥實驗室108 年3 月25日調科壹字第10823005610 號鑑定書檢察官勘驗被告余承軒手機內IMO 通訊軟體擷圖資料、路口監視錄影畫面擷圖、台灣大車隊行車軌跡、員警職務報告等資料為其主要論據。然訊據被告余承軒堅詞否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：其並無販賣的意圖，其之前因為擔心羈押及想要交保，才會承認販賣毒品，其於108 年2 月9 日與黃元宏見面，是因為黃元宏送禮盒給其等語；被告余承軒之辯護人則以：此部分除余承軒先前所述外，並無證據可證明余承軒為販賣目的而向黃元宏購買1 公斤大麻，無法證明余承軒意圖販賣而販入等語，為被告余承軒辯護。經查：

⒈按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，始為適法。又按意圖營利而販入毒品，為販賣毒品之著手，販賣行為之完成與否，須賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準；再按刑事法上之意圖營利販入毒品，必須行為人於販入之初即存有販賣營利之犯意，始足當之。本罪屬於傾向犯類型，須有化合於外部行為的一定內心傾向，始能成立之犯罪，不能單從外部行為評價；至犯罪條文上已規定意圖如何如何之犯罪者（如意圖販賣而持有毒品），則為目的犯。營利犯意之有無，胥賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣未遂罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4 項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3 項至第6 項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞。準此，事實審法院就涉犯「販入毒品」之販賣毒品未遂罪嫌案件，亦應本此基準，詳為調查審認，不能以推測理想之詞憑空懸揣，始無違於證據裁判原則。倘認僅該當於同條第3 至6 項之情形，在個案量刑上允宜參酌修法之意旨，妥適裁量，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情（最高法院101 年度台上字第5762號、99年度台上字第1093號判決意旨參照）。

⒉經查，就被告余承軒如何取得扣案大麻、取得之目的及用途，被告余承軒於108 年2 月13日警詢中先供稱：扣案價值50萬元的大麻是朋友「tony」所寄放，其欲以52萬元的價格賣給不特定人，等大麻賣出後，再把50萬元回給「tony」，其是透過IMO 通訊軟體【下稱IMO 】的發送訊息及語音電話與「tony」聯繫，其帳號是「阿庭」，對方帳號是「tony」，其跟「tony」買過2 次毒品，第一次是用每公克480 元購買500 公克的大麻共24萬元，第二次則是108 年2 月9 日下午2 點多，在臺北市○○街00號前直接交易大麻1 公斤，採用先拿貨販賣毒品後再給錢的回帳方式等語（見偵字第7815號卷一第65頁至第69頁），復於同日偵查中供稱：其不知道「tony」的真實身分，而黃元宏是其現實中認識的朋友，扣案大麻是跟黃元宏拿的，原本約定用50萬元向黃元宏拿，但黃元宏先拿大麻給其，其還沒付錢，本來是計畫該批大麻要用52或55萬元賣出後，交付50萬元給黃元宏，其購入該大麻就是為了要販賣等語（見偵字第7815號卷一第410 頁），然於108 年2 月19日、同年3 月21日偵查中改口供稱：毒品是詹詠丞拿給其的，因為詹詠丞向其借款58萬元，所以拿1 公斤大麻作為抵押，之前承認是因為自己是家中經濟支柱，不想被羈押，其與黃元宏於108 年2 月9 日見面，是黃元宏送禮給其，黃元宏是送肉鬆禮盒等詞（見偵字第7815號卷一第456 頁至第457 頁、第532 頁），再於108 年6 月6 日送審時，於本院訊問中供稱：是因為詹詠丞說還要再買大麻，所以其才在臺北市○○○路000 號3 樓，向真實姓名年籍不詳，自稱「寶哥」的成年人拿到50萬元的大麻，要賣給詹詠丞，但後來其有再問詹詠丞，詹詠丞說自己暫時沒有要買，其之前之所以說黃元宏，是因為警察說要提供上游交易地點，但其與上游交易地點並無監視器，所以其才講黃元宏，因為黃元宏有交付禮盒給其等語（見本院卷一第36頁至第38頁），被告余承軒就其如何取得扣案之大麻、取得之目的及用途，前後已見齟齬，是扣案大麻究係被告余承軒所購入，抑或因其他原因取得，實無疑問，尚難僅憑被告余承軒前後矛盾不一之供述，即認被告余承軒持有扣案大麻即係為了販賣與他人以營利。

⒊參以證人詹詠丞固於本院審理中證稱自己曾於107 年12月、108 年1 月中旬向余承軒購買2 次大麻毒品等情，惟其亦證稱自己並無向余承軒提及接下來可能還要再購買大麻等情（見本院卷二第82頁），且自被告余承軒於108 年1 月中旬販賣大麻給證人詹詠丞，直至被告余承軒遭警於108 年2 月13日查獲扣案大麻，已相隔近1 個月，卷內亦無查獲除證人詹詠丞以外之其他購毒者指證被告余承軒有販賣毒品之證言、或是被告余承軒與其他購毒者間之通訊監察譯文等客觀證據資料可佐證被告余承軒於查獲當日前相近之緊接期間有已經販賣大麻與他人犯行，或擬販賣大麻予特定他人之計畫或約定。至員警雖扣得被告余承軒持有之行動電話1 具及電子磅秤1 台，然該行動電話內並未查獲被告余承軒有任何毒品交易之約定資料，就電子磅秤部分，被告余承軒雖曾於警詢中供稱是用來秤大麻毒品重量一情（見偵字第7815號卷一第65頁），然其於偵查中改口供稱：扣案的磅秤是其母親所有，用來秤魚丸所用等詞（見臺灣臺北地方檢察署108 年度偵字第7815號卷二【下稱偵字第78151 號卷二】第215 頁），而電子磅秤復為乃一般常見之物，被告余承軒自承在市場工作，其遭警扣得電子磅秤，難認悖於常情，無從以上開扣案物品佐證被告余承軒有何販賣大麻以營利之意圖。

⒋又持有毒品，原因甚多，或單純持有，或供己施用，或轉讓他人，或販賣，不一而足，是持有毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之。被告余承軒遭警查獲之大麻1 包，雖超過一般施用毒品者單為供施用所持有之數量，難以認定是單純供自己施用，然扣案大麻並未經分裝為特定重量之小包裝以利販售之情事，且被告余承軒持有毒品之目的多端，有可能意圖營利販賣，亦有可能無償轉讓或幫助他人施用，被告余承軒所辯雖不可採，但不等於被告余承軒「必然」就是意圖營利準備販賣他人。此外，本案亦未查獲被告余承軒販賣毒品之名單或帳冊，也非經警方實施通訊監察得悉被告余承軒與他人有何販毒對話而查獲，亦無其他事證足資證明被告余承軒持有扣案大麻，除單純持有、代為保管外尚有另起販賣營利之意圖，是依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，此外復查無其他證據證明被告余承軒涉犯販賣第二級毒品大麻未遂或意圖販賣而持有第二級毒品大麻犯行，揆諸前揭說明，自不能僅以被告余承軒持有扣案大麻1 包，逕予推論被告余承軒係基於販售牟利之意圖而販入或因販賣以外之其他原因持有扣案大麻後，起意欲出售營利之情事，而將其他有利於被告余承軒之合理可能均予排除。準此，本案尚不能證明被告余承軒有販賣第二級毒品未遂或意圖販賣而持有第二級毒品大麻之犯行，然此尚無礙於被告余承軒持有大麻毒品純質淨重達20公克以上之認定，併此敘明。

三、綜上所述，被告余承軒確有於108 年1 月中旬販賣第二級毒品大麻犯行、持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，堪以認定，被告余承軒及其辯護人前揭所辯，不足採信，本案事證已臻明確，自應依法論科。

四、論罪科刑

㈠、按毒品危害防制條例第2 條第2 項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3 至6 項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第19號研討結果可參）。查被告余承軒於原繼續持有第二級毒品甲基安非他命期間，再以同一持有行為接續持有第二級毒品大麻，應合併計算毒品之數量，應僅成立持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，且不應再另論起訴書所載持有第二級毒品甲基安非他命之罪。

㈡、核被告所為，就事實欄一、㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。就事實欄一、㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，為刑事訴訟法第300 條所明定。倘法院審理結果所認定之事實，與起訴之基本社會事實同一，僅係與檢察官論罪法條有異，自得逕行變更起訴法條，無須就起訴之罪名不另為無罪之諭知。公訴意旨認被告余承軒就持有扣案大麻部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，因乏證據證明被告余承軒有何購入該部分毒品以牟利之意圖，或販賣以外之原因取得後心生轉售牟利之意圖，業如前述，惟本院依審理結果認被告余承軒持有第二級毒品甲基安非他命及大麻部分，應係非法持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，而此部分認定之事實與起訴社會基礎事實同一，乃變更起訴法條而論以毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，又本院上開所論之罪其法定刑較公訴意旨所起訴之販賣第二級毒品未遂罪為輕，且被告余承軒就上開事實均已有陳述辯論，故本院雖未於言詞辯論期日諭知變更起訴法條，然無礙被告余承軒防禦權之行使，併予敘明。

㈢、另被告余承軒前因轉讓第三級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102 年度審簡字145 號判決判處有期徒刑4 月，檢察官提起上訴，經臺灣新北地方法院以103 年度簡上字第66號判決撤銷原判決，改判有期徒刑4 月確定，於104 年5 月1 日有期徒刑易服社會勞動執行完畢，為累犯，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院卷一第31頁），本院審酌被告余承軒前已因轉讓毒品案件，經法院判處罪刑及刑之執行完畢，竟未能悔改、遠離毒品，仍再犯本案販賣第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，足見其對刑罰反應力薄弱，前案之執行尚未能對被告余承軒生嚇阻效果，爰依刑法第47條第1 項之規定及司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，就其所犯上開販賣第二級毒品罪（除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外）、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈣、又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。經查，被告余承軒於偵查及本院審理中，坦承事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並先加後減之。

㈤、本院審酌被告余承軒明知大麻具成癮性，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣大麻與他人，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，對社會秩序造成莫大危害，且遭警查獲時，持有之大麻數量實屬大量，對社會秩序造成相當影響，犯罪情節難謂輕微，兼衡被告余承軒之犯罪動機、目的、手段、販賣之次數、重量及所得款項、其持有第二級毒品之數量及期間、智識程度、平日家庭生活經濟狀況（見本院卷二第120 頁至第121 頁）、其於審理期間態度反覆等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文。

㈥、沒收部分

⒈按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。同條例第19條第1 項規定，犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。經查，被告余承軒以其所有三星廠牌行動電話內之WICKR ME與證人詹詠丞聯繫販賣毒品一情，為被告余承軒供承在卷（見偵字第7815號卷一第410 頁），並有卷附行動電話之翻拍照片擷圖可資佐證（見偵字第7815號卷一第75頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。

⒉次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3項分別定有明文。查被告余承軒就販賣第二級毒品大麻予證人詹詠丞之販賣毒品所得50萬元，雖未扣案，然此部分仍應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定，追徵其價額。

⒊另扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重1.233 公克，鑑驗淨重1.223 公克）、大麻1 包（驗前毛重1042.04公克，驗前淨重993.46公克，驗餘淨重993 公克），均為查獲之第二級毒品，同屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之；而用以盛裝、包裹前開毒品之外包裝袋，因難以與毒品完全析離，亦無析離之必要，應整體視為毒品之一部，併予沒收銷燬之。至因鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，併此敘明。

參、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告黃元宏與真實姓名年籍不詳、綽號「tony」之成年男子意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由「tony」以IMO 與被告余承軒聯繫，議定由被告余承軒以50萬元之價格向被告黃元宏、「tony」購入第二級毒品大麻約1 公斤，價金待被告余承軒售出大麻取得價金後再行償還。嗣由被告黃元宏將第二級毒品大麻（毛重1042 .04公克、淨重993.46公克、驗餘淨重993 公克）放入紙袋後，於108 年2 月9 日下午2 時12分許，搭乘計程車前往臺北市○○區○○街00號前之人行道旁，下車後交付被告余承軒持有（過程約8 秒），嗣於108 年2 月13日上午8 時36分許，為警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至被告余承軒住處執行搜索，當場扣得被告余承軒持有尚未售出之第二級毒品大麻1 包（毛重1042.04 公克、淨重993.46公克、驗餘淨重993 公克），經被告余承軒供出毒品上游，因認被告黃元宏涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。另對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述因有獲邀減刑誘因之利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定；而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。

三、公訴人認被告黃元宏涉有販賣第二級毒品罪，無非係以被告余承軒、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥實驗室108 年3 月25日調科壹字第10823005610 號鑑定書、檢察官勘驗被告余承軒手機內IM O通訊軟體擷圖資料、路口監視錄影畫面擷圖、台灣大車隊行車軌跡、員警職務報告等資料為其主要論據。訊據被告黃元宏固不否認於108 年2 月9 日下午2 時12分許，搭乘計程車前往臺北市○○區○○街00號前之人行道旁，下車後交付一袋物品給被告余承軒之事實（見偵字第7815號卷一第19頁至第20頁），然堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：其第一次遇到余承軒時，就有跟余承軒說過年會帶酒過去，其當時是送酒、烏魚子及牛肉乾給余承軒，當天因為其還有事，趕著離開，所以其把禮盒交給余承軒後就走了，其沒有拿大麻給余承軒，且其都是用微信與余承軒聯繫，其暱稱是Leo ，其沒有使用IMO ，也不是「tony」等語（見偵字第7815號卷一第19頁至第20頁、臺灣臺北地方檢察署108 年度偵字第5080號卷【下稱偵字第5080號卷】第158 頁至第159 頁、本院卷一第118 頁），其辯護人則以：從卷內事證並未見黃元宏與余承軒、「tony」之通聯記錄，無法佐證黃元宏交付大麻給余承軒之事實，且余承軒歷次供述反覆矛盾，不足以作為認定黃元宏犯罪之證據等語，為被告黃元宏辯護。經查：

㈠、被告余承軒於108 年2 月13日遭警查獲時，在其住處扣得大麻毒品1 包之事實，業經被告余承軒自承在卷（見偵字7815號卷一第64頁至第65頁），並有高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告余承軒遭警查獲時之扣案物品照片等資料附卷可憑（見偵字第7815號卷一第111頁至第115 頁、第120 頁、第122 頁）；另被告余承軒於108 年2 月9 日下午2 時13分許，曾與被告黃元宏在臺北市○○區○○街00號前之人行道旁碰面，被告黃元宏有交付被告余承軒一袋物品之事實，為被告黃元宏所不否認（見偵字第7815號卷一第19頁），復有員警路口監視錄影畫面擷圖、台灣大車隊行車軌跡、被告余承軒住處電梯監視錄影畫面擷圖等資料在卷可參（見偵字第7815號卷一第77頁至第79頁、第81頁至第87頁、偵字第7815號卷二第3 頁至第5 頁），是前此部分事實，首堪認定。惟上揭事實至多僅能證明被告余承軒遭警查獲時曾扣得大麻1 包，以及被告黃元宏曾於108 年2 月9 日下午2 時許，在上開地點與被告余承軒見面，並交付一袋物品給被告余承軒等情。

㈡、公訴人雖以被告余承軒之供述，以及檢察官108 年5 月21日勘驗被告余承軒行動電話內IMO 通訊軟體資料之勘驗筆錄及擷圖，認被告黃元宏與被告余承軒於108 年2 月9 日前後頻繁對話，認其等有一定交情，且以圖示即可知悉對方意思，符合一般販毒與購毒者以暗語溝通方式相符，認被告黃元宏確有販賣大麻毒品給被告余承軒，然查：

⒈證人即被告余承軒固於108 年2 月13日警詢中證稱：扣案價值50萬元的大麻是朋友「tony」所寄放，其欲以52萬元的價格賣給不特定人，等大麻賣出後，再把50萬元回給「tony」，其是透過IMO 的發送訊息及語音電話與「tony」聯繫，其帳號是「阿庭」，對方帳號是「tony」，其跟「tony」買過2 次毒品，第一次是用每公克480 元購買500 公克的大麻共24萬元，第二次則是108 年2 月9 日下午2 點多，在臺北市○○街00號前直接交易大麻1 公斤，採用先拿貨販賣毒品後再給錢的回帳方式，「tony」就是黃元宏，在IMO 中，火箭圖案就是「tony」向其確認其有無在線的意思，如果其在線，就會改用語音通話功能聯繫毒品交易細節，黃元宏都是搭乘計程車等語（見偵字第7815號卷一第66頁至第69頁）；然於同日偵查中則供稱：其18歲時打撞球認識「tony」，是「tony」介紹黃元宏給其認識，其平常都是聯絡「tony」，「tony」與黃元宏關係很好，其平常都是透過IMO 聯繫「tony」，「tony」知道其住處在哪，「tony」會主動問其要不要大麻，「tony」與黃元宏可能共用一支行動電話，因為其打給「tony」，都是黃元宏接聽，雖然暱稱是「tony」，但實際使用者不知道是「tony」還是黃元宏，其與「tony」、黃元宏是合作關係，是「tony」或黃元宏用IMO 聯繫其，問其要不要大麻，其說需要1 公斤，所以「tony」就透過黃元宏拿1 公斤大麻給其，108 年2 月9 日黃元宏是搭計程車過來，其則是走路過去，當時黃元宏是用袋子裝著大麻等語（見偵字第7815號卷一第411 頁至第412 頁），惟經檢察官質疑被告余承軒前揭證述內容與警詢中所稱「tony」就是被告黃元宏一節不符時，被告余承軒又供稱：「tony」與黃元宏其都有見過，其在警局中認為毒品不是「tony」賣給其的，其擔心害到「tony」，事實上是兩個人，「tony」不是黃元宏，其都只有跟黃元宏拿到毒品等語（見偵字第7815號卷一第413 頁），且於108 年2 月14日本院羈押訊問中供稱：其與「tony」、黃元宏是使用IMO 聯繫，因為這種通訊軟體打字出來後，其不需要發送，對方就可以看到內容，對方看到內容後，其可以直接刪除內容，「tony」本名是紀春棠，因為「tony」知道其住處，其擔心連累妻小，所以沒有說出「tony」的本名，毒品是其向黃元宏購買等語（見聲羈卷第26頁至第28頁），證稱「tony」是紀春棠，並不是被告黃元宏，其與被告黃元宏、「tony」有合作關係，被告黃元宏是拿大麻毒品給其；然於108 年2 月19日偵查中改口供稱：「tony」的本名是紀春棠，108 年2 月9 日其與黃元宏見面，是因為黃元宏拿肉鬆禮盒給其，裡面沒有其他東西了，其是透過紀春棠而認識黃元宏，是紀春棠叫黃元宏送禮盒給其，因為其與紀春棠比較熟，所以黃元宏當時僅待一下就離開，禮盒最外面是紙袋，裡面是塑膠袋，袋內就是肉鬆，其之前之所以說毒品是向黃元宏拿的，是因為警察叫其交出一個人，說這樣才可以交保等語（見偵字第7815號卷一第457 頁至第458 頁），且於108 年5 月29日偵查中供稱：其在108 年2 月9 日前就認識黃元宏，平常與黃元宏沒什麼聯繫，若要聯繫，就是透過微信，108 年2 月9 日那天是紀春棠（暱稱「tony」）用IMO 與其聯繫，紀春棠叫黃元宏拿禮盒給其，其是透過紀春棠幫忙聯繫黃元宏約定見面的位置，「tony」用IMO 軟體告知其黃元宏到了約見面的地點，黃元宏給的禮盒外面是用袋子裝著，袋內好像是用塑膠袋裝著肉鬆，其原本跟黃元宏沒什麼聯繫，是後來在108 年1 月底兩人有見到面，有聊到紀春棠，因為紀春棠認為其與黃元宏之前有誤會，不太聯絡，所以紀春棠就請黃元宏送禮給其等語（見偵字第7815號卷二第211 頁至第214 頁），證稱「tony」是紀春棠，當天是紀春棠聯繫被告黃元宏，被告黃元宏是送禮盒給其，並非交付大麻；又於108 年6 月6 日送審時，於本院訊問中再改口供稱：是因為詹詠丞說還要再買大麻，所以其才在臺北市○○○路000 號3 樓，向真實姓名、年籍不詳，自稱「寶哥」的成年人拿到50萬元的大麻，要賣給詹詠丞，但後來其有再問詹詠丞，詹詠丞說自己暫時沒有要買，其之前之所以說黃元宏，是因為警察說要提供上游交易地點，但其與上游交易的地點並無監視器，所以其才講黃元宏，因為黃元宏有交付禮盒給其等語（見本院卷一第36頁至第38頁），證稱扣案大麻是向「寶哥」拿取，被告黃元宏只是送禮盒過來；嗣於本院審理中證稱：其之前是嫁禍給紀春棠跟黃元宏，根本沒有紀春棠這個人，黃元宏大概知道其住處，當時黃元宏就是送禮盒給其，因為雙方都有是要忙，所以稍微寒暄一下就離開，其當時有稍微看到是新東陽的禮盒，其是透過IMO與黃元宏聯繫而拿到禮品，禮品是肉鬆跟酒，是因為其想要減刑，且那陣子其只有跟黃元宏見面，也是因為這件事情跟黃元宏無關，所以其才要虛構一個叫紀春棠的人，但大麻事實上是詹詠丞給拿過來抵押的等語（見本院卷一第167 頁至第176 頁），表示是自己嫁禍給被告黃元宏，被告黃元宏當時僅是送禮過來，扣案大麻是證人詹詠丞拿來供作借款擔保所用。是觀諸被告余承軒就扣案之大麻毒品來源，曾稱是從被告黃元宏處取得，亦曾改口證稱是證人詹詠丞拿給其抵押所用，也曾證稱是向酒店「寶哥」取得，前後證述已不一致，且就其行動電話內IMO 中之帳號「tony」究竟是被告黃元宏，抑或是紀春棠，還是該帳號是被告黃元宏與紀春棠共用一節，證述內容亦有矛盾，另就被告黃元宏於108 年2 月9日見面交付之物品內容究竟是大麻，還是一般年節禮盒，亦有齟齬，存有諸多重大瑕疵，實須有具關聯性之補強證據以擔保被告余承軒證述之真實性。

⒉公訴人雖舉被告余承軒行動電話內與「tony」之IMO 訊息，為被告余承軒前開證述之補強證據，然觀諸該對話訊息係自107 年12月18日起至108 年2 月14日止，期間固有數次通訊對話之紀錄，以及火箭、星星、愛心圖示夾雜其中，此有檢察官108 年5 月21日勘驗被告余承軒所有行動電話內IMO 通訊軟體資料之勘驗筆錄及擷圖資料1 份在卷可參（見偵字第7815號卷二第7 頁至第113 頁），惟除此之外，並無任何隻字片語涉及毒品種類、數量、價金等有關毒品交易事項，依社會通念尚難辨別明白該等對話之內容為何，也無從確認「tony」之真實身分究係何人，自無從據此推論被告余承軒與「tony」間是否是在討論交易第二級毒品大麻，或是被告余承軒確曾與被告黃元宏聯繫購買扣案大麻之情。

⒊另公訴人以被告余承軒與被告黃元宏二人對於送禮之內容物供述內容不同，而被告黃元宏交付與被告余承軒之物品係以粉紅色塑膠袋包裝，與一般禮盒相異，且被告黃元宏與被告余承軒並非熟識，亦不知被告余承軒住處，而108 年2 月9日當天也是在路邊匆忙交付後隨即離開，顯然與過年送禮常情不符，認被告黃元宏當天應是交付大麻給被告余承軒。經查，被黃元宏於警詢、偵查中供稱：其是透過微信與余承軒聯繫，之前沒什麼聯絡，直到過年前才又在開始聯絡，過年時有送酒、烏魚子、牛肉乾給余承軒，當時因為其還與其他人有約，所以其把禮盒給余承軒後就離開等語（見偵字第7815號卷一第18頁至第20頁、偵字第5080號卷第158 頁），與被告余承軒於108 年2 月19日偵查中證稱：黃元宏當時是送新東陽肉鬆禮盒，裡面沒有酒、烏魚子等語（見偵字第7815號卷一第457 頁），互核不符，然此至多僅能證明被告黃元宏與被告余承軒供稱禮盒內容物有所不同，尚無從遽以推論被告黃元宏當天交付與被告余承軒之物品即為大麻。再者，被告黃元宏於108 年2 月9 日交付與被告余承軒之物品，係以粉色塑膠袋包裝後，以紙袋呈裝一節，此有檢察官勘驗被告余承軒住處電梯內監視錄影畫面擷圖1 紙附卷可憑（見偵字第7815號卷一第5 頁），然依該監視錄影畫面，亦尚無從辨認該塑膠袋內之物品究係何物。公訴人雖質疑被告黃元宏交付禮盒情節與一般過年送禮情節不符，然送禮本不拘形式，自難僅以被告余承軒所提紙袋內有塑膠包裝袋，即認該等物品為大麻。且依據被告黃元宏當日所搭乘之台灣大車隊計程車之行車軌跡，被告黃元宏與被告余承軒碰面後，尚搭計程車前往他處，是被告黃元宏辯稱當天因自己尚與他人有約，故交付禮盒後隨即離開一節（見偵字第7815號卷一第446頁），難謂全然無據，是公訴人前開所舉事證，不能資為認定被告黃元宏將大麻販售予被告余承軒之補強證據。

⒋此外，公訴人以被告黃元宏先否認遭警扣得之BQ廠牌行動電話為其所有，之後又多次提供錯誤密碼，並佯稱要重開機才可輸入，詎該行動電話重開機後竟自動初始化之事實，且提出員警職務報告1 份為證（見偵字第7815號卷二第192 頁至第193 頁），認被告黃元宏確涉有被告余承軒所指販賣大麻一事，始為滅證之行為，而認被告黃元宏確有交付其大麻給被告余承軒。然查，卷內並無事證足證該BQ廠牌行動電話確為被告黃元宏所持用，且該BQ廠牌行動電話是否係因被告黃元宏提供錯誤密碼，導致該行動電話重新開機後進入初始化畫面一情，除員警所提出之職務報告外，並無相關資料可資佐證，故尚難僅因該扣案之BQ廠牌行動電話於被告黃元宏重新開機後呈現初始狀態，即認被告黃元宏有故意滅證之舉，進而推論被告黃元宏確有販賣大麻予被告余承軒之事實。

㈡、從而，被告余承軒所為歷次證述，除存有上開前後不一、相互矛盾之重大瑕疵外，公訴人所舉其他事證，亦不足認定被告黃元宏有販賣大麻予被告余承軒之事實，且檢察官未能提出其他可證明被告黃元宏曾販賣第二級毒品予被告余承軒之相關在場證人之證述、電話通聯紀錄或通訊監察譯文等可資為補強之證據，無從使一般人對於購毒者（即被告余承軒）證述無合理之懷疑存在，本院尚難單憑被告余承軒片面且前後供述歧異，存有重大瑕疵之證述，遽採為有罪之根據。本案既無確切證據足以證明被告黃元宏此部分犯罪，揆諸前開說明，自應就被告黃元宏被訴販賣第二級毒品為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條 、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第4 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官郭耿誠提起公訴，經檢察官劉承武、趙維琦到庭執行職務。