臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一六六三號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十八年度訴字第一六六三號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

指定辯護人

甲○

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二０

七一一、二二三四五號及八十八年度毒偵字第四一九號），甲○判決如左：

主文

事實

一、丁○○前曾於民國八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經甲○判處有期徒刑七月確定，嗣於八十五年間另因違反藥事法案件，經甲○判處有期徒期六月確定在案，上開二案經裁定應執行有期徒刑一年，於八十六年四月三日因縮刑期滿而執行完畢，詎其猶不知悔改，竟意圖營利，並基於概括之犯意，自八十七年七月底起至同年九月六日止，在己○○位於台北市○○街一號五樓之二住處一樓附近，分別以新台幣（下同）五千元及一萬六千元不等之價格，先後販賣安非他命予己○○二次（其中五千元及一萬六千元一次），嗣於八十八年九月六日下午二時許，因己○○表示欲向丁○○購買安非他命八小包，惟因丁○○當時並無安非他命可供販售，丁○○遂向綽號「大雄」之戊○○說明己○○欲購買前開數量安非他命之事，戊○○即基於與丁○○共同販賣安非他命予己○○之犯意聯絡，而指示不知情之乙○○（業經不起訴處分確定在案）將內裝有十包（二中包重量詳如附表編號一①②，八小包重量詳如附表編號一③至⑩）安非他命之牛皮紙袋攜至丁○○住家（或當時所任職公司）之樓下，嗣丁○○與乙○○會面後即共同搭乘計程車至己○○位於台北市○○街一號五樓之二住處之樓下，其間丁○○曾於計程車上將乙○○所交付之牛皮紙袋打開以確認內裝為安非他命無訛，於同日下午五時許，二人至上址與己○○見面後，由丁○○將牛皮紙袋交付予己○○，並向己○○表示因其不方便攜帶安非他命在身上，故委託己○○保管其中附表編號一①②之安非他命二中包，己○○即交付五千元予丁○○，丁○○乃將款項悉數轉交予一旁乙○○，並囑乙○○轉交予戊○○後，旋即於同日下午五時三十分許於上址為警當場查獲，並自己○○身上扣得如附表編號一所示安非他命十包（扣案時總淨重五八．八公克，鑑驗後淨重如附表一編號一所示），及自乙○○身上起出所收取之前開價款五千元。嗣於八十八年十月一日下午某時，戊○○因故須南下，而將安非他命十包委託丁○○保管，旋於八十八年十月一日晚上十一時三十分許，丁○○於行經台北市○○區○○路一０二巷口時，經警上前盤查，而當場於其身著褲子口袋內查獲持有附表編號二所示之安非他命十包（扣案時淨重一八一公克，鑑驗後總淨重一七八．九七公克，包裝重五．四二公克）。

二、案經台北市政府警察局中正第一分局及台北市政府警察局內湖分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告丁○○固坦承受戊○○之委託保管持有附表編號二之安非他命十包之事實，惟矢口否認右開販安予己○○之事實，辯稱：八十八年九月六日是戊○○叫我帶乙○○去見己○○，伊僅於八十八年七月間無償拿二次安非他命予己○○云云，惟查：

（一）被告丁○○於甲○審理時供承：「（問：八十八年九月六日，是己○○要向我買安，或你向己○○販售？）是己○○要向我買安，買二兩，我介紹戊○○，但戊○○叫乙○○來，當時戊○○說要我向己○○收三萬五千元，己○○有交給我五千元，我要交給戊○○，我就交給乙○○。．．」等語（見甲○八十八年十二月十四日訊問筆錄），而證人乙○○於警訊時亦供稱：「（問：當時交易由誰負責聯絡？）我不知道，可能是丁○○先約好的。當時和丁○○一起到文山區○○街一號前找己○○，是丁○○請我以後假如丁○○沒空時，他要請我幫他收錢，這次去是要我先認識一下這個人，以後如果要幫他收錢才會認得。．．（問：你今㈥日下午十七時三十分與己○○聊天多久？）都是丁○○和他談事情，大概有四、五十秒左右。（問：你有無親眼目睹丁○○將安非他命交予己○○？並於己○○手中取得新台幣伍仟元？）有。事實經過就是這樣。」等語（見八十八年度偵字第二０七一一號偵查卷第八頁反面、第九頁），嗣乙○○於偵查初訊時亦供稱：「（問：有無販賣安非他命予己○○？）沒有。昨天我於下午時候三、四點時，綽號『大雄』的人叫我拿一包牛皮紙袋帶到丁○○的樓下，交給丁○○，因『大雄』已和丁○○連絡好了。我就坐車到高家樓下等他，他下來後，上車後，就叫司機開到一個地點，到了之後，丁○○就叫我去買飲料及報紙，我買回來後，就看到己○○交了五仟元給丁○○，而丁○○就將那牛皮紙袋交給己○○。之後，丁○○就把五仟元交給我，叫我帶著，之後就被抓了。（問：知否牛皮紙袋內係裝有安非他命？）我不知道。（問：大雄有無叫你向丁○○收錢？）有。但他沒有說要收多少錢。只說跟丁○○去，他就會拿錢給我。．．（問：『大雄』姓名叫戊○○？）是的。」等語（見前揭偵查卷第三十四頁正反面、第三十五頁、第三十六頁反面），其於甲○審理時亦到庭結證稱：「（問：八十八年九月六日當天之經過老板『交給我牛皮紙袋，高打電話給我，我就到丁○○公司樓下，後我與高一起坐計程車，高就叫計程車司機開到與己○○約定地點，高向己○○拿五千元就拿給我，後己○○就走掉沒多久，警察就圍過來。（問：在計程車有無將牛皮紙袋打開？）被告上車時，我有交給被告，被告有打開。（問：你老板有無告訴你，要向高收多少錢？）有說高會拿錢給我，但沒講具體數額。」等語（見甲○八十八年十二月十四日訊問筆錄），此外，證人己○○於警訊時供稱：「（問：警方所查扣之安非他命及吸食器是何人所有？）安非他命是丁○○所有，帶來要販售給我的，而吸食器則是我所有，用來吸食安非他命用的。．．（問：你自何時開始向丁○○購買安非他命？共向其購買幾次？每次金額多少？作何用途？）我是本（八十八）年七月底起開始向丁○○購買安非他命，共向其購買過三次，每次金額在伍仟至壹萬陸千元不等，購買之安非他命都是我用來自己吸食用的。（問：本㈥日警方在你身上所查獲之安非他命毛重六三．二公克，淨重五八．八公克是你於何時向丁○○連絡要購買？代價多少？作何用途？）我是在本㈥日下午十四時許接獲丁○○打來之電話詢問我是否要購買後，與其約定在北市○○街一號前交易，之後丁○○於十七時許至該處後打電話叫我至樓下與其會面，我就下樓至該處並交給丁○○新台幣伍仟元，丁○○就將該裝有安非他命之紙袋交給我，並表示他身上攜帶那些安非他命不方便，多出來的先寄放在我這裡，我只是要購買來自己吸食，且我也沒有一次向其購買全部。」等語（見前揭偵查卷第十頁反面及第十一頁），嗣其於偵查初訊時亦陳稱：「（問：吸食之安非他命如何來的？）向丁○○買的，有時他會給我，共有三次，今年七月以後才向他買的，買到昨天止，均在我家樓下向他買的，我有付錢給他，且是昨天這次我付了五仟元給他，他給我八小包的安非他命。結果他給我一個袋子內裝有十小包。．．是我叫他幫我想辦法找安非他命的，他並沒有賺我一毛錢，且錢我是交給『高』，『高』當場交給乙○○。且『高』說：以後你們自己來往，他不要再碰了。」（見前揭偵查卷第三十四頁、第三十六頁），足見被告丁○○確有於前揭時地販賣第二級安非他命予己○○之犯行，且就販賣毒品罪之客觀不法構成要件，首重毒品之交付及價金之收取，則於八十八年九月六日下午五時三十分許經警查獲前，既係由被告丁○○負責實施交付附表編號一所示安非他命予己○○，並向己○○收取買賣價金之構成要件以內之行為，縱其係基於幫助之意思而為，被告就該次犯行，仍應與戊○○成立共同正犯（參見最高法院四十九年台上字第七七號判例）。抑有進者，如被告丁○○於當天果僅係欲介紹乙○○與己○○認識，並牙保己○○透過乙○○向戊○○直接受購買安非他命，則其當日應僅介紹乙○○與己○○直接洽談購買安非他命之事宜，即足以達成牙保之目的，何以其竟捨此不為，而支使乙○○前往購買飲料及報紙，自己則越殂代疱代向己○○洽商並負責收取價款及交付安非他命之行為，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。

（二）其次，證人己○○於偵查中複訊時雖改稱：「當天下午三、四點時，丁○○與在庭的乙○○到我家找我，高先打電話給我，沒說做什麼，只說要到我家，因他與我是鄰居及朋友，常到到我家聊天，他先打電話叫我下樓去，拿了一個紙袋給我，叫我先拿上去，他沒說裡面是什麼東西，我還沒走到門口就被警察抓了。（問：為何交五千元給高？）沒有。（問：高何時開始拿安給你吸用？）今年七月底，最後一次是八月底，共有三次，因我要照顧我父親很累。」等語，惟被告自承當天確有向己○○直接收取五千元價款（見甲○八十八年十二月十四日訊問筆錄），且證人乙○○亦證稱確有看到己○○交付五千元予被告丁○○之事（詳如前述），證人己○○此部分事後翻異前詞之供述，顯與事實不符，不足採信。至被告丁○○販賣安非他命之價格，己○○僅於警訊時供稱：共購買三次，每次金額在五千元至一萬六千元不等（詳如前述），而未詳予陳明每次之價格，惟查，最後一次（即八十八年九月六日）被查獲之交易價格係五千元，已如前述，且依己○○之上開陳述應可合理推論三次之交易中，除被查獲之該次外，另二次之交易價格應分別為五千元及一萬六千元，是被告販賣安非他命之價格應分別為五千元二次，一萬六千元一次。

（三）扣案之附表一編號一、二之結晶，經送檢驗結果均係甲基安非他命，淨重及包裝重詳如附表一編號一、二所示，此有法務部調查局八十八年十二月二十四日第00000000號及八十九年二月十一日第00000000號檢驗通知書各一紙附甲○卷可參。

（四）又被告丁○○雖自始即否認有販賣安非他命予己○○之情事，致無從就其購入安非他命之價格，與販出之價格為比較其利得否，惟販賣安非他命係屬違法行為，不論任何包裝，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度、來源是否充裕及對行情之認知等因素，而機動調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。再參諸安非他命物稀價昂，且為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告非法販賣安非他命三次予己○○，其彼此間並非特殊親誼，苟無得利，豈有甘冒重刑，而以原價買賣安非他命之理，是被告從中賺取差價牟利之營利意圖，已昭然若揭。從而被告販賣安非他命之犯行，事證明確，應依法論科。

二、核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告丁○○與戊○○就八十八年九月六日販賣第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告於八十八年七月底起至同年九月六日止持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，八十八年十月一日持有第二級毒品之行為，則與前開被吸收之持有行為具有連續犯之裁判上一罪之關係，均不另論罪。被告先後三次販賣第二級毒品之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯均係基於概括之犯意為之，為連續犯，應論以所得較多（即一萬六千元）之販賣第二級毒品罪，除其法定刑為無期徒刑之部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第五十六條之規定，加重其刑。又被告丁○○前曾於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經甲○判處有期徒刑七月確定，嗣於八十五年間另因違反藥事法案件，經甲○判處有期徒期六月確定在案，上開二案經裁定應執行有期徒刑一年，於八十六年四月三日因縮刑期滿而執行完畢，此有臺灣高等法院刑案被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，其於執行完畢後五年以內，再犯本案之罪，係屬累犯，除被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑之部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。爰審酌被告有多次毒品前科，竟多次非法販賣第二級毒品安非他命予他人，對他人身心戕害甚鉅，亦有害社會人力資源之健全性，惟其於八十八年九月六日曾向己○○表示其以後不要再碰安非他命，及其犯罪動機、手段、所生危害、智識、行為次數、犯罪所得等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、至扣案之如附表編號①②二中包及附表編號二所示之安非他命十包，係查獲之毒品，依法應予沒收並銷燬之；被告先後販賣安非他命三次，五千元二次及一萬六千元一次，共得款二萬六千元，此乃犯罪所得，依法亦應沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至另扣案之如附表編號一③至⑩之安非他命八小包，係自己○○身上查獲，且已由被告丁○○出售並交付予己○○，因沒收之宣告係屬從刑，該八小包安非他命之所有權既已移轉於己○○，該毒品自應屬己○○犯持有毒品罪及預備供犯施用毒品罪所用之物，而與本案無涉，即無即併於本案宣告沒收，併此敘明。

四、公訴意旨另以：被告丁○○基於概括犯意，約於八十八年五月間連續在台北市民生社區內，以每兩二萬元之價格，先後販賣第二級毒品安非他命五兩、二兩予丙○○供其施用，嗣警於八十八年十月一日下午六時許，在台北市○○街一三五巷十八號一樓扣得丙○○所有，購自丁○○之安非他命（淨重０．三公克），復循丙○○之供述，於同日晚間十一時三十分許，在台北市○○路一０二巷口扣得丁○○所有之安非他命十包（如附表一所示），因認被告丁○○涉犯連續販賣第二級毒品罪嫌云云。

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。（最高法院五十三年台上字第二七五０號，四十年台上字第八六號判例要旨參照）又按犯罪事實之認定，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，需於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為之有罪之認定，倘其證明尚未到達此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。又依毒品危害防制條例第十七條之規定，犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪者或同條例第八條第二項之轉讓毒品罪者，如能供出毒品來源因而破獲者，均得減輕其刑。吸用或轉讓毒品或安非他命之人，如供出毒品或安非他命之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為毒品來源之陳述之真實性，特別要有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據為論定其毒品或化學合成麻醉藥品來源上手之犯罪證據。

（二）公訴人認被告有此部分犯行，無非以右揭事實業據證人丙○○於警訊供證明確在卷，並有前開數量甚鉅之安非他命扣案足稽，為其主要論據。訊據被告丁○○則矢口否認有右揭販賣安非他命予丙○○之犯行，辯稱：伊於八十八年五月二十八日才從北監出來，不可賣二次安非他命予丙○○，八十八年十月一日所扣得之安非他命是綽號「大雄」之戊○○所有，於同日下午六點多寄放在我那裡，並未說明用途，戊○○說從南部回來會向我拿等語。

（三）惟查，證人丙○○於警訊時雖供稱：「警方於八十八年十月一日下午十八時十分在北市○○街一三巷十八號一樓實施搜索，在我的房間內床下搜出安非他命（毛重０．五公克，淨重０．三公克）一包及在我的皮包內搜出吸食器乙組，但吸食器不是我的，是林慧菁的，安非他命是我以前的。我已經沒有吸食安非他命了。（問：妳所持有之安非他命是向誰購買？價格為何？如何購買？）我所持有之安非他命是向一名綽號「烏子」的人購買，每次每兩貳萬元，我均以打電話（0000000000）向他聯絡。我於八十八年五月向他購買兩次，一次五兩，一次貳兩。每次他都約我在民生社區裡，他才將安非他命交給我。」等語（見八十八年度偵字第二二三四五號偵查卷第九頁反面至第十一頁），嗣於偵查中則改口證稱：「（問：所吸用安何來？）我朋友帶來的，是一個叫小惠。（問：丁○○有無販安給你？）沒有。（問：為何在警訊稱是高賣給你？）我沒有這樣講，是警察叫我把引出來。（問：小惠真實姓名？）林慧菁。」等語（見前揭偵查卷第六十五頁反面），復於甲○審理時到庭結證稱：「（問：何以警、偵訊中所言不符合？）是警方叫我把丁○○叫出來，我未向丁○○買安非他命，可能是警方聽錯了。（問：所吸之安非他命何來？）八十八年五月間我曾出國二、三個禮拜，沒有吸安。八十八年十月是小惠拿安非他命來我家，我們一起吸用。」、「（問：有無向被告買安非他命？）沒有。我跟被告認識，但不熟。（問：吸安非他命來源？）小惠來我家請我吸的。小惠比我小一歲，我從未花錢買安非他命。查獲當天是警方叫我釣被告出來，是透過朋友認識（被告）的。」等語（見甲○八十八年十一月二十五日、八十九年二月十日訊問筆錄），則除證人丙○○之警訊筆錄外，其於偵查中及甲○審理時均證稱安非他命是綽號「小惠」之林慧菁給伊等情，而證人庚○○即台北市政府警察局內湖分局大湖派出所員警到庭結證稱：「當天是請搜索票至丙○○家裡搜索，有搜到吸食器、安非他命，我們問安非他命何來，李女說吸食器是小惠（所有），安非他命是放在小惠的皮包內，李女說也有向『烏子』丁○○買安非他命，是在八十八年五月曾向『烏子』買安非他命。（李女所說0000000000號電話）有查過，但查不出來。」等語（見甲○八十八年十一月二十五日訊問筆錄），則依證人庚○○之證詞顯示八十八年十月一日於丙○○住處所查獲之安非他命應係自「小惠」皮包內取出，顯與證人丙○○之警訊筆錄記載安非他命係於丙○○床下搜出，且安非他命是以前向綽號『烏子』之被告所購買等情，顯不相符，足徵證人丙○○於偵查中及甲○所為未曾向被告購買安非他命之證述，應堪採信。

（四）次查，被告丁○○於八十八年一月八日因案入臺灣臺北監獄服刑，迄於八十八年五月二十八日始出監，此有甲○於八十八年十二月二十三日查詢之法務部在監在押資料一份附甲○卷可參，雖自八十八年五月二十九日起迄同年月三十一日止被告之身體自由並未受拘束，然依證人丙○○之警訊筆錄記載其於八十八年五月間先後以每兩（即三七．五公克）二萬元之價格被告購買二次安非他命，一次為五兩（即一八七．五公克），另一次為二兩（即七十五公克），依常情而論，丙○○購入之安非他命既係供己吸用，實不可能於短短三天內向被告購買如此大量且數量鉅額之安非他命，亦足見證人丙○○警訊筆錄之內容與常情有悖，而不足採。至於被告於八十八年十月一日雖被查獲持有安非他命十包，惟此證據尚不足為其於八十八年五月間有何販賣安非他命予丙○○犯行之補強佐證，此外復查無其他積極證據，足資證明被告確有販賣安非他命予丙○○之犯行，自難僅憑丙○○於警訊中之單一指述，即遽認被告涉有此部分之犯行，即屬不能證明被告有此部分犯罪，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分具有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官莊正到庭執行職務

臺灣臺北地方法院刑事第六庭