臺灣臺北地方法院九十度易字第三四號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十度易字第三四號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二０二０九號），本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○係「肇翊實業有限公司」（以下稱肇翊公司）負責人，竟於民國八十九年九月二十日起，以時薪新台幣（以下同）一百六十元之代價，僱用因探親獲准來台，未經許可在台工作之大陸地區人民劉漢炎從事清潔、打掃工作，至同年十月十二日十三時二十分許，在台北市松山區○○○路○段一三三號前經警臨檢，當場查獲等語，因認被告甲○○違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第四款「僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作」之規定，而應依同條例第八十三條第一項規定對其為處斷。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。

三、按公訴人認被告涉有前揭犯行，其所依憑之證據及理由無非係以被告並不否認僱用劉漢炎，而大陸地區人民與我國人民在口音、用語及生活習慣均有顯著差異，應為一般人可加辨識，是被告應明知其所僱用之劉漢炎為大陸地區人民等語為據。

四、訊據被告固不否認其為肇翊公司之負責人，並有於前述時地僱用劉漢炎以前述代價從事前開工作等事實，核與劉漢炎於警訊時就此部分所供述之情節相符，惟堅決否認有任何公訴人所起訴之前開犯行，辯稱：劉漢炎看報紙來應徵時，我只跟他講工作內容、待遇後我就走了，從他的口音、用語及生活習慣，我看不出他是大陸人，而且我還有我公司的會計都跟他要過身分證來辦理相關稅捐申報手續，只不過他都跟我說放在家裡，沒有拿給我，如果我知道他是大陸人，為什麼還跟他要身分證，我絕對沒有犯罪等語。

五、本院經查：如前所述，被告對於其於客觀上確有僱用大陸地區人民劉漢炎乙節並不否認，故本件所剩唯一於訴訟上之待證事實乃係被告於僱用劉漢炎之時於其主觀上是否明知劉漢炎為大陸地區人民而已，因此主觀事實存在於被告之本身，公訴人又係以劉漢炎之口音、用語及生活習慣與台灣地區人民不同，故被告於其主觀上應知悉劉漢炎係大陸地區人民，而劉漢炎於本件為警查獲後已於八十九年十月十九日為警遣送出境（詳台北市政府警察局松山分局函覆本院所檢附之劉漢炎入出境資料參照），故為明瞭劉漢炎之口音、用語及生活習慣與台灣地區人民是否真有不同，於本件訴訟上僅有依其於警訊中之供述及其他情況證據為之判斷，而劉漢炎於警訊中之供述，本屬其於本件審判訴訟外之陳述，依我刑事訴訟法第一百五十九條「證人於審判外之陳述，除法律有規定外，不得作為證據。」規定，證人劉漢炎於警訊中所為上開供述原則上並無證據能力可言，蓋證人劉漢炎「既未親自到庭，．．．法院顯無從就聞自證人之直接供述，以增加內容之了解，及進而從證人陳述之態度、表情與舉動之變化，以確認證言之可信性，非特有悖直接審理之原則；且當事人或辯護人復不能依刑事訴訟法第一百六十六條所規定之詰問，以確保證言之真實性，．．．」，故其證言於本件原則上並無證據能力（最高法院七十二年台上字第五０九四號判決參照，載刑事裁判發回更審要旨選輯第三輯），是證人劉漢炎之警訊中供述，除現行法律有特別規定可作為證據者外，於現行刑事訴訟法上乃無證據能力可言，今查：刑事訴訟法第一百五十九條其條文之立法例，如前揭最高法院七十二年度台上字第五０九四號判決所認，除揭示法院應對所有證據方法為直接審理之原則外，其更揭櫫證人於審判外之陳述之所以無證據能力，乃因其無法到庭使當事人或辯護人行第一百六十六條規定之詰問（即五十六年修正刑事訴訟法時引進英美法上之交互詢問制度，而將原第一百六十六條規定作一修正，改採交互詢問制度，法文中之詰問即為交互詢問），是依本院法律上之確信該條規定乃係採英美法中之「傳聞法則」立法例，故該條條文中方有「除法律另有規定外」之傳聞法則例外之規定，惟現刑事訴訟法中卻未有任何規定作為該條之例外規定（黃東熊先生著刑事訴訟法論第四一七頁；蔡墩銘先生著刑事訴訟法裁判百選第二四二頁參照），對此法院即應以法例上承認傳聞法則例外之二個要件即（一）必要性（NECESSITY）及（二）可信性之情況保證（CIRCUMSTANTIAL GUARANTEEA OFRUSTWORT HINESS）為之檢驗該項證據有無符合傳聞法則之例外，茲就本件證人劉漢炎於警訊之供述有無符合傳聞法則例外之必要性及可信性之情況保證二要件審查于後：

（一）必要性：所謂傳聞法則例外之必要性，乃指原供述人現在因所在不明，而由法院以合理之任何方法均無法使其出庭接受當事人及辯護人之交互詢問，且該證據係為證明犯罪事實存在所不可或缺之陳述而言（美國聯邦證據法第八０三條第二四款第Ａ項、第八０四條第（ａ）項第五款及日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第三款規定參照）。本件如前所述，證人劉漢炎於本件為警查獲後已由警解送出境，於本件公判程序事實上已無法到庭接受本院、當事人（含檢察官及被告）及辯護人之交互詢問，且證人劉漢炎之供述應係為證明被告有無前開犯行存在所不可或缺之證據，如前所述，證人劉漢炎於警訊中之供述要已符合傳聞法則例外必要性之意義。

（二）可信性之情況保證：所謂傳聞法則例外之可信性情況保證，其義乃指某供述倘在特別可置信之狀況下所為時，縱不在審判官面前為其供述，或縱不給對方當事人有行反對詢問之機會，因其供述有虛偽之危險性本為不高，故可作為證據之謂（黃東熊先生著前揭書第四一六頁參照），另依卷附最高法院八十五年度台上字第四四五五號判決亦揭示有「．．．非謂法院於審判外所蒐集證據不得作為證據，因之，依法監聽之錄音，茍有可信賴之情況保證，足認其內容為原陳述人之對話者，亦有證據之容許性，．．」之旨，足見於我國現行刑事審判實務上亦漸導入有關作為傳聞法則例外之可信性情況保證此一要件，今查：１證人劉漢炎於警訊中當警對其訊問：你應徵零工時，是否有向僱主表明你是大陸人士？此一問題時，其供稱：雇主甲○○有向我要身分證，但我都以身分證放在家中為由，並未向他表明我是大陸人士身分，故他並不知道我是大陸人士（偵查卷第七頁正面偵訊筆錄參照），其此一供述不僅與被告之前開辯解內容即其有向劉漢炎索取身分證，惟為劉漢炎以放在家裡之詞搪塞乙節相符，更與本院於九十年二月九日隔離訊問被告所經營肇翊公司之會計乙○○所供稱確有向劉漢炎索取身分證乙節之供述內容相符（當日審判筆錄參照），則以劉漢炎及乙○○二人上開供述以觀，如被告於僱用劉漢炎之時於其主觀上明知劉漢炎為大陸地區人民，焉有可能向其要身分證，而定係被告認為劉漢炎為台灣地區人民，劉漢炎又未對被告明白告知其係大陸地區人民，被告方向其索取身分證件，以為辦理相關之稅捐申報手續。２次查於本件卷存證據資料內，並無有任何劉漢炎之口音、用語及生活習慣與台灣地區人民有顯著差異之積極證據存在，檢察官雖以一般人可明白辨識，惟隨著兩岸交流日趨熱絡之當下，大陸地區人民其生活成長背景固與我國人民迥然不同，惟二岸人民本均係同文同種，二國人民之間之生活習慣已逐漸慢慢相互融合，相互影響，吾人當不能僅以某人係大陸地區人民，其口音、用語及生活習慣即一定與台灣地區人民不同，是本件卷存證據資料內既無劉漢炎之口音如何與台灣地區人民不同？其用語又如何與台灣地區人民迴異？其生活習慣又如何與台灣地區人民有差異？本院自不能僅憑自己主觀之想像認為劉漢炎本係大陸地區人民，其口音、用語及生活習慣即一定與台灣地區人民不同。如上所述，證人劉漢炎於警訊中之審判外供述，其中關於其並未向被告表明其為大陸地區人民，且被告有向其索取身分證明文件，惟其以放在家中搪塞，未交予被告等供述，核與證人乙○○之供述相符，且於本件卷存證據資料內，並無有任何劉漢炎之口音、用語及生活習慣與台灣地區人民有顯著差異之積極證據存在，其該審判外之供述自有可信性之情況保證，本院自得以其該審判外之供述認被告之上開辯解為屬可採，從而被告於雇用劉漢炎之時既不知劉漢炎為大陸地區人民，本院自難認被告有檢察官所起訴之犯行，甚為明確。

六、綜上所述，公訴人認被告所涉有前開犯行，尚與事實不符，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所起訴之前開犯行，既不能證明被告犯罪，核諸前揭說明，自應由本院為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官許永欽到庭執行職務

臺灣臺北地方法院刑事第三庭