臺灣臺北地方法院九十一年度易字第二九三號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度易字第二九三號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度毒偵字第三０五三號、九十一年度毒偵字第一三九號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國八十八年間因賭博案件，經本院於八十八年四月二十日以八十八年度北簡字第六八一號判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定，並於八十九年二月八日執行完畢。又曾因違反毒品危害防制條例施用第二級毒品安非他命案件，先後二次經本院於八十八年一月二十六日、九月二十一日以八十八年度毒聲字第二０六號、第二三七三號裁定送觀察、勒戒後，因均認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台北地方法院檢察署分別於八十八年二月二十三日、八十八年十月十一日以八十八年度偵字第三一五０號、八十八年度毒偵字第六０七號不起訴處分確定。復又因施用第二級毒品案件，經台灣台北地方法院檢察署檢察官聲請裁定送強制戒治，並由該署以八十九年度毒偵字第二四八０號向本院聲請簡易判決處刑，嗣經本院以八十九年度簡字第七五九號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日，並因甲○○於九十年二月二十三日撤回上訴（起訴書誤載為撤回告訴）而確定。詎仍不知悔改，另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，分別於九十年七月二十三日晚上九時許（起訴書誤載為九十年七月二十四日凌晨一時五十分許採尿前九十六小時內某時），及同年八月六日至八月八日止，以每日平均施用二次，連續在台北市○○區○○街一六八巷口等處，非法施用第二級毒品安非他命多次，嗣分別於九十年七月二十四日凌晨零時三十分許、同年八月八日上午十二時四十分許，為警先後在上址及台北市○○區○○街七十巷三十一號二樓等處查獲，並分別扣得其與王治平（涉犯毒品罪嫌部分，另案偵辦中）共同出資購買欲施用之第二級毒品安非他命七小瓶（淨重共三‧五公克，起訴書誤載為三‧九九公克），及其所有第二級毒品安非他命一包（淨重０‧八四公克，取０‧０一公克化驗，餘０‧八三公克）、所有供施用毒品之吸食器一組。

二、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，且被告經警分別於九十年七月二十四日凌晨零時三十分許、同年八月八日上午十二時四十分許查獲時所採集之尿液經送鑑定，確均呈有安非他命之陽性反應，有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗中心報告各一紙在卷可稽。又被告前因違反毒品危害防制條例施用第二級毒品安非他命案件，先後二次經本院於八十八年一月二十六日、九月二十一日以八十八年度毒聲字第二０六號、第二三七三號裁定送觀察、勒戒後，因均認無繼續施用毒品之傾向，由台灣台北地方法院檢察署分別於八十八年二月二十三日、八十八年十月十一日以八十八年度偵字第三一五０號、八十八年度毒偵字第六０七號不起訴處分確定。嗣又因施用第二級毒品案件，經台灣台北地方法院檢察署檢察官聲請裁定送強制戒治，並由該署以八十九年度毒偵字第二四八０號向本院聲請簡易判決處刑，並經本院以八十九年度簡字第七五九號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日，並因甲○○於九十年二月二十三日撤回上訴而確定等情，復有本院八十九年度簡字第七五九號判決書、台灣高等法院被告全國前案紀錄表、電話記錄各一份在卷可按，而前開分別為警查扣之結晶物，確均為第二級毒品安非他命（其中七小瓶之結晶物（淨重共三‧五公克），結晶物一包部分（淨重０‧八四公克，取０‧０一公克化驗，餘０‧八三公克），復有台北市政府警察局南港分局查獲毒品初步鑑定報告單、台北市政府警察局鑑驗通知書各一紙附卷可稽。此外，並有扣案之吸食毒品器具一組暨毒品照片一幀足資佐證，足見被告前開自白內容與事實相符，應可採信，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按犯毒品危害防制條例第十條之罪，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分確定後，五年內再犯第十條之罪，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前項之規定（由檢察官為不起訴處分），毒品危害防制條例第二十條第三項定有明文。查被告前分別因施用第二級毒品安非他命案件，經本院先後二次裁定送觀察、勒戒後，因均無繼續施用毒品之傾向，由台灣台北地方法院檢察署檢察官二次不起訴處分確定。嗣又因施用第二級毒品案件，經本院以八十九年度簡字第七五九號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，此次再行施用第二級毒品安非他命，屬毒品危害防制條例第二十條第三項後段所稱之三犯以上，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有安非他命吸用，其持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第二級毒品犯行，均時間緊接，方法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。另被告曾於八十八年間因賭博案件，經本院於八十八年四月二十日以八十八年度北簡字第六八一號判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定，並於八十九年二月八日執行完畢。此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各一紙在卷可稽，其於五年以內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑，並依法遞加之。又公訴人起訴之事實，雖未敘及被告於九十年八月六日至八月七日間，亦有連續每日施用二次第二級毒品安非他命之犯行，惟此部分之事實，既與公訴人起訴之事實，具有連續犯之裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審究。爰審酌被告已有三次因施用第二級毒品經檢察官為不起訴處分或法官判刑之紀錄，此次再違反禁令，非法施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性化學合成藥物惡性非輕，及其犯罪之動機、目的、所受之刺激、教育環境、智識程度，所生危害及犯罪後尚能坦承犯行，知所悔改之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至於扣案之第二級毒品安非他命七小瓶（淨重共三‧五公克），雖被告於本院審理中否認為其所有，惟上開毒品係被告與案外人王治平共同出資購買欲施用之物等情，迭經被告於偵查中述明在卷（見九十年七月二十四日訊問筆錄，附於台灣士林地方法院檢察署九十年度毒偵字第一二九八號卷宗內），被告本院審理中空言否認，自難採信。另扣案第二級毒品安非他命一包（淨重０‧八四公克，取０‧０一公克化驗，餘０‧八三公克），業經被告自承為其所有並供明在卷，爰均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬犯人與否，均沒收銷燬之。又扣案吸食器一組，依其物質屬性而言，雖尚有其他用途，非專供施用毒品之物或違禁物，惟既為被告供犯罪所用之物，且為被告所有，業經被告陳明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。至於扣案紅色袋子一個，業經被告於本院審理中否認為其所有，且並無其他積極之證據，足認為其所有供犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

三、至於臺灣台北地方法院檢察署於九十一年七月十七日以九十一年度毒偵字第一一０五號移送併辦意旨略以：被告甲○○於九十一年五月三日凌晨一時十五分許，經警採尿前九十六小時內某時，在不詳處所，非法施用第二級毒品安非他命，為警在台北市○○區○○路與虎林街口查獲，因認被告尚涉犯毒品危害防制條例十條第二項之施用第二級毒品罪嫌，與前揭起訴其涉犯施用毒品罪嫌部分有連續犯之裁判上一罪關係，而移送併案審理云云。按連續犯必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名時，始能成立，所謂基於一個概括之犯意，即指該項犯罪行為，客觀上雖有次數可分，而在犯人主觀上，不外出於一個犯意之連續進行，如每次犯罪係各別起意，則無論所犯罪名是否相同，均應併合論罪，無適用連續犯規定之餘地，最高法院二十二年上字第三二三三號判例意旨參照。經查，公訴人移送併辦部分，係指被告於九十一年五月三日經警採尿前九十六小時內某時，非法施用第二級毒品；與本案起訴部分，係指被告於九十年七月二十三日晚上九時許，及同年八月六日至八月八日止，連續非法施用第二級毒品安非他命犯行之時間，因相隔已近九月之久，從客觀上顯然認為被告於八十九年七、八月間，施用第二級毒品安非他命時，即有概括於九個月後，仍欲為上揭施用第二級毒品之犯行，足見上開移送併辦部分，應係另行起意，尚難認與本案間，有何連續犯之裁判上一罪關係，是依前開說明，此部分即非起訴效力之所及，本院無從併案審理，應退由檢察官依法續行偵辦。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務

臺灣臺北地方法院刑事第七庭

論罪科刑法條：毒品危害防制條例第十條第二項。

①施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

②施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。