臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

許智勝律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第19193號），暨追加起訴（96年度偵字第20740號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，而分別有如下述之犯行：

（一）乙○○於民國96年5 月17日前一、二天之某日，在其台北市○○路○ 段192 巷8 弄28號1 樓住處，以新台幣（下同）2500元之價格，將實際重量不詳、俗稱1 克包裝之安非他命1 小包（約為毛重0 ．9 公克）販售予丁○○1 次。其後，又於同年5 月17日19時許，在其前開住處，以2500元之價格，將安非他命1 小包（毛重0 ．9 公克、淨重0．7 公克）販賣予丁○○1 次。嗣於翌日（即5 月18日）1 時許，為警在台北縣永和市○○路○ 段93號前，查獲鄭翔舶將其己從丁○○處所購買之前開1 小包安非他命（毛重0 ．9 公克、淨重0 ．7 公克）轉售予蘇坤鴻（丁○○、鄭翔舶、蘇坤鴻等人均由檢察官另行偵辦），始循線查獲前情，並於96年5 月18日2 時許，在台北縣永和市○○路○ 段25號前，查獲如附表一、附表二所示之物，及與乙○○販賣安非他命無涉之安非他命吸食器1 個。

（二）乙○○於96年8 月26日、27日間之某日，在台北市○○街30 號 所經營之電子遊藝場內，以與2700元等值之安非他命1 小包（重約0 ．8 公克、實際重量不詳），販售予己○○，而己○○則交付乙○○1 張行動電話易付卡（門號為0000000000號）做為代價。嗣為警於96年9 月18日10時許，在其前開之遊藝場內查獲，並扣得如附表三、附表四所示之物，及與乙○○販賣安非他命無涉之安非他命吸食器1 個、吸管提撥器3 支、葡萄糖2 包、玻璃球6 個、空分裝盒1 個、行動電話2 支（其中1 支已不含原所裝配之0000000000號SIM 卡）、帳冊1 本等物。

二、案經台北縣政府警察局移請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨經台北市政府警察局信義分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署核轉台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、按1 人犯數罪，為相牽連之案件；而於第一審辯論終結前，

條第1 款、第265 條第1 項定有明文；查檢察官起訴被告乙○○涉犯販賣第二級毒品安非他命予丙○○、己○○等人，於本院辯論終結前，復就其涉犯販賣第二級毒品安非他命予丁○○部分追加起訴。依照前開所述，檢察官乃係對於被告一人所犯數罪之相牽連案件，於本院辯論終結前追加起訴，經核並無不合，先予敘明。

二、訊據被告矢口否認前開犯行，辯稱意旨略以：我並沒有販賣安非他命予丁○○，我是與他合資共同購買，共同施用；己○○固然有拿易付卡給我，但我有給他錢，我另外有請他施用安非他命，但易付卡與安非他命並非交換之代價，兩者並未有對價關係云云。

三、被告辯護人之辯護意旨如下：

（一）證人己○○固於警詢時證稱有以易付卡2700元與被告交換安非他命乙節，但此係警察誘導逼迫而為供述，且亦無警詢錄音帶足證己○○之警詢係出於任意性之供述，況己○○於檢察官偵查時亦證述兩者間並無對價關係，被告係先給他安非他命施用，其後己○○再拿易付卡給被告，嗣於審理時更具結證稱並無以易付卡換安非他命之事實。參以己○○證述被告有請其施用安非他命十餘次之事實，可見被告交付己○○安非他命時並無販賣之意思，兩者間並無對價關係，其所為雖屬無償提供以交換易付卡，但並非牟利販賣安非他命。

（二）證人丁○○警詢、偵訊之證述、證人鄭翔舶警詢之證述、證人蘇坤鴻警詢、偵訊之證述、證人甲○○、戊○○偵訊之證述等，均屬審判外之陳述，無證據能力；而證人丁○○於偵訊時亦表示拒絕證言，檢察官何以仍命其具結進而供述？此部分之證言是否具有證據能力，尚非無疑。況證人丁○○於審理時亦具結證稱其所述被告販賣安非他命等情並非事實，而是挾怨誣陷，證人丁○○既甘冒偽證之風險而為上開陳述，足證其審理時所證為真。

（三）證人丁○○於警詢、偵訊之供述不一，不能採為被告不利之認定。此由鈞院勘驗證人丁○○警詢筆錄製作過程，亦足證員警有故人入罪以及筆錄登載不實之情形。況證人丁○○本身亦有施用安非他命之事實，而查獲當天被告與證人丁○○經驗尿亦有安非他命反應，且證人丁○○本身更涉嫌販賣第二級毒品安非他命，其是否害怕遭移送或偵辦販賣安非他命而諉稱被告販售其安非他命，始誣指被告販售其安非他命以圖卸責，實非無疑。退步言之，同一包安非他命竟又有丁○○販賣予鄭翔舶等人之情事，顯有違交易常情，不符經驗法則等語。

四、證據能力爭議之認定：

（一）被告對其於96年9 月18日之警詢筆錄固於96年11月15日行準備程序時供稱：在製作警詢筆錄時我頭暈暈的，我被（應為「怕」之誤）他把我的店抄掉云云，復於96年11月26日行準備程序時供稱：那時我頭暈暈的，那時正在退藥，我也不太清楚，他去抓我時，我已經3 天沒有睡覺，所以我跟警察怎麼回答，我已經忘記了云云，而辯護人聲請被告之拷貝警詢錄音帶，經過比對之後，仍主張被告前開警詢筆錄是在被告疲勞及用藥的情況下才有這樣之陳述等語（見本院96年12月17日準備程序筆錄第2 頁）；然查，本院當庭勘驗被告於96年9 月18日接受警詢時所錄製之錄音帶，被告與詢問警察之對話內容，警詢筆錄雖非每字必載，惟經核對後，筆錄所載之內容與前開對話內容之意旨相符，而此亦為辯護人所不爭執（見辯護人96年12月6 日刑事陳報狀、本院97年4 月28日準備程序筆錄）；次查，依本院準備程序筆錄所載之勘驗結果，被告自始至終均未提出精神不好、正在退藥原因，要求警察停止詢問，甚且警察詢以「現為96年9 月18日14時14分是否願意接受警方偵訊筆錄？」時，被告仍答「願意」等語，而無其他異議。尤有甚者，當警察詢以是否販賣安非他命予丙○○乙節時，被告除回以「我聽你咧500 元」、「500 ？是要怎麼，哪有那個500 的，我不曾跟他那個500 的。」、「乾脆請他比較快！」等語外，尚以笑聲應對，依被告之回答應對情狀，實難看出被告有何疲勞、退藥而意識模糊，甚至懼怕遊藝場被抄掉之情況；是以，被告前開所辯、辯護人前開主張，是否屬實，已有疑義。此外，被告於本院97年4月28日行準備程序時更辯稱：製作筆錄時，旁邊另外一個市刑大，把我現金26萬元拿走，把錄音機切掉，叫我配合，然後把錢還給我云云（見前開筆錄第5 頁），意即被告於前開警察詢問，之所以會自白，乃係因警察之脅迫所致；然而，被告前開之供述，核與其原先所稱之退藥、頭暈暈等情況不符，已足以彰顯被告事後杜撰之真意，而難採信；再者，被告於96年9 月18日20時14分經移送檢察官初訊時，被告對於前開意識模糊、遭脅迫等不具任意性之情狀，不僅隻字未提，更於檢察官質以「警詢筆錄有無意見？」、「有無遭受非法取供？」時，被告亦均回以「沒有」等語，而未表示其他，益徵被告前開所辯，不足採信，辯護人前開主張，尚屬無據。被告96年9 月18日之警詢筆錄並無任何不具任意性之情，當有證據能力至明。

（二）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據（刑事訴訟法第156 條第1 項參照）。亦即，將被告因遭受身體上強制（包括：強暴、疲勞訊問及其他施以生理上壓迫之不正方法）或精神上強制（包括：脅迫、利誘、詐欺及其他施以心理上壓迫之不正方法）所為非任意性之自白，以及在違法羈押中所為之自白，同列為以不正方法取得之供述證據，不問其自白是否與事實相符，一概排除其證據能力。良以非任意性之自白，係在被告遭受身體上強制或精神上強制之情況下所取得，並非出於其自由意思之發動，在其心意自主之情況下所為之陳述，非真實之可能性大為提高，若允許採為證據，不僅嚴重侵犯人權，也容易造成司法誤判，因此否定其證據能力。但所謂非任意性之自白，除其自白必須是以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述排除法則之適用，此觀刑事訴訟法第156 條第1 項規定：「被告之自白，非「出於」強暴．．．者，得為證據」即明。查被告對其於96年5 月18日之警詢筆錄固於97年1 月28日行準備程序時供稱：我被抓到時有被壓在地上，警察有踢我的臉。到警察局筆錄已經打好，警察叫我照這樣講，這樣就會沒事，可以交保；我上去時，他們已經打好，只是把丁○○的名字換掉，換成我的名字。我都是照著唸，到警察局有被帶到一個小房間，叫我照著講，不然要弄更大條云云。惟查：

１、所謂「到警察局筆錄已經打好，警察叫我照這樣講，這樣就會沒事，可以交保」、「到警察局有被帶到一個小房間，叫我照著講，不然要弄更大條」云云，已為證人即負責製作筆錄之員警甲○○於本院審理時否認有此情事（見本院97年3 月10日審判筆錄），而究係何人要被告照著講？被告亦明白表示：我不知道是誰跟我講的，不是幫我製作筆錄的警察等語（見本院97年1 月28日準備程序筆錄第4頁），則被告前開所述，顯係幽靈抗辯，已難採信。

２、本院對照被告與證人丁○○於96年5 月18日接受警察詢問所製作之警詢筆錄，兩者筆錄前面4 個問題固屬相同，然被告與證人丁○○之回答並非相同，除此之外，其餘問題、回答內容均非相同，甚至有些內容是被告所獨有而證人丁○○並未有此供述；準此，被告辯稱：我上去時，他們已經打好，只是把丁○○的名字換掉，換成我的名字，我都是照著唸云云，顯與事實不符，不足採信。

３、被告另稱「我被抓到時有被壓在地上，警察有踢我的臉」云云，不僅已據證人即當時查獲員警甲○○、戊○○於本院審理時否認有此情事（見前開審判筆錄）；被告及證人丁○○乃係警察於96年5 月18日2 時許，依據鄭翔舶、蘇坤鴻等人之陳述，循線在台北縣永和市○○路○ 段25號所查獲，嗣後再帶回台北市政府警察局信義分局警備隊隊部，自同日8 時53分開始製作詢問筆錄，顯見被告前開所稱，縱或屬實，其距離開始製作詢問筆錄時間有6 小時之久，尚難認被告於警詢之供述與不正方法間具有因果關係。

４、基上，被告以前開情詞，否認其於96年5 月18日之警詢筆錄有證據能力，而辯護人本此亦主張被告前開警詢筆錄是出於詐欺、脅迫，應無證據能力云云，均不足採憑。

（三）詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第4064判決意旨參照）亦即，刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告以外之人於審判外向法官或檢察官所為之陳述，有無證據能力，應依該規定之文義要件決定之，依增訂之立法原本意旨，非必須附加已賦予被告對質詰問之機會或原始陳述人有傳喚或供證不能為其適用之條件（最高法院93年台上字第2397號、第2368號、第2500號、第3403號、第3553號、94年度台上字第4665號、95年度台上字第6096號、96年度台上字第1870號等判決意旨均同此見解）。是以，證人己○○、丁○○、蘇坤鴻、鄭翔舶、甲○○、戊○○等人於

無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，當有證據能力；被告之辯護人主張證人丁○○、蘇坤鴻、甲○○、戊○○等人於檢察官偵查時所為之供述乃屬審判外之陳述，無證據能力云云，容有誤會。

（四）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據（刑事訴訟法第159 條第1 項參照）。查證人丁○○、鄭翔舶、蘇坤鴻等人接受警察詢問所製作之詢問筆錄，屬於被告以外人於審判外之陳述，且被告之辯護人亦不同意作為證據，自無證據能力。

（五）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，固不得作為證據（已如前述），然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據（刑事訴訟法第159 條之2 參照），例外賦與被告以外之人（如證人）之警詢筆錄有證據能力，而所謂「較可信之特別情況」，意指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力。證人己○○於96年9 月18日接受警察詢問所製作之詢問筆錄，對被告而言，固屬於被告以外之人於審判外之陳述，然證人己○○前開警詢筆錄是否符合刑事訴訟法第159 條之2 規定，例外具有證據能力？茲分述如下：

１、證人己○○於警詢雖曾供稱：「我是要拿一張易付卡給『小朱』使用，因為『小朱』經營遊樂場我怕警方監聽，『小朱』看我有沒有易付卡叫我拿給他。」、「27代表現金新台幣2700元，然後拿易付卡價值新台幣2700元跟小朱交換毒品。」、「我用易付卡0000000000跟他換安非他命施用。」、「一張易付卡2700元價值跟他交換安非他命毒品。」等語，然證人己○○於本院審理時卻翻異前詞，證稱：我沒有拿易付卡與被告交換安非他命，所謂「27」，是指有些電動玩具機檯是放在外面，我們是講好二七拆帳，我要給他錢，他占的比較多份云云，顯見證人己○○於警詢之陳述與本院審理證述之內容截然不同。

２、證人己○○於前開時間接受警察詢問之錄音帶，經本院檢閱後確認係空白，有本院97年4 月17日審理單在卷可憑，亦即警察在詢問證人己○○時並未錄音固屬無誤；然證人己○○非本案之被告，並無刑事訴訟法第100 條之1 、之2 規定之適用，自不得單憑未錄音即據此絕對排除證人己○○前開陳述之證據能力，甚或據此即認前開陳述不具「較可信之特別情況」。

３、依證人即台北縣政府警察局刑事警察大隊偵查佐庚○○於本院審理時證稱：我們當時持搜索要到現場（即96年9 月18日10時許至台北市○○街30號被告所經營之前開遊藝場內），己○○剛好也進來店裡面，因為店裡面蠻複雜的，我們在現場有盤查，盤查之後發現己○○曾與被告通電話，我們就請己○○一同回局裡偵查；我們先做己○○部分之筆錄，才確定被告販賣安非他命部分等語（見本院97年3 月10日審判筆錄第27頁、第32頁），而此情，亦為證人己○○於本院審理時所是認（見本院97年1 月14日審判筆錄第21頁），足見證人己○○並非經警以現行犯逮捕，而係證人己○○自願到台北縣政府警察刑事警察大隊協助警察偵查並接受詢問，則衡諸一般經驗法則，偵辦警察搜索、逮捕者乃係被告，其等所要探究者，乃係被告是否有如監聽所得之販賣毒品犯行，而證人己○○既係自願接受詢問協助偵查，且光從監聽所得之內容並無法完全勾勒出被告涉犯之犯罪事實，偵辦警察實無必要、亦無從對之施以強暴、脅迫等不正方式逼供，否則將徒增辦案之困擾，而此亦可從證人庚○○證稱：當天我們訊問完證人己○○後就讓他回去，我們是一邊問筆錄，一邊跟他講話，他都很配合等語（見本院97年3 月10日審判筆錄第29頁、第31頁）益徵之。況且，依證人己○○於本院審理時證稱：用易付卡交換毒品乙事係警察要我講的，警察在問話時講話有比較大聲，旁邊的警察有對我大聲；此外在上廁所時有2 個警察亦有對我大聲等情，縱或屬實，亦難認偵辦警察有對證人己○○有何施以強暴、脅迫等不正方法取供，基此，證人己○○於檢察官偵查時證稱：警察問話的方式有壓迫性云云，亦不足於認定偵辦警察有對其施以強暴、脅迫等不正方法取供；此外，偵辦警察於96年9 月18日10時許至台北市○○街30號被告所經營之前開遊藝場實施搜索後，即將證人己○○帶回協助偵查而於是日11時20分起隨即開始製作詢問筆錄，對於警察詢問之問題不僅記憶猶新，且較少有時間思考如何應對，甚至該如何配合被告，是其於警詢時之供述，應屬未受污染之事實真相。從而，證人己○○前開警詢筆錄，具有可信之特別情況，至為明確。

４、證人己○○前警詢筆錄，經核乃係判斷被告是否涉有販賣安非他命犯罪事實之依據，且無從再從證人顏有相取得與警詢相同之陳述內容，縱以其他證據代替，亦無由達到同一目的，自為證明被告犯罪事實存否所必要。

５、綜上，證人己○○前開警詢筆錄已符合刑事訴訟法第159條之2 規定，而例外具有證據能力，辯護人主張不具有證據能力云云，顯屬無據，不足採憑。

（六）所謂禁止誘導訊問，乃指審判中得交互詰問時，禁止對友性證人誘導，避免其附和詰問者發問而為不實之陳述（刑事訴訟法第166 條之1 參照）。然而，證人於偵查時，接受司法警察詢問、檢察官訊問時，並不一定所有證人均為司法警察、檢察官等偵查人員之友性證人，且偵查人員果如以誘導、假設方法為之，如未使用強制力侵害被告、證人之人身自由，縱偵查人員以誘導、假設方法為之，亦無誘發虛偽陳述之危險。因此，偵查人員以誘導假設方式，而非以強暴、脅迫等非和平方法取得之陳述，自有證據能力。辯護人徒以被告於96年5 月18日之警詢筆錄、證人己○○之前開警詢筆錄均係出於警察誘導，否認有證據能力云云，容有誤會。

（七）證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180 條第1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，92年2 月6 日修正公布之刑事訴訟法第186 條第2 項，增訂法院或檢察官有告知證人之義務。此項規定係為保護證人而設，與同法第95條第2 款規定「訊問被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」，固均屬不自證己罪之範疇。然被告本無自白犯罪之義務，故得以「被告」身分，而概括行使其緘默權，拒絕回答檢察官或法官之任何問題；證人則有到場接受訊問，陳述自己所見所聞具體事實之義務。證人陳述是否因揭露犯行而自陷於罪，得以行使其拒絕證言權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。證人針對個別問題主張行使拒絕證言權，其拒絕證言之許可或駁回，依同法第183 條第2 項規定，應由審判長、受命法官或檢察官為決定，非證人所得自行恣意決定，亦非謂證人一主張不自證己罪，法院或檢察官即應准許之（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查證人丁○○於96年11月6 日檢察官偵查時，檢察官已有告知證人丁○○依據刑事訴訟法第181 條之規定得拒絕證言，有該訊問筆錄可稽，證人丁○○已明瞭其所擁有之特權，是以，當檢察官質以相關問題時，證人丁○○如要行使拒絕證言權時，其必須就各該問題逐一提出，而非辯護人所主張：如果證人表示要拒絕證言的話，檢察官就不能再繼續問云云；次查，證人丁○○就檢察官質以「你有無跟乙○○買過安非他命」之個別問題時，並未主張拒絕證言權而予以回答，顯見證人丁○○已放棄其前開特權，其前開所證，核無不法，亦不影響該供述具有證據能力之認定。

五、本院查：

（一）有關販賣安非他命予丁○○部分：

１、前開事實，業據被告於警詢時供稱：我曾經販售安非他命予丁○○。我所販售之安非他命係綽號「小黑」取購後轉售（每包俗稱1 克）。我向「小黑」拿取時為每包2200元，之後我再以2500元出售予丁○○，而丁○○再販售予不特定人，共計販售予丁○○二、三次左右，而其再販售他人。我販售安非他命皆由丁○○撥打我行動電話0000000000，告知我數量，我現場磅秤分裝後，丁○○再到我住處拿取。我只販售丁○○約1 星期左右。96年5 月18日1 時20分經警查獲之安非他命是我於17日21時左右在台北市○○路○ 段192 巷8 弄口，以每包2500元售予丁○○等語，核與證人丁○○於檢察官偵查時證稱：「我只跟他買過一、兩次，他1 克賣我2500元左右，交易地點我不記得，好像是在景美那邊，時間應該是在5 月18日被查獲前兩、三天」等語（見96年度偵字第20740 號卷第8 頁）大致相符；而鄭翔舶自丁○○處購買1 小包安非他命（毛重0 ．9公克、淨重0 ．7 公克），旋即於96年5 月18日1 時許，在台北縣永和市○○路○ 段93號前將之轉售予蘇坤鴻，經警查獲後，始循線於是日2 時許，在台北縣永和市○○路○ 段25號前，查獲被告及丁○○等情，除已據證人蘇坤鴻於檢察官偵查時（見前開偵卷第19頁）、證人即查獲警察戊○○、甲○○於檢察官偵查及本院審理時證稱明確外（見前開偵卷第28頁以下、本院97年3 月10日審判筆錄），並有台北市政府警察局信義分局自願受搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見台灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第11735 號卷第31頁至第60頁），復有自蘇坤鴻處所扣案之安非他命1 小包及自被告車上所查扣案之如附表一、附表二所示之物足資佐證。此外，前開自蘇坤鴻處所扣案之安非他命1 小包，經台北市政府警察局信義分局以聯勤二○四廠製造之煙毒品檢驗Ａ包試劑鑑驗結果，確呈安非他命反應（毛重0 ．9 公克、淨重0 ．7 公克），有該分局之鑑驗報告單在卷可憑（見前開卷第59頁）；顯見被告是於96年5 月17日前一、二天之某日，在其台北市○○路○ 段192 巷8 弄28號1 樓住處，以2500元之價格，將實際重量不詳、俗稱1 克包裝之安非他命1 小包販售予丁○○1 次，次於同年5 月17日19時許，在其前開住處，以2500元之價格，再將另包安非他命1 小包（即最後轉售予蘇坤鴻處，毛重0 ．9 公克、淨重0 ．7 公克）販賣予丁○○至明。

２、被告以2200元向「小黑」購買俗稱1 克之安非他命後，再以2500元販售予證人丁○○，而被告第二次以2500元之價格販售安非他命1 小包予證人丁○○時，該包安非他命之毛重為0 ．9 公克，淨重為0 ．7 公克，顯見被告於警詢時所稱之「俗稱1 克」之實際重量應為毛重0 ．9 公克。是以，被告第一次販售安非他命予證人丁○○時，該包安非他命之重量應為毛重0．9公克。

３、證人丁○○雖於本院審理時以證人身分接受詰問時，否認曾向被告購買安非他命，並稱：在檢察官偵查時之所以會如此證述，乃係因被告之前是開電動玩具店，我每天跑去打電話都輸錢，心理覺得很氣，就講這樣云云（見本院97年4 月14日審判筆錄）。亦即，依照證人丁○○前開所述，證人丁○○因被告讓他輸了很多錢而懷恨在心，因此始挾怨報復。然而，依據被告於本院審理時辯稱：我和丁○○合資共同購買，共同施用云云（已如前述），證人丁○○於96年5 月18日檢察官偵查時亦自承：我們兩個合資購買安非他命云云（見台灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第11736 號卷第73頁），則衡諸一般經驗法則，兩人既會共同合資購買，其等應非僅係一般之交情，而係休戚與共，互通有無之好朋友，證人丁○○豈有對他懷恨在心、挾怨報復之理？況且，當被告因其所經營之遊藝場倒閉負債時，證人丁○○尚知伸出援手，願意幫被告尋求販售安非他命之對象，亦為被告於警詢時所自承（詳如後述），益徵兩人交情甚篤，而非僅是泛泛之交，易生糾紛之仇人。證人丁○○對被告當無心懷恨意、挾怨報復之可能。準此，證人丁○○於檢察官偵查時所為之前開證述，尚非子虛，應可採信，其於本院審理時翻異前供，所為之證述，顯係事後迴護、附和被告之詞，不足採信。

４、參以被告於警詢時供稱：我向「小黑」以2200元拿取，之後再以2500元出售予丁○○，再由丁○○販售予不特定人。「小黑」是我以前開設遊藝場朋友，因我遊藝場倒閉負債，他知道我困難所以告知我他有安非他命問我是否要販售牟利，我因經濟困難所以向小黑拿取販售，另丁○○經我告知此情，他亦願意幫我出貨安非他命而朋分利益等語，足見被告前開2 次販賣安非他命予丁○○，確有牟利之意圖，彰彰明甚。

（二）有關以安非他命與己○○交換易付卡部分：

１、此部分事實，除已據被告於警詢時供稱：他有拿易付卡跟我交換毒品等語（見本院97年4 月28日準備程序筆錄第7頁）、復於檢察官偵查時供稱：己○○有拿卡來換，電話中所講之這批不會是指安非他命，而「27」代表卡賣27，0917的門號，是己○○以該門號向我換藥等語（見96年度偵字第19193 號第85頁、第86頁）、又於本院羈押訊問時供稱：己○○是跟我用換的，他是拿易付卡跟我換等語（見本院96年度聲羈字第405 號卷第4 頁）、另於本院行準備程序時供稱：己○○有辦1 張門號0000000000易付卡給我，大概隔了二、三天，己○○跟我要毒品，我就丟一小包給他，大約0 ．8 公克等語（見本院96年11月15日準備程序筆錄第3 頁、第4 頁）明確外，亦據證人己○○於警詢時供稱：「我是要拿1 張易付卡給『小朱』使用。」、「27代表現金新台幣2700元，然後拿易付卡價值新台幣2700元跟小朱交換毒品。」、「我用易付卡0000000000跟他換安非他命施用。」、「一張易付卡2700元價值跟他交換安非他命毒品。」等語綦詳。

２、依據台北市政府警察局刑事警察大隊之通訊監察譯文（見96年度偵字第19193 號卷第40頁）被告與證人己○○曾於96年8 月26日21時20分26秒在電話中有如下述之對話：（被告部分，均以「朱」簡稱，證人己○○則以「彬」簡稱）「彬：你有東西嗎？我拿那一張給你。朱：你還欠我一張。彬：對，我拿過去給你。」另於同年8 月27日19時23分56秒在電話中亦有如下述之對話：「彬：喂，一樣27給我，你之前就說27了。朱：現在外面又漲了，我這批真的不錯。彬：我先去桃園拿錢。朱：好，過來再說。」此外，被告經警查獲時所扣案之帳冊中亦有「賓2700＋1張」等字，關乎此，被告亦自承前開記載是證人己○○欠錢，要拿1 張易付卡抵債等語（見本院97年5 月26日審判筆錄第17頁）。顯見證人己○○前開證述，尚與事實相符，應可採信。被告於96年8 月26日、27日間之某日，在台北市○○街30號所經營之電子遊藝場內，以與2700元等值之安非他命1 小包（重約0 ．8 公克、實際重量不詳），販售予證人己○○，而證人己○○則交付被告1 張行動電話易付卡（門號為0000000000號）做為代價，亦即被告以前開安非他命1 小包與證人己○○交換前開之行動電話門號，兩者確有對價關係，至為明確。

３、證人己○○嗣於檢察官偵查時及本院審理時雖改稱：我不是拿卡跟他換毒品，我有給他易付卡，但兩者沒有對價關係。前開通訊監察譯文中所指之「東西」是指「檯子」，「一張」是指1 千元，「27」是指有些檯子放在外面，我們講好二七拆帳，我要給他錢，他占的比較多份云云（見96年度偵字第19193 號卷第110 頁、本院97年1 月14日審判筆錄），依據證人己○○之證述，證人己○○確有幫被告販賣電動玩具機檯，賣得價錢再二七拆帳，且被告所占的比例較高。惟查，究竟已幫被告賣多少檯子？每個機台賣多少錢？前開對話之「27」共拆帳多少？證人己○○於本院審理時均答不出所以然，衡諸常情，證人己○○既然幫被告賣檯子，對外推銷時，對於機台之價錢，豈有未詳記之理？而究竟拆帳多少，攸關自己權益和所得，證人己○○竟然無法回答，則其前開所稱，是否屬實，容有疑義。況且，證人己○○所稱之幫忙賣檯子嗣後拆帳乙節，亦與被告於本院行準備程序時供稱：他帶客人來遊樂場打電玩，我們是二七分帳云云（見本院96年11月15日準備程序筆錄第3 頁）不相符合，更於被告於本院審理時供稱：「就是他找地點找店家，他去把機台放在店家，我們二個跟店家三七分帳，跟店家拆回來的帳，我們兩個再二七拆帳，因為他本來就占壹份。」、「因為機台是我的，他拿去寄，如果我都不抽的話，我就是占一份，如果我要的話，我就講二七，我是占二、他七，事實我就是占三。」云云（見本院97年5 月26日審判筆錄第12頁）截然不同，且互有矛盾。證人己○○所言，為何與其合作對象即被告所言完全不同，尤有甚者，被告自己前後說法亦完全不同，若非謊言，何以致之？足見證人己○○翻異前詞所為之證述，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。被告前開所辯，更是無稽之談，不足採憑。

４、按非法販賣安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且安非他命可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第二級毒品安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查：

（１）證人己○○雖於本院審理時曾證稱：被告時常請我施用安非他命等語。然而，所謂「請」意指證人己○○到被告所經營之遊藝場時，被告會將安非他命在玻璃球內供其施用，亦為證人己○○證述明確（均見本院97年1 月14日審判筆錄），觀諸被告於本院審理時供稱：因為他有幫我做事，所以他叫我請他，我才會請他等語（見本院97年5 月26日審判筆錄第12頁），意即被告並非毫無條件的無償供給證人己○○施用安非他命，而是在證人己○○幫忙被告做事時，應證人己○○之要求，被告才會將安非他命放在玻璃球內供證人己○○施用。從而，尚無法據此即認被告以安非他命與證人己○○交換前開易付卡之有償互易行為，並無販賣牟利之意思。

（２）參以被告於96年5 月18日警詢時自承：我遊藝場倒閉負債，「小黑」知道我困難所以告知我他有安非他命問我是否要販售牟利，我因經濟困難所以向小黑拿取販售等語，再觀之前開通訊監察譯文（見96年度偵字第19193號卷第61頁）被告曾於96年9 月12日8 時10分7 秒在電話中於不知名之男子（電話號碼為0000000000，以下簡稱「某男」）表示：「被：你自己看怎樣划得來，自己打算，不要一片一片賣啦。某男：好，就像我們上次談的一樣啦。被：這種價，頂多賺五百塊，我跟你講實在的我也不要賺太多。某男：我當你自己人我當然知道。被：這種價錢外面問不到啦，沒有人這樣弄啦。某男：反正你也不會讓我吃虧。被：好」等語，益加足以證明被告確有將本求利，賺取差價牟利之意。

（３）被告與證人己○○乃係鄰居關係，為其2 人所供述一致之事實，堪予採信；證人丁○○既願意伸出援手，幫忙被告出貨安非他命，衡情與被告亦係關係匪淺，患難與共。然而，證人丁○○既有如此之交情，被告鑑於經濟困難，每小包尚知小賺200 元（2700元－2500元），則證人己○○與被告之前開互易行為，不論是重量（0 ．8 公克）、價錢（2700元），與證人丁○○所購買之重量（0 ．9 公克）為輕、價錢（2500元）亦較貴。

（４）基上，被告於前開時、地，以與2700元等值之安非他命1 小包（重約0 ．8 公克、實際重量不詳），販售予證人己○○，而證人己○○則交付被告1 張行動電話易付卡（門號為0000000000號）做為代價，確有販賣牟利之不法意圖。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告販賣安非他命予證人丁○○2 次、以互易方式販賣安非他命予證人己○○1 次等犯行，均堪以認定。被告前開辯稱、被告之辯護人所為之辯護，均不足採信。

六、論罪科刑之理由：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品安非他命罪，共3 罪。被告販賣前，持有第二級毒品安非他命之低度行為，為事後之販賣高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告所為之販賣第二級毒品安非他命，共3 罪，核屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）本院審酌被告於96年度，因賭博案件，經判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2 月確定，於96年11月6 日易科罰金執行完畢（未構成累犯），有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，為彌補經營遊藝場所導致之經濟困境，不思正途，竟販賣第二級毒品牟利，戕害國人身心健康甚鉅，且其犯罪後原於警詢、偵查及本院羈押訊問時坦承犯行，嗣竟翻異前供、飾詞卸責及其販賣毒品之數量、販毒所獲得之利潤等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行之刑，以資懲儆。

七、扣案物及犯罪所得之沒收：

（一）扣案之如附表一、附表三所示之物，經台北市政府警察局信義分局、台北縣政府警察局刑事警察大隊檢驗結果，確均呈安非他命反應，有該等之毒品初步鑑驗報告單在卷可稽（見台灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第11735 號卷第38頁、96年度偵字第19193 號卷第69頁），前開扣案物自屬第二級毒品安非也命無誤，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，併於宣告沒收銷燬。

（二）扣案之如附表二、附表四所示之物，或為被告所有且預備用以販賣安非他命之物（附表二編號1 、編號2 、附表四編號2） ，或被告所有且為聯絡販賣安非他命所用之物（附表二編號3） ，或被告所有且為其販賣安非他命所得之物（附表四編號1） ，如已如前述外，復據被告於警詢時自承不諱，爰分別依刑法第38條第1 項第2 款（附表二編號1 、編號2 、附表四編號2 部分，最高法院92年度台上字第5872號判決意旨參照）、毒品危害防制條第19條第1項（附表二編號3 、附表四編號1 部分）之規定沒收之。又附表二編號3 、附表四編號1 之應沒收物，業已扣案，尚毋庸依同條項之規定，諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，附此敘明。

（三）按犯毒品危害防制條例之販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第19條第1 項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。查被告販賣安非他命予丁○○，共2 次，每次為2500元，核其犯罪所得為5 千元，本應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定處理，惟參以被告於96年5 月18日警詢時供稱：販售丁○○之所得還沒收錢等語，則參諸前開所述，被告之犯罪所得既尚未取得，自無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。

（四）扣案之安非他命吸食器1 個（96年5 月18日2 時許查獲）、安非他命吸食器1 個、吸管提撥器3 支、葡萄糖2 包、玻璃球6 個、空分裝盒1 個、行動電話2 支（其中1 支已不含原所裝配之0000000000號SIM 卡）、帳冊1 本（以上為96年9 月18日10時許查獲）等物，參以被告於警詢、檢察官偵查及本院行準備程序、審理時之供稱，雖均為被告所有，然經核並無證據證明該等扣案物與本案販賣安非他命犯行有何直接關聯，亦非違禁物，爰不併予宣告沒收，併此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告明知安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。竟基於意圖營利販賣安非他命之犯意，於96年2 月初某日，在台北市○○街30號其所經營之遊藝場內，以500 元之代價，將數量不詳之安非他命售予丙○○，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。又按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。

三、公訴人認被告涉犯前開罪嫌，無非係以證人丙○○於警詢之證述為其主要論據。訊據被告堅決否認前開犯行，辯稱：96年2 月份我還不認識丙○○，我是6 月份才認識的，丙○○是我遊藝場之顧客，他沒有拿500元向我買安非他命等語。

四、本院查：

（一）被告固於96年9 月18日警詢時自承：丙○○有向我買過安非他命。他曾想跟我購買500 元安非他命毒品，我覺得太少所以請他施用等語，然丙○○究竟向被告購買多少安非他命？數量為何？抑或被告在何時、何地轉讓安非他命予被告？被告於警詢時，甚至於檢察官偵查時均未詳細說明，則被告前開自白是否與事實相符，仍待他求。

（二）證人丙○○雖於96年9 月14日警詢時坦承：我第一次向被告購買安非他命，是於96年2 月初以500 元之代價，在台北市○○街89號向他購買等語，惟證人丙○○前開警詢筆錄，對被告而言，核屬被告以外之人於審判外之陳述，而辯護人亦不同意作為證據，則前開警詢筆錄依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，本不得作為證據。況且，依據檢察官就證人丙○○前開警詢筆錄所製作之勘驗筆錄，證人丙○○並未明白供述前詞，甚至尚供稱：「可是我剛才又沒說我要向他買安非他命，我只是向他問看有沒有。」、「你怎麼說我向他買的是安非他命。」等語，之後對於詢問警察質以「事情就是這樣啊，不然你是要買『四號』啊？對不對，心知肚明的事情，還有什麼好『揮』」等語時，證人丙○○亦未接話，此外，證人丙○○亦未提及被告曾轉讓安非他命供其施用之情，有該勘驗筆錄附於檢察官97 年1月17日補充理由書可憑，足見證人丙○○前開警詢筆錄亦乏可信之特別情況，當無法依刑事訴訟法第159 條之2 之規定例外認定有證據能力，準此，自無法為被告前開自白之補強證據。

（三）證人丙○○於本院審理時，經檢察官、辯護人交互詰問後，證人丙○○堅決否認曾向被告購買500 元之安非他命，且被告亦未曾轉讓安非他命予其施用等情（見本院97年1月2 日審判筆錄），足見被告前開自白，尚與事實不符，不足為其不利認定之依據。

（四）綜合以上所述，公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告確有販賣安非他命、抑或轉讓安非他命供丙○○施用之犯行。此外，本院綜觀本件所有卷證，並無證據足證被告有涉犯前開犯行，不能證明被告犯罪，參照前開判例意旨，此部分依法應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、刑法第11條前段、第51條第5 款、第38條第1 項第2款，判決如主文。

本案經檢察官張友寧到庭執行職務。