臺灣臺北地方法院96年度訴字第1286號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1286號

聲請人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ (現於臺灣臺北看守所選任辯護人 李進成律師被 告 乙○○押)

選任辯護人

林振堆律師

現於臺灣臺北看守所

上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第13973 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國96年6 月初，未經許可，分別以新台幣（以下同）五萬元、三萬元之價格於網路上向不詳姓名人士以貨到付款方式購買可發射子彈具殺傷力之改造手槍，於96年6 月1 日至2 日間，先收到仿BERETTA 廠M9型銀色半自動手槍（槍枝管制編號0000000000），復於同年月8 日，再收到另一仿BERETTA 廠84型黑色半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）及子彈一顆，而非法持有該手槍、子彈。

二、緣丙○○（另經檢察官為不起訴處分）於96年6 月4 日下午11時左右，找甲○○陪同其至瘋馬撞球場（址設臺北市萬華區○○○路36號B1），與戊○洽談如何返還購買毒品之欠款1 萬多元乙事，詎甲○○與戊○在洽談過程中，發生口角，致談判未果。嗣於同年月8 日22時許，因戊○電話邀約甲○○再至瘋馬撞球場處理債務，甲○○因之前已經與戊○口角，且接獲訊息對方將對其不利，為防身，乃約乙○○一同前往，甲○○並持前述甫收到前述仿BERETTA 廠84型黑色半自動手槍乙支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）及子彈一顆前往，待至該處後，即將所攜之上開槍彈預藏於該處女廁所之垃圾桶內，預備於戊○等人如果對己有不利行動時，將使用槍枝防身且對付戊○等人，甲○○並將槍枝藏放於女廁所之事告知乙○○，使乙○○知悉槍枝之所在以便即時利用槍枝。未久於22時25分許戊○等一、二十人持棍棒前來瘋馬撞球場，隨即戊○等多人即毆打甲○○，戊○等人並欲強行帶走甲○○之際，甲○○即向乙○○示意取出槍彈對付戊○等人，乙○○即基於前述犯意聯絡，至女廁所垃圾桶內取槍至瘋馬撞球場大廳，於22時25分37秒至22時25分42秒之間，乙○○出示上開槍枝，並基於殺人之故意，朝戊○射擊，致戊○會陰部中彈。而甲○○於乙○○開槍後，取回上開槍彈與乙○○分頭逃匿，戊○則從地下室停車場逃逸就醫，始未身亡，案發後警方於現場查得彈殼一顆、撞針一支（屬槍枝管制編號0000000000所有），並自戊○身上左股取得彈頭一顆。其後於96年7 月4 日中午12時20分，經警持搜索票，在臺北縣板橋市○○路466 號2 樓甲○○之居所，扣得上開具殺傷力槍枝、彈殼5 顆及彈頭1 顆、行動電話三支等物，始查獲上情。

三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○坦承於前述時間在網路上購買改造手槍二支，於96年6月1日或2日以貨到付款方式先收到仿BERETTA 廠M9型銀色半自動手槍（槍枝管制編號0000000000），復於同年月8 日，再收到另一仿BERETTA廠84型黑色半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）及子彈一顆，嗣於96年6 月8 日，要約乙○○與其一同前往瘋馬撞球場與戊○談判，並持黑色半自動手槍前往，其將槍枝藏放於瘋馬撞球場之女廁所內，並告知乙○○等情不諱，被告乙○○則坦承伊於96年6 月8 日與被告甲○○一同前往瘋馬撞球場，而甲○○曾告知將槍枝放於女廁所內，伊並於對方毆打、押走甲○○之時，至廁所取出手槍射擊等情不諱。惟被告甲○○否認有殺人未遂之犯行，辯稱：伊在瘋馬撞球場內遭戊○等人毆打並欲押走，但伊並沒有叫乙○○拿槍並開槍；被告乙○○辯稱：伊以為槍枝是鋼珠槍，伊不知是真槍，且伊開槍時，槍枝是朝地面射擊，伊開槍之目的是為了救甲○○，並無殺人之意圖云云。經查：

㈠上開槍枝係被告甲○○於前述時地，以五萬元、三萬元自網路上購買，且分別於96年6 月1 日、2 日間先收受銀色改造手槍，於6 月8 日再收受黑色改造手槍、子彈等情，業經被告甲○○坦承不諱，上開槍枝經鑑定結果，其中仿BERETTA廠M9型銀色半自動手槍（槍枝管制編號0000000000），係換裝土造金屬槍管而成，擊發能力正常，可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力；另一仿BERETTA 廠84型黑色半自動手槍（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，換裝土造金屬槍管而成，欠缺撞針，無法供擊發適用子彈，惟經裝填隨案之土造金屬撞針打擊具底火之適用彈殼測試，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局96年7 月23日刑鑑字第0960104073號槍彈鑑定書在卷可查（見13973 偵查卷二，64頁以下）。雖被告甲○○前述仿BERETTA 廠84型黑色半自動手槍遭查扣時，槍內之撞針遺落，但本件案發後，警員於勘察現場時查獲一「疑似槍枝零件」之物品，此業經載明於台北市政府警察局萬華分局現場勘察報告內（見13973 偵查卷二，第81頁），而此一零件即係「土造撞針」，經鑑識單位裝填該「土造撞針」後槍枝即可擊發，復經上開鑑定報告載，再參酌被告甲○○所持有之前述仿BERETTA 廠84型黑色半自動手槍，於貨到時附有一顆子彈，業經被告甲○○自承，而被告乙○○持用該槍射擊，且致被害人戊○會陰部受有槍傷並子彈留存，復有國泰綜合醫院診斷證明書一紙在卷足稽（見13973 偵查卷一，91頁），由以上各項事實觀之，足見該槍枝、子彈均具有殺傷力。綜上所述，被告甲○○於前述時地持有槍枝、子彈之事實應堪認定。

㈡被告甲○○受友人丙○○之託，曾經於96年6 月4 日在瘋馬撞球場與戊○談判積欠購買毒品款項之事，甲○○與戊○並發生爭吵等情，業經被告甲○○自承，證人戊○、丙○○等人於本院證述明確，而被告甲○○於6 月8 日前往瘋馬撞球場前復接獲丙○○通知戊○等人將要押走甲○○之事實，復經被告甲○○於本院審理中供稱：「... 是證人打電話說對方要跟我談，說對方要來抓我，我才跟丙○○說你趕快躲起來，... 是他說對方現在帶人來抓你，是下午大概四點多打給我。我當時不在瘋馬撞球場在峨嵋街另一家泡沫紅茶店，我趕快離開到瘋馬撞球場去，當時我有打電話給證人，他說對方在西門町要來押你了... 」，證人丙○○亦稱：「（甲○○說事先知道他們要採取不法手段，你還通知他是否如此？）甲○○講的是對的」等語（見本院96年12月10日審判筆錄），而從被告甲○○進入瘋馬撞球場後，戊○等一、二十人隨後至瘋馬撞球場，並隨即毆打並欲押走甲○○等情觀之，被告甲○○事先自丙○○處得知戊○等人將對之不利之消息應屬確實。則被告甲○○前往瘋馬撞球場時，通知被告乙○○一併前往，被告甲○○並攜帶槍枝、子彈前往瘋馬撞球場，自係為了預防戊○等人對其採取不利行動時，所需使用之武器甚明，而被告甲○○於偵查中亦自承：「（為何你要帶槍去？）那時候我是帶去要防身，我是放在廁所」（見13973 偵查卷二，12頁），由是可見被告甲○○於本院審理中改稱該槍是網路購買因當天送到而順便帶至瘋馬撞球場等語，並非實在。

㈢至被告甲○○持槍至瘋馬撞球場，被告乙○○何時知悉有該槍枝子彈之事？被告甲○○、乙○○於本院審理中均稱是甲○○將槍枝藏放於瘋馬撞球場女廁所後，告知被告乙○○，乙○○始知有槍枝之事等情。檢察官起訴則指稱被告二人共同持前述槍彈前往瘋馬撞球場一節，係依被告甲○○於警詢中所稱：「（據綽號『阿吉仔』即乙○○是否知道你所帶去之槍枝是八釐米手槍而非鋼珠槍？）我們約在峨眉停車場見面時乙○○他就知道了」，「（乙○○為何會知道？）因我當時有拿出來給乙○○看過」（見偵查13973 偵查卷一，40頁）等情為據，惟查，被告甲○○於警詢中固如是陳述，惟被告乙○○自始否認其至瘋馬撞球場之前即知悉甲○○攜帶槍枝，且依被告甲○○於檢察官偵查中供述：「（你帶槍枝去瘋馬撞球場，乙○○知不知道？）他知道」，「（他為何會知道？）我是到了瘋馬撞球場才跟他講說我有帶槍」（見13973 偵查卷二，13頁），此一供述與甲○○先前於警詢中之陳述已有不同，而此一陳述與被告乙○○於案發後於警詢中亦稱：「（你們為何攜帶槍械前往討債？）我只是陪甲○○去談事情，並不清楚債務的事情，而且我也不知道甲○○有帶槍前往」（見13973 偵查卷一，71頁）等語互核相符，故尚難僅憑被告甲○○前後不一之供述逕認被告乙○○於前往瘋馬撞球場之前即知悉甲○○攜帶槍枝，而認二人共同攜帶槍枝前往瘋馬撞球場。至被告二人到達瘋馬撞球場後，依證人己○○於本院證稱：「當時好像有人下來說，樓上有警察，那些人就不見了，我才聽說他們把槍藏在廁所，但是具體是怎麼說的，我記不起來了」，「我現在記不清楚，應該是偵查中記得比較清楚」（見本院97年3 月25日審判筆錄），而證人己○○於警詢中稱；「（你們到達瘋馬撞球場時，在該店做何事？）我們去瘋馬撞球場裡面的吧檯旁邊咖啡桌喝飲料，當時我感覺他們二個人都很忙，一直在講電話，後來他們有朋友 (姓、綽號不清楚）來找他們，並跟他們說有警察在樓上，然後甲○○就起身往廁所走，而乙○○也跟著他後面去，他們二個一起走回來，跟我坐在一起，後來他們二個人在對話時，我聽到甲○○說『槍放廁所了』，這時我才知道他們二個人是去廁所藏槍，後來又過了約五分鐘左右，戊○他們一票人就衝進來了」（見13973 偵查卷二，48頁），檢察官偵查中證人己○○結證稱：「（甲○○有帶槍去你知不知道？）我是後來到那邊才知道的」，「（你如何知道的？）後來到那邊，有人說樓上有警察，崑銘就不見，乙○○也跟著他去，後來等他們回來的時候，他們有說，才知道他們把槍藏在廁所」（見13973 偵查卷二，60、61頁），由證人己○○前述證言之內容觀之，其在審判中對案發當日之情形已記憶不清，應以其於偵查中及警詢中所言為可採，而其於警詢及偵查中均稱被告二人到瘋馬撞球場後，甲○○將槍枝藏放於女廁所一事告知乙○○，此與被告二人於本院審理中所述相一致，故被告二人到瘋馬撞球場後，確實由甲○○告知乙○○槍枝藏放地點，應可認定，而甲○○告知乙○○之目的，無非在與戊○發生衝突時，如有必要，該槍枝即可派上用場甚明。

㈣被告二人至瘋馬撞球場後，未久，戊○等一、二十人至瘋馬撞球場，隨即發生毆打甲○○情事，並欲帶走甲○○等情，業經被告二人供明，而證人戊○於本院審理中亦證述：「（當時有幾個人跟你一起去？）十來個人」，「（為什麼要找這麼多人去？）因為我朋友有聽說他們叫我過去是要把我帶走，我們有帶球棒過去」，「（現場甲○○、乙○○是否都在？）都在。我先跟甲○○講話，講沒幾句就打起來，旁邊的人也有跟著打。我們打甲○○，乙○○沒有人去打他」（見本院97年1 月10日審判筆錄），而經本院勘驗案發現場之監視錄影光碟亦發現（見本院96年10月8日勘驗筆錄）：

⑴檔案名稱00000000~000000-00000000-000000（13）電腦桌邊：時間為22：23：30一群人入內。電腦桌邊：時間為22：24：35一群人跑出。

⑵檔案名稱00000000~000000-00000000-000000（03）時間為22：23：01一群人陸續入內。

⑶檔案名稱00000000~000000-00000000-000000（06）櫃台前：時間為22：25：03一群人陸續經過櫃台前，並毆打被告甲○○。櫃台前：時間為22：25：36毆打被告甲○○結束。

⑷檔案名稱00000000~000000-00000000-000000 （01）門口：時間為22：25：00一群人從樓梯進來，並有二人持棍子攻擊被告甲○○。時間為22：25：03，穿深色衣服戴白色帽子之男子，手持棍子，穿白衣戴眼鏡男子，手持物品。時間為22：25：06，畫面中央之人也是拿棍子。時間為22：25：19，一群人強拉被告甲○○離開。時間為22：25：24，有人拿煙灰缸鐵桶往被告甲○○砸。時間為22：25：42，該群人離去現場。

⑸檔案名稱00000000~000000-00000000-000000 （11）由門外往內拍攝：時間為22：25：00鬥毆開始。

⑹由以上勘驗內容可知戊○等多人於當日22時23分許到瘋馬撞球場，於22時25分即開始毆打被告甲○○，且戊○之友人中有持棍棒毆打，有以煙灰缸鐵桶攻擊被告甲○○之情事，故被告二人所供及證人戊○所證述之內容應可認定。至被告及辯護人均稱當日戊○之友人尚有攜帶刀械云云，本院在勘驗過程中無從由光碟影像中發現有持刀械之事證，附此敘明。

㈤被告乙○○見甲○○遭人毆打並欲強行帶走之時，即前往瘋馬撞球場之女廁所拿出預藏之槍枝等情，已經被告二人、證人戊○等證述明確，惟被告持槍射擊，依被告乙○○所陳係其見甲○○遭人毆打而欲救甲○○，並非甲○○指示；檢察官則認係基於被告甲○○之指示一節，分述如下：

⑴被告乙○○於警詢中稱：「（你們到達該處後，發生何事？請詳述之？）我們到達現場後就被對方二十幾名男子要強行把我及崑銘押走，結果對方有一位綽號叫猴子的男子我認識，跟對方講不關我的事，後來押我的人就將我推開，我就看見對方有人動手打崑銘，崑銘被打後就叫我去廁所拿鋼珠槍，叫我開槍救他，當我去廁所的垃圾桶拿槍出來時發現對方一群人都在打崑銘，.... 」 （見13973 偵查卷一，69頁），被告甲○○於警詢中則稱：「（你們到達該處後，發生何事？請詳述之）當時到達「瘋馬撞球場」後我先將背包內之槍藏在女生廁所的垃圾桶裡，當我將槍藏好，從廁所出來時，正好碰上對方，對方硬把我強押走，我不跟對方走，結果對方即多人分持鐵棒毆打我頭部，然後我就聽到一聲槍響，對方就跑走了，我一看是綽號『阿吉仔』即乙○○開的槍，.... 」 ，「（阿吉仔因何故槍擊被害人戊○？）我想他可能因為看到我被圍毆，所以才開槍想救我」（見同上偵查卷39、40頁），由警詢中之供述，乙○○係被告甲○○叫伊去取槍，而被告甲○○於警詢中則未陳明此點。

⑵於檢察官偵查中，被告甲○○否認有叫乙○○取槍，供稱：「（你被打了以後，有無叫乙○○去廁所拿槍？）沒有」（見13973 偵查卷二，14頁），被告乙○○則稱：「（既然甲○○沒有跟你表示他有帶槍，他後來被打的時候，你為何知道要去女生廁拿槍？）我們上完廁所出來，他們就很多人來，就有一個人就衝出來打甲○○，原本他們要把我們兩個人押走，當時我在甲○○旁邊，我沒有被打，因為對方裡面有一個人我認識，說不關我的事，所以我才沒被打。甲○○被打後就跟我說槍藏在女生廁所的垃圾桶裡面，他叫我拿槍出來救他，因為對方也有帶東西」，「（甲○○叫你拿槍，有無叫你開槍？）沒有。因為那時候很亂，有人要衝出來，他有拿東西，我就開.... 」 （見同上偵查卷，15頁），由檢察官偵查中二人所述之內容，被告乙○○仍稱是甲○○遭人毆打後叫伊前去取槍，被告甲○○則仍否認之。

⑶於本院訊問時，被告甲○○稱：「（為什麼要叫乙○○是廁所拿槍？）當時我被打的時候，就已經倒下去了，我只記得我叫趕快救我，至於我自己詳細說了些什麼我都不記得」，被告乙○○則稱：「（如何知道廁所有槍？）是甲○○被打的時候，在櫃台那邊跟我講的，我當時站在旁邊」（見本院96年9 月4 日準備程序筆錄），由被告乙○○之供述觀之，其仍與偵查中所言相同，指稱是甲○○叫伊至廁所取槍，而被告甲○○則一改偵查中否認之情，稱只記得「叫趕快救我」等語。綜上所述，被告乙○○迄移審本院時之供述前後均相一致，直至審判中始翻異其詞，而被告甲○○雖偵查中均否認使乙○○取槍，但於本院移審時之供述亦自承有呼救等情，核與被告乙○○所言相符，兩相比較，自以被告乙○○所供為可採。再由本院勘驗現場之筆錄記載：「櫃台前：時間為22：25：03一群人陸續經過櫃台前，並毆打被告甲○○。櫃台前：時間為22：25：36毆打被告甲○○結束」等語（見前述本院勘驗筆錄）可證被告甲○○係在瘋馬撞球場櫃台前遭人毆打，而被告乙○○於本院移審時亦稱：「在櫃台那邊跟我講的，我當時站在旁邊」等語，與監視畫面所示之地點亦相符，益可佐證被告乙○○所言應係事實。

⑷至於當時在場之證人戊○稱：「（在現場時，你有看到甲○○、乙○○有講過話嗎？）這我不清楚」，「（你到瘋馬撞球場以後，你有無看到甲○○跟乙○○在交談？）沒有印象」（見本院97年1 月10日審判筆錄），於偵查中戊○亦如是陳述；證人己○○稱：「我現在記不清楚，應該是偵查中記得比較清楚」（見本院97年3 月25日審判筆錄），於警詢中稱：「（甲○○被打時，他是否有呼救？）沒有，他只有叫戊○他們等一下，但他們不理他，一直打他」，「（甲○○在被打時，是否有跟乙○○講話？講了什麼話？）當時現場很亂，我不記得甲○○有沒有跟乙○○講話」（見13973 偵查卷二，50頁），檢察官偵查中己○○稱：「（有人叫阿吉去拿槍嗎？）我不確定，因為阿吉被推開之後，他就不見了」（同上偵查卷61頁），以上二位在場證人之證言觀之，因其二人均能未詳細觀察現場情形，以致不能證明被告甲○○有無叫乙○○去取槍。另一在場證人丁○○於偵查中稱：「（你有無在現場看到甲○○跟乙○○講什麼話？）沒有，我沒有看到他們對話」（見同上偵查卷，56頁），但丁○○亦稱：「... ，因為我比較晚到，我走比較後面，我下去時已經打起來了，我看到在庭二位被告的其中一位被告甲○○被打，另外一位被告乙○○就從後面拿槍出來開戊○」（見本院97年2 月1 日審判筆錄），由丁○○之證言觀之，其固未見到被告甲○○呼救或向乙○○示意取槍，但丁○○亦自承其到的晚，到場時已經看到甲○○遭人毆打，且乙○○從後方拿出槍來等情，顯見證人丁○○並未見到甲○○甫遭人毆打時之情景，且乙○○既已經前往取出手槍，依乙○○所言，其取出手槍時，係在甲○○示意之後，故丁○○顯未見到甲○○示意取槍之情形，其證言尚難據為對被告有利之認定。

⑸依上所述，被告甲○○遭戊○等多人毆打後，確實有向乙○○求救，並示意乙○○到女廁所取槍之事實應可認定。況且，被告甲○○持槍至瘋馬撞球場原本就打算發生事端時要使用，則其遭戊○方面多人毆打且欲帶走時，示意乙○○取槍，亦符合其攜帶槍枝之本意。故被告二人於本院審理中所言甲○○未示意取槍云云，不足採信，應以被告乙○○於偵查中及本院96年9 月4 日準備程序中所言為可信。

㈥被告乙○○取出槍枝後，朝被害人戊○射擊，惟被告乙○○否認有殺人之意思，辯稱：伊以為該槍枝是鋼珠槍，沒有殺傷力，且伊是朝地面開槍云云，經查：

⑴被告乙○○係朝被害人戊○開槍等情，業經證人戊○於本院審理中結證稱：「案發當時我在西門町的瘋馬撞球場，我到場的時候，跟甲○○有發生口角，有打起來，之後，乙○○就從後面拿槍出來，他就往我身上開」，「（當時是誰開槍？）是乙○○，我有看到，大約離我二、三公尺的距離」，「（乙○○拿槍對你開槍，他是對準你那裡開？）他是瞄準我，面對我打，打到我的生殖器官上面一公分左右的地方」，「（當乙○○對你開槍時，他有沒有說什麼話？）他用台語說『就是你』」，「（乙○○朝你開槍的時候，槍口向哪？）槍口對著我」，「（乙○○的槍口有向地下嗎？）沒有，槍口就是對著我」（見本院97年1 月10日審判筆錄），而被害人戊○確係會陰部受有槍傷，復有前述國泰醫院診斷證明書在卷可查，由以上證人戊○所證之內容及診斷書之記載可知，被告乙○○持槍係朝向戊○射擊，而且射擊時還說「就是你」，可證被告向戊○射擊時，係有意識、有目標而且選定戊○射擊，並非如被告乙○○所言是朝地面開槍云云。至被告乙○○所辯不知槍枝有殺傷力一節，查被告乙○○所持若係無殺傷力之槍枝，其又何需辯解朝地面開槍，是其所辯兩相矛盾，顯見被告乙○○明知該槍係具有殺傷力之槍枝。

⑵本件案發後台北市政府警察局萬華分局有派員至現場勘查，並未發現現場有彈著點及彈頭，此有該分局製作之現場勘察報告在偵查卷可查（見同上偵查卷二，81頁），經被告抗辯係朝地面開槍後，本院再函詢萬華分局勘查現場時有無勘察地面，據該分局函復稱：「本案經本分局偵查隊鑑識小隊偵查佐陳鴻傑據報後趕赴現場勘察，因係屬槍擊殺人案，故亦對現場地面一併勘察，惟未發現彈著點，故於現場勘察報告內記明『現場未發現彈著點及彈頭』」，此有台北市政府警察局萬華分局96年10月17日北市萬警分刑字第09633641800 號函在本院卷可查，足見案發現場地面並無彈著點，被告所辯係朝地面開槍云云，自無可採信。

⑶被告乙○○於本院審理中爭執開槍之時間，被告乙○○及其選任辯護人主張在22：25：39時，已經完成開槍之動作，而檢察官則是主張開槍之時間應在22：25：37秒-42 秒間，被告乙○○此時持槍並指著對方，此觀本院前述勘驗筆錄即明，經本院將現場監視錄影光碟送請內政部警政署刑事警察局鑑定被告乙○○何時開槍射擊一節，經刑事警察局鑑定後復稱：「經擷取送鑑光碟2007/6/8 22:25:37 秒至2007/6/822:25:42秒影像，影像中間區域有一穿著黑色上衣、藍色長褲人物於22/25/41秒至42秒間將手朝向影像右側人群，至於是否有開槍之情形，因影像解析度欠佳，本局無法研判，此有刑事警察局96年10月29日刑鑑字第0960156707號函在本院卷可查。查被害人戊○等多人到瘋馬撞球場之後不久，即發生鬥毆，而依現場監視錄影之內容觀之，依櫃台前之畫面，22：25：03一群人陸續經過櫃台前，並毆打被告甲○○，至22：25：36毆打被告甲○○結束，在門口之畫面，22：25：42，該群人離去現場，對照被告乙○○持槍出現之時間22:25:37 秒至22:25:42秒之間，應可說明，被告乙○○持槍出現之後，吸引戊○等人注意，因而停止毆打甲○○，並於乙○○開槍之後，眾人分頭逃逸，顯見被告乙○○開槍之時間在22:25:37 秒22:25:42秒之間無訛。

⑷由以上事證可證明，被告乙○○係朝戊○開槍，而且在開槍前以台語說「就是你」，顯見被告乙○○確意在對戊○射擊無訛，且槍枝殺傷力甚強，常能致命，被告甲○○之前即與戊○爭吵，於6 月8 日前往瘋馬撞球場之前復知悉雙方可能發生糾紛，對方要押人等情，因而備妥槍枝，並與乙○○談妥槍枝藏放地點及使用時機，其後再示意乙○○取出槍枝，則其與被告乙○○均有以槍枝殺人之故意甚明。

㈦被告乙○○迭稱開槍是為救甲○○云云，則被告二人之行為是否構成正當防衛？茲分述如下：

⑴按「正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地」，且「彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論」，最高法院著有96年度台上字第3526號、83年度台上字第4299號等判決可資參酌。

⑵如前所述，被告甲○○於6 月8 日前往瘋馬撞球場前復接獲丙○○通知戊○等人將要押走甲○○之事實，已經被告甲○○於本院審理中供稱：「... 是證人打電話說對方要跟我談，說對方要來抓我，我才跟丙○○說你趕快躲起來，... 是他說對方現在帶人來抓你，是下午大概四點多打給我。我當時不在瘋馬撞球場在峨嵋街另一家泡沫紅茶店，我趕快離開到瘋馬撞球場去，當時我有打電話給證人，他說對方在西門町要來押你了... 」等語，而證人戊○於本院作證時亦證稱：「（你們為什麼要事先準備武器跟這麼多人？）我是聽到他們要帶走我，我才準備的。我不確定會不會被帶走，但是對方槍都帶了，所以到底會不會帶走，也是有可能」，「（為什麼你們要這麼多人去，還有帶球棒，被告他們要準備槍？）我們案發當天在通電話時，就吵的很嚴重，已經變成互相放話了。因為我跟甲○○對話時，已經有人說甲○○要帶走我，我就告訴甲○○說你要帶走我？甲○○說約出來就對了。至於對方為什麼要準備槍，我也不曉得」等語（見本院97年1 月10日審判筆錄），由客觀上被害人戊○方面之人員來到瘋馬撞球場之人數有一、二十人，而且攜帶棍棒等凶器預備鬥毆，而被告亦備妥手槍防身，雙方均接獲訊息對方將押人，再參以被告甲○○與戊○於96年6 月4 日談判時已經發生爭吵，依證人戊○所證，其二人於6 月8 日通電話時亦發生嚴重爭吵，而戊○一到瘋馬撞球場隨即發生鬥毆等等過程，本件雙方於見面前即可預見會發生糾紛，而發生糾紛時，雙方均有訴諸棍棒、手槍等暴力之準備甚明。

⑶依前述最高法院判決所示，正當防衛必需防衛者於遭不法侵害之初並無預備傷害他方之犯意始可，而本件被告甲○○到瘋馬撞球場之前，即已備妥槍枝，到了瘋馬撞球場之後並將之藏放於女廁所內，預備發生糾紛時使用，而被告甲○○藏放槍枝後，並預先告知乙○○藏放槍枝地點，以乙○○做為後援，則被告二人於事前已經做好鬥毆之準備，其在戊○等人前來瘋馬撞球場之前即具備使用槍枝之不法犯意，自無主張正當防衛之餘地。

㈧被告甲○○於受戊○等人攻擊時示意乙○○到女廁所取槍，而乙○○取出手槍後即朝向戊○射擊，擊中戊○之會陰部，而該手槍係被告甲○○事先佈置妥當之武器，參以手槍係殺傷力即強之武器，其作用一般人均知之甚明，故被告甲○○辯稱：不知乙○○會開槍，被告乙○○辯稱：無殺人之意思云云，均無足採信。

㈨依上所述，被告甲○○於瘋馬撞球場內，預先備妥槍枝，而甲○○受攻擊後，隨即示意由乙○○取出手槍並攻擊，其意顯非防衛而係在攻擊戊○等人，且被告乙○○朝戊○開槍，意在殺人甚為明顯，被告甲○○對乙○○之行為，事先有犯意之聯絡，臨戊○等多人攻擊時示意乙○○取槍，則其與被告乙○○自應認有犯意之聯絡與行為之分擔。綜上所述，本件事證明確，被告二人犯行應堪認定。

二、論罪：

㈠被告甲○○於96年6 月初在網路上購買改造手槍，於6月1日或2 日取得仿BERETTA M9型銀色半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

㈡被告甲○○於96年6 月8 日取得仿BERETTA 廠84型黑色半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）及子彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪，被告甲○○持用該槍彈用以殺害戊○未遂部分，核係犯刑法第271條第2項之殺人未遂罪。被告甲○○於持槍後即用以殺人，核係以一行為觸犯上開三罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之殺人未遂罪論處。

㈢被告乙○○受甲○○之示意，取出前述仿BERETTA 廠84型黑色半自動手槍（槍枝管制編號0000000000），並開槍射擊戊○，核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之手槍罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪、刑法第271 條第2 項之殺人未遂罪。被告乙○○於持槍後即用以殺人，核係以一行為觸犯上開三罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之殺人未遂罪論處。

㈣被告乙○○於甲○○示意取出槍彈開槍射擊戊○開始，迄開槍殺害戊○未遂，再將槍枝交還甲○○止部分，與被告甲○○有犯意聯絡、行為分擔，此部分應論被告二人為共同正犯。至被告甲○○前述㈠、㈡所犯之罪，犯意不同，行為各別，應予分論併罰。

三、爰審酌被告甲○○未經許可即自網路上購買有殺傷力之手槍，擁槍自重，並為丙○○處理與戊○之債務，發生糾紛不思妥善解決，竟互相鬥毆，開槍殺人而不遂，所使用之暴力嚴重危害社會秩序，犯罪後並就殺人部分矢口否認犯行，而其就違反槍砲彈藥刀械管制條例尚能坦承犯行，被害人戊○雖係被害，但亦是糾眾使用暴力，且先攻擊被告甲○○，及其他被告甲○○犯罪所造成之損害等一切情狀，就其所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪名，處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日；就殺人未遂部分，處有期徒刑五年六月，並定其執行刑為有期徒刑八年六月。至被告乙○○部分，審酌其係受甲○○之邀請前往助陣，惡性較輕，而其與甲○○處理紛爭時，動輒訴諸暴力，開槍殺人而不遂，嚴重危害社會秩序，惟本件係戊○等人先動手攻擊甲○○等情，及被告乙○○犯罪後否認殺人犯行等一切情狀，量處有期徒刑五年二月。

四、至扣案之仿BERETTA M9型銀色半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）、仿BERETTA 廠84型黑色半自動手槍（槍枝管制編號0000000000，含警方於案發現場查扣之撞針一支）均係違禁物，仿BERETTA 廠84型黑色半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）且係被告二人用以殺人之犯罪工具，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收。至警方於被告甲○○住處查扣之彈殼五顆、彈頭一顆（見搜索扣押筆錄），因均無足資比對之特徵紋痕，無從證明係何槍枝射擊所留，且被告甲○○稱為其購買槍枝所附，則該五顆彈殼既非違禁物，亦不明證明供何犯罪之用，此外警方查扣之行動電話三支亦不能證明與本案有何關連，爰均不諭知沒收。至警方於現場查扣彈殼一顆，自戊○左股取得彈頭一顆，即係被告乙○○射擊所留存在現場之彈殼及在戊○身上之彈頭，因該彈殼及彈頭已經分離，非違禁物，然仍係被告二人犯罪所用，仍應諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第271 條第2 項、第55條、第38條第1 項第1 款、第2 款、第51條第5款判決如主文。

本案經檢察官凃永欽到庭執行職務