臺灣臺北地方法院93年度訴字第501號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　93年度訴字第501號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

楊克成律師

　　　　　　黃怡騰律師

上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第20861號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告丙○○與另案被告乙○○ (經臺灣高等法院判處有期徒刑1年10月，目前上訴至最高法院中)共同意圖為自己不法之所有，於民國92年4月間某日，在不詳地點由丙○○借其身份證影本、薪資證明、在職證明及世華銀行存褶影本等個人資料，供乙○○以其名義申辦如附表3所示之遠東銀行信用卡及萬泰銀行現金卡，經申准取得卡片後，乙○○遂持該遠東銀行信用卡於附表3編號1所示之時、地，至各該特約商店刷卡消費，金額共計新臺幣 (下同)5 萬9615元，乙○○並冒名在各簽帳單上偽造「丙○○」之署押，以作成不實簽帳單之私文書後，持交該商店以行使之，均足生損害於遠東銀行及各該特約商店；另乙○○復於92年5月21日晚上9點43分許，在臺北市日盛銀行信義分行之自動櫃員機，持附表3編號2之萬泰銀行現金卡提領現金4萬元。嗣經各該銀行提出前揭各筆辦法消費之資料予警始查和上情 (詳如附件起訴書所示)，而認被告丙○○與乙○○共犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。

二、㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86 號著有判例可稽。又「無罪推定」乃刑事司法程序上之基本原則，此種原則表現在刑事案件中，只是另一種形式表示負擔之法則。易言之，刑事案件之追訴，必須提出證據（舉證負擔），並需說服至無合理懷疑之地步（證明負擔），始能謂被告有罪。又此處所謂「合理的懷疑」是指在一切證據經過全部的比較或考慮後，審理事實的法官本於道義良知，對於該項證據有可以說出理由來的懷疑，此時對於追訴之事實，便不能信以為真，便應對被告作出無罪之判決。最高法院88年台上字第954號判決亦認「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未到達此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定」，即採此一見解。

㈡在遠古糾問制度下，被告乃訴訟之客體，法官為被告之辯護人，被告自無防禦權可言。但隨著法治國思想之發展，於現代職權主義及當事人主義之刑事訴訟制度中，依據「法治國自主原則」 (Autonomieprinzip)，被告漸獲得訴訟主體之地位。而法治國自主原則，源於確認人有自主能力，故憲法上之自主原則，有二層涵義:

①無罪推定原則:而無罪推定原則有雙重涵義: 其一，未有證據證明被告曾有犯罪事實以前，推定被告為無辜 (無罪)，易言之，如沒有積極證據足資認定被告犯罪，被告即不得被認為有罪，此乃證據裁判原則；其二，證明被告有罪，必需無合理可疑，否則，即應對被告為有利之認定，此即罪疑有利被告原則。

②不自證己罪原則:即禁止被告背叛自己，而成為對己不利之證據方法，其涵義有二: 其一，關於被告自白之證據能力，賦予被告緘默權，且被告之緘默不得資為被告不利之認定；其二，關於被告之自白，不得作為被告有罪之唯一證據，易言之，以限制被告自白對犯罪事實之證明力，來保護被告之人權。

㈢依據以上原則，就現行法言，我國刑事訴訟法第161條第1項之規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出其證明方法」。足徵，目前我國在以實現刑罰權為目的之刑事訴訟中，舉證責任原則上由作為國家機關之檢察官承擔。在刑事訴訟中，基於前述「被告受到有罪判決前被推定無罪」、「有疑時為被告利益」而判斷之原則，當事實存在與否不能證明時，檢察官要受到不利的判斷。易言之，檢察官所負之舉證責任，必須使法院達到有罪之確信，方會對被告作出有罪之判決；倘若法院未達到有罪之確信，即應對被告作出無罪之判決。

㈣正犯、從犯之區別及其舉證責任:

⒈按「共同正犯係指兩個人以上的行為人，基於共同實行犯罪行為之決意，去實行刑法分則所定之犯罪行為之謂」，刑法分則所規範之各個犯罪行為，本係針對單獨犯所為之設計，但該等犯罪行為，如為多數人所共同實行，是否該多數行為人，在刑法的評價上，皆與單獨犯相同? 還是有不同程度參與的情形，其評價即有不同?，例如: 竊盜的把風者，究為正犯或從犯? 幫派老大僅指示幫眾參與犯罪行為，隱身幕後，從不實行構成要件之客觀部分，究應認定為正犯? 或從犯? 即值探究。

⒉依司法院大法官會議第109號解釋「以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」可衍生得知「以自己共同犯罪之意思，實行構成要件之行為，為正犯；以自己共同犯罪之意思，實行構成要件以外之行為者，亦為正犯；以幫助他人犯罪之意思，實行構成要件之行為，亦為正犯；以幫助他人犯罪之意思，實行構成要件以外之行為者，始為從犯」。

⒊由上開實務見解，如果以數學量化之概念說明之，甲、

乙、丙三人為共同正犯，丁為幫助犯:

⑴就主觀構成要件部分，具有實行構成要件故意當做1，沒有實行構成要件的故意當做0。則，甲=乙=丙=1；丁=1。但甲、乙、丙另須有共同犯意之聯絡；丁另須有幫助之故意。

⑵就客觀構成要件部分，實行全部客觀之構成要件當做1 ，反之，未實行任何客觀構成要件者當做0。則，甲+乙+丙=1；丁=0。

⒋從而，檢察官依刑事訴訟法第161條第1項之規定「檢察官就被告之犯罪事實，應負舉證責任，並指出其證明方法」，即應對主觀構成要件部分 (甲=乙=丙=1；丁=1)；甲、乙、丙有犯意之聯絡；丁有幫助之故意；及客觀構成要件部分 (甲+乙+丙=1)負舉證責任，使法院達到該等共犯有罪之確信時，始能論甲、乙、丙為該罪之共同正犯。

⑴如檢察官已舉證被告有參與客觀構成要件之實行，且能證明被告在主觀上有知與欲，不論被告只是幫助之故意，還是具有正犯之故意且有犯意之聯絡，參照前述理論，法院此時，均應認為被告係共同正犯有罪之確信。

⑵其次，在客觀構成要件部分，由於共犯不見得必需實行客觀構成要件行為，只要共犯間之一人或數人完成客觀構成要件之實行即足，易言之，就前述舉例之竊盜罪言，甲一人行竊，乙、丙在旁把風，就全部客觀構成要件之實施者僅甲一人；故甲=1、乙=丙=0、但甲+乙+丙=1，如果甲、乙、丙皆有實行竊盜構成要件之故意 (該罪須另有不法所有之意圖)，且有犯意之聯絡，仍論以共同正犯。從而，檢察官如無法舉證被告有參與犯罪客觀構成要件之行為，但是主觀上仍提出被告有構成要件之故意及與其他共犯有犯意聯絡之積極證據，法院仍應資為被告為共同正犯之確信。

⑷再者，就共犯的認定上，除了客觀上，共犯其中一人或數人為客觀行為的全部實行外，尚應審酌該等共犯間是否有犯意聯絡及有無共犯故意的問題。易言之，共犯對於分工實行的行為有無決策性，能否操控其想要的結果；其對於行為的進退性如何，是否得自由決定其是否繼續或修正其實行的犯罪行為；及事後有無對於共犯所得的利益，有參與分配的情形。倘若無之，應傾向認為係共犯所利用之工具，方較妥適。就本案而言，檢察官認為，被告丙○○與乙○○為連續詐欺取財罪之共犯，自應提出以下證據:

①被告丙○○對於乙○○以其丙○○之信用卡或現金卡刷卡或預借現金之事知情。

②被告丙○○是否得隨時終止此種合作關係。

③被告丙○○對於該項詐欺之犯罪行為，有無分得利益。從而，檢察官若無法提出上開證據使本院對被告周寰欣形成共犯之確信，除非檢察官另提出被告丙○○有幫助詐欺故意之相關證據，否則即應對被告丙○○為無罪之諭知。

三、公訴人認被告丙○○犯有刑法第339條共同連續詐欺之罪嫌，無非係以下列證據為其主要依據:

壹、供述證據方面:

㈠另案被告乙○○之供述及審判時之證述。

㈡證人甲○○於審判時之證述。

㈢遠東銀行行員林昱德及萬泰銀行行員林青志之指訴。

㈣被告丙○○於偵查時之供述。

貳、非供述證據方面:遠東銀行信用卡及萬泰銀行之申請書、簽帳單、監視翻拍照片。

四、訊據被告丙○○固不否認有身份證影本、薪資證明、在職證明、世華銀行存褶影本交付給乙○○之事實，惟辯稱: 乙○○說要幫伊申請遠東銀行信用卡，說要報業績，伊同意之，但申請書非伊所寫，後來伊想有很多信用卡，就把遠東銀行的信用卡拿給乙○○，但是後來乙○○都不還；至於萬泰銀行現金卡之申請，伊都不知情等語 (見卷2，第16頁至第17頁，本院94年4月1日訊問筆錄)。

五、本院認定被告無罪之理由:

㈠乙○○於警詢時陳稱略以: 伊在交友網站上認識丙○○、戊○○、顏佳蘋，就夥同彼等，以彼等名義申辦信用卡，消費得手後，利益五五均分云云 (見臺北縣政府警察局偵查卷宗第3頁)，於審判時證稱: 伊在網路上認識丙○○，沒有任何交遊，伊忘記丙○○有無交付身份證等資料給伊，但伊在警局所言彼等共謀用信用卡詐欺乙事屬實，每筆刷卡都有經過丙○○之同意，由伊刷卡購物，事後丙○○報遺失，所得財物再變賣均分之，伊有將所得款項匯給丙○○云云 (見本院卷2，94年12月13日審判筆錄)。然查，就檢察官所指遠東銀行信用卡卡號0000000000000000 號之簽帳單所示 (見前開偵查卷第100頁)，其刷卡明細有多筆是至漢城餐廳 (92年4月11日）、香城大飯店 (92年4月12日)、華納威秀 (92年4月12日）、維多利亞餐廳 (92年4月13日)、庭園餐廳 (92年4月15日)、新都里餐廳 (92年4月17日)、錢櫃 (94年4月17日、4月22日)、京華影城(92年4月18日)等地消費，該等消費均無法事後變賣之，則乙○○證稱利益五五均分之證詞，已有可疑；且據證人甲○○之證詞 (詳後述)，前開餐廳、旅館或KTV等消費，均係乙○○與甲○○所為之消費，如果被告丙○○真有與乙○○有共謀詐欺之情事，或因男女之情而交付信用卡予乙○○，豈有同意乙○○與其他女子一同消費使用其卡之理?由是可知，證人乙○○證稱獲得被告丙○○之同意並不實在；再者，卷內尚無何證據足資證明，證人乙○○有於何時、何地給付給被告丙○○任何款項之證據，則尚無被告丙○○分得任何利益之證據，亦難資為被告丙○○為共犯之認定。易言之，被告丙○○雖然有將身分證等相關資料交付給乙○○，但不能以之推論其對於乙○○事後使用其卡片消費，甚至於他女子共同消費之事必定知情。衡諸常情，被告丙○○與乙○○在交友網站上認識，不論二人有無論及男女感情，一般人在未有何利益相誘之情況，斷不可能同意乙○○使用其卡片與他女子交往消費，在其未獲利益之情形下，亦不可能冒著卡片被任意使用，使其信用喪失之方式，任由乙○○刷卡消費，由此亦可知乙○○於審判所言，核非可採。

㈡證人甲○○於審判時證稱: 遠東銀行信用卡的申請單，及萬泰銀行現金卡的申請單，均係伊填的。萬泰的現金卡是伊臨櫃辦理的。伊與乙○○於92年1月間開始交往，但乙○○從未承認與丙○○是男女朋友，因為要申請丙○○的信用卡，所以知道丙○○的電話，伊在刷卡前，因為伊打電話給乙○○，但電話沒有通，伊就打電話給丙○○，丙○○陳稱伊和乙○○交往過1、2個星期。後來乙○○跟伊說，因為丙○○欠卡債，乙○○就提議說用信用卡謊稱遺失被盜刷之方式來賺錢，至於遠東銀行的信用卡是在乙○○身上，有乙○○刷的，也有伊簽帳刷的云云 (見本院94年11月3日審判筆錄)。證人甲○○證稱乙○○於審判外告知要與丙○○共謀詐欺之證詞，係其審判外自乙○○處之聽聞之詞，本院前已認定乙○○該部分之說詞並不可採，自難以之資為被告丙○○不利之證據。但由甲○○之證詞更足得知，遠東銀行之信用卡在乙○○身上，消費時均係甲○○與乙○○共同為之，被告丙○○未曾參與；萬泰銀行現金卡係甲○○臨櫃填寫申請書辦理，並取得卡片，被告丙○○未曾參與，足徵，本案僅有被告丙○○曾將身份證等相關資料交付給乙○○乙項證據，但被告丙○○未曾參與刷卡行為，事後又無何證據證明其分得物品或款項，尚難以被告丙○○曾交付身分證等相關資料，資為被告丙○○為詐欺共犯之證據。

㈢遠東銀行行員林昱德之指訴 (見同前偵卷第95頁至第97頁)及萬泰銀行行員林青志之指訴 (見同偵卷第165頁至第168頁)，均僅能證明該二張卡片被告丙○○曾向該等銀行表示遭盜刷之事實，尚無法資為被告丙○○是否為詐欺罪共犯之證據。

㈣被告丙○○僅坦認有將身分證交付予乙○○之事實，而不論丙○○係基於網路上的朋友所交付，抑或基於男女之情所交付，均難認定其交付之初，即有犯罪之故意，亦即，無論交付身分證等資料給他人申辦信用卡，或將信用卡交付給他人之事實，邏輯上均無法形成交付之時，有共同詐欺故意之確信；況且，交付資料或卡片予他人，並非詐欺取財罪客觀構成要件之行為，縱係與客觀構成要件相關行為，仍應有其他的證據以資認定，其交付之初，即有共謀詐欺之故意。從而，該項供述，無法資為被告不利之證據。

㈤至於檢察官所提出之非供述證據，其中申請書係證人甲○○所書、簽帳單係證人甲○○或乙○○所為、提款或消費之翻拍照片中，亦未見被告丙○○參與，均難資為被告丙○○不利之證據。

㈥被告聲請傳喚乙○○之友人，即證人丁○○到庭具結證稱: 聽過乙○○說要找其女友丙○○拿信用卡，當時伊在樓下車內等，詳情並不清楚；至於乙○○有無交付2萬元給丙○○則沒印象等語 (見本院94年11月3日審理筆錄)，其證言尚非不利於被告之證據；又被告聲請傳喚之證人戊○○，到庭結證稱: 曾因網路交友認識乙○○，一開始是乙○○打電話給伊，後來有見面，在這中間乙○○很會訴苦，並曾向伊表示從小父母離異等等爭取同情，故伊常會打電話關心他，但不知乙○○為何會偷走其身分證、存褶等相關資料去申請信用卡盜刷，直到92年6月份至警局做筆錄時，才確定是乙○○等語 (見本院94年11月3日審判筆錄)，其證言可知戊○○亦有類似因網路交友認識乙○○而遭冒刷之情形，審酌證人乙○○在91年11月至92年7月間，其所認識之戊○○、丙○○、甲○○、顏佳蘋等均有此種情形，已使本院形成被告丙○○未曾同意乙○○刷卡之合理懷疑，自足資為被告丙○○有利之證據。

六、此外，本院復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指訴之共同連續詐欺取財犯行，因不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李傳侯到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法　官 周占春