臺灣臺北地方法院97年度訴字第1939號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1939號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第19965 號、97年度毒偵字第3007號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○於民國90年間，因施用第二級毒品案件，由臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以90年度毒偵字第2041號聲請簡易判決處刑及強制戒治，經依本院90年度毒聲字第1701號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於91年4月12日停止其處分之執行出所，並於同年8月1日戒治期滿；又於93年間，因竊盜案件，由臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官以93年度偵緝字第1436號聲請簡易判決處刑，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以93年度易字第1254號判處有期徒刑10月確定；再於94年間，因施用第

一、二級毒品案件，由板橋地檢署檢察官以94年度毒偵字第2165號起訴，經板橋地院以94年度訴字第2165號判處有期徒刑1年確定，嗣經入監服刑，上開2罪經板橋地院以95年度聲字第1092號裁定應執行有期徒刑1年9月，刑期自94年9 月14日起算，甫於96年5月8日縮短刑期執行完畢出獄。詎甲○○猶不知悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣，竟於97年9月1 日23時7分至翌（2）日凌晨0 時11分間之某時許，在其位於臺北縣中和市○○路792號7樓之住處，以新台幣（下同）2,000元之代價，將不詳重量之第二級毒品安非他命1袋賣予丙○○，以供丙○○施用。另甲○○亦明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品，依法不得持有、施用，竟仍於同年9月7日7時許，在臺北市光復橋頭附近某處，分別以3,000元及7,000 元之代價，同時向綽號「眼鏡」之真實姓名年籍不詳男子購得第一級毒品海洛因3袋及第二級毒品甲基安非他命5袋，並自斯時起持有之，嗣卓進賢於同日15時許，在臺北縣中和市華中橋頭附近「網腳」網路咖啡店內，將第二級毒品甲基安非他命置入施用器具後，點火燒烤吸其所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。迨同日23時45分許，為警在臺北市○○區○○街5 巷口當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因3袋、第二級毒品甲基安非他命5袋及甲○○所使用之行動電話（惟僅扣押門號0000000000號行動電話SIM卡1枚），過程中，適丙○○於翌（8）日凌晨1時21分許，以0000000000號動電話撥打甲○○所使用上開行動電話，經警徵得甲○○之同意代為接聽，丙○○於電話中表示「我要買2,000元，我現在人在同安街，要去板橋火車站牽摩托車，跟你約在華中橋7-11見面」等語，旋為警在臺北縣中和市○○路、福美街口附近「7-11便利商店」前埋伏查獲依約前來之丙○○，而循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局（下稱松山分局）報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之1第2項、第159條之2亦分別定有明文。

二、證人丙○○於警詢中所為之陳述，與其於本院審理時所為之陳述不一致，經查，其於97年9月8日警詢中之陳述，係於其尚未知悉被告甲○○因持有前開扣案之毒品已為警查獲之情況下，利用電話聯繫被告（由警徵得被告之同意代為接聽）談及欲以2,000 元之代價購買毒品並相約見面等語，旋為警依約於前揭時、地埋伏查獲後緊接為之，距離案發時較近，一經查獲即由警帶回製作筆錄，並未於陳述當時直接面對被告，其心理壓力較小，亦無足夠之時間思考其自身與被告間之利害關係，顯無外力介入、干擾其陳述之情形，經審酌其陳述時之外部客觀情狀，相較於其於本院審理時，距離案發時間較遠，已有足夠時間考慮其自身與被告間之利害關係，且有當庭面對被告並陳述其施用毒品來源之心理壓力等情，顯然具有較可信之特別情況，且其陳述確為證明本犯罪事實之存否所必要之證據方法，依同法第159條之2之規定，得為證據。至其於97年10月2 日檢察官偵訊時所為之陳述，係以證人身分傳喚到庭，並經依法具結，且經被告在場對其陳述表示意見，並無顯不可信之情況，依同法第159條之1第2 項之規定，亦得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承其於前揭時、地，持有第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命等犯行，及交付不詳重量之第二級毒品安非他命1 袋予丙○○，以供丙○○施用，並收取丙○○所交付2,000 元之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，辯稱：丙○○將錢交付伊，請伊幫忙購買安非他命，因不足4,000元無法購得1公克，伊乃出錢湊足4,000元，外出購買安非他命2袋返回後，將其中1 袋放置其住處房間門口櫃子書本下，丙○○再自行取走，伊無販賣予丙○○等語。

二、經查：

㈠被告於前揭時、地，施用持有第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊及本院審理時坦承無訛，復有扣押物品目錄表、松山分局毒品初步檢驗圖片說明表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品鑑驗報告書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年9 月19日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：022917號）、扣案之第一級毒品海洛因3袋、第二級毒品甲基安非他命5袋在卷可按，足見被告之自白確與事實相符，其於前揭時、地持有第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之事實，堪信屬實。

㈡關於本案丙○○自被告處所取得之第二級毒品安非他命1 袋，係被告販賣予丙○○，抑或係被告受丙○○之委託代為購買後而交付一事，除被告否認為販賣者外，證人丙○○於警詢、檢察官偵訊及本院審理時之陳述未臻一致，究竟何者為可採，茲論述如下：

⒈其於97年9月8日凌晨3時35分至4時7分及6時44分及4時7分先後2次警詢時之陳述，均稱係以2,000元之代價向被告購得等語；另於97年10月2 日檢察官偵訊時，其先改稱係請被告幫伊購買，嗣又陳稱當時被告向伊表示身上沒有，請伊等被告拿到時，再向被告購買等語；另於本院審理時，則稱係請被告代為購買等語，有各該警詢、檢察官偵訊及本院審判筆錄在卷可按。

⒉證人丙○○於97年9月8日凌晨1 時21分許，以0000000000號動電話撥打甲○○所使用0000000000號行動電話，經警徵得甲○○之同意代為接聽，丙○○於電話中表示「我要買2,000 元，我現在人在同安街，要去板橋火車站牽摩托車，跟你約在華中橋7-11見面」等語，旋為警在臺北縣中和市○○路、福美街口附近「7-11便利商店」前埋伏查獲依約前來之丙○○，丙○○當場向警坦承欲向被告購買安非他命等情，業經證人即查獲本案之警員薛先得於本院審理時到庭結證綦詳，被告亦未否認上情。且證人丙○○於當日3時35分至4 時7分首次製作警詢筆錄時，即已坦承曾以2,000 元之代價向被告購買第二級毒品安非他命，然被告矢口否認有販賣第二級毒品安非他命予丙○○之事實，經警再於同日6時44分至4時7分第2次製作警詢筆錄時，告以被告否認販賣第二級毒品安非他命之事實，詢問證人丙○○先前所述是否屬實，證人丙○○仍答以伊係找被告購買安非他命等語，前後所陳一致。經審酌證人丙○○於97年9月8日第1 次警詢中之陳述，係於其尚未知悉被告甲○○因持有前開扣案之毒品已為警查獲之情況下，利用電話聯繫被告（由警徵得被告之同意代為接聽）談及欲以2,000 元之代價購買毒品並相約見面，旋為警依約於前揭時、地埋伏查獲後緊接為之，其第2 次警詢之陳述，係當日先由警告知被告否認犯行後，仍為相同意旨之陳述，該2 次警詢中之陳述，距離案發時較近，一經查獲即由警帶回製作筆錄，並未於陳述當時直接面對被告，其心理壓力較小，亦無足夠之時間思考其自身與被告間之利害關係，顯無外力介入、干擾其陳述之情形，相較於其於本院審理時，係距離案發時間較遠，已有足夠時間考慮其自身與被告間之利害關係，且有當庭面對被告並陳述其施用毒品來源之心理壓力等情，應以其於警詢中之陳述較為可採。

⒊至其於97年10月2 日檢察官偵訊時所為之陳述，先改稱係請被告幫伊購買，嗣又陳稱當時被告向伊表示身上沒有，請伊等被告拿到時，再向被告購買等語，顯見其陳述之內容已因被告在庭而生動搖，則其陳述係被告代伊購買安非他命等語，尚難遽信。

⒋證人丙○○於97年9月8日凌晨1 時21分許，以0000000000號動電話撥打甲○○所使用0000000000號行動電話，經警徵得甲○○之同意代為接聽，丙○○於電話中表示「我要買2,000 元，我現在人在同安街，要去板橋火車站牽摩托車，跟你約在華中橋7-11見面」等語屬實，已如上述，揆諸上開用語，在客觀上一聽即知係證人丙○○向被告表達欲購買毒品並相約見面交易之用意。又販賣第二級毒品安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，故販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。被告自始至終均否認販賣第二級毒品安非他命之事實，倘其僅係受證人丙○○之委託，而代為向其友人購買，大可直接將該朋友介紹予證人丙○○認識，由證人丙○○自行向該朋友購買即可，被告何須親自出面向其朋友購入後再轉交證人丙○○。再一般民眾均普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁嚴森，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，衡諸被告與證人丙○○非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理，堪認被告有從中賺取差額利潤圖利之意圖甚明。

⒌從而，被告確有將不詳重量之第二級毒品1袋，以2,000元之價格賣予丙○○牟利之事實，應堪認定。

㈢證人丙○○向被告購買第二級毒品安非他命之事實，既經認定，則其於警詢中雖稱伊於97年8 月29日晚上在被告住處與魏建銘喝酒時認識被告，復於翌（30）日凌晨2 時許，即以2,000元之代價向被告購買安非他命1袋等語，然經本院調取被告所使用0000000000號行動電話及證人丙○○所使用0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄（含基地台位址）結果，證人丙○○所使用上開行動電話門號，於97年8 月29日17時59分許至翌（30）日凌晨1 時37分許，共有12通通話紀錄，其通話秒數分別由15秒至86秒不等，其顯現基地台位址均在臺北市○○區○○路3段、4段附近，同時間被告所使用之上開門號則僅有1通受話紀錄及2通收簡訊紀錄，所顯現基地台在其上開住處附近，但2 人並無通話之情形，有各該行動電話自97年4 月21日起至10月18日止之雙向通聯紀錄列印表在卷可按，是證人丙○○於警詢中稱其於97年8 月29日晚上在被告住處與魏建銘喝酒一事，顯與上開通聯紀錄所顯示之2人通聯情形不符。參酌證人丙○○於本院審理時證稱伊第1次見到被告時，是去朋友家喝酒、聊天，後來又再去找朋友時遇見被告，才向被告拿毒品，不知為何在警詢時稱8 月30日第1次向被告拿毒品，時間是8月30日或9月1日已忘記了等語，則證人丙○○證稱其於97年8月30日凌晨2時許向被告購買第二級毒品之時間，既與卷內現存證據資料未合，顯屬其誤認或記憶不清，尚難單憑其陳述逕予認定。另質之證人丙○○於本院審理時稱安非他命係被告交付予伊，伊將錢交付被告，且其與被告只有在拿安非他命時，才會以電話聯絡見面，平時2 人不曾見面，伊亦未找他人購買毒品等語，復觀諸被告及證人丙○○上開通聯紀錄列印表所示之通聯紀錄資料，證人丙○○分別於97年9月1日23時7 分22秒、23時54分41秒及23時58分28秒，以其使用之上開門號行動電話撥打被告使用之前揭門號行動電話，通話時間分別為37秒、23秒及6秒，2人所顯現之基地台位址均為「臺北縣中和市○○路243號（4樓頂）」，其後，直至警於前揭時、地查獲被告之過程中，證人丙○○再與被告聯繫，而有通聯之情形外，2 人未有其他通聯之情形，核與被告證人丙○○所稱伊與被告只有在拿安非他命時，才會以電話聯絡見面，平時2 人不曾見面等語吻合，益證被告與證人丙○○上開通聯紀錄所顯示其2 人通話之情形，應係證人丙○○以電話聯繫被告相約見面交易第二級毒品安非他命無疑，則被告售予證人丙○○第二級毒品安非他命之時間，應係97年9月1日23時7 分至翌（2）日凌晨0 時11分間之某時許，堪以認定。至檢察官起訴意旨認被告販賣第二級毒品安非他命之時間為97年8月30日凌晨2時許，容有誤會，附此敘明。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品、第10條第2項施用第二級毒品及第11條第1項持有第一級毒品等罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之目的係供其施用，則其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為應為施用第二級毒品甲基安非他命之行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應與分論並罰。被告有犯罪事實欄所載之前案資料，甫於96年5月8日縮短刑期執行完畢出獄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有本件期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告有如上前科，其素行不良，除其自身染有毒癮外，竟仍販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，對於社會治安危害他人身心戕害程度非輕，然業已坦承部分犯行，再參酌其智識程度及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

四、至扣案之白色粉末3袋（淨重0.5280公克，取樣0.0053 公克，餘重0.5227公克）及白色透明結晶及結晶塊5袋（淨重1.3610公克，取樣0.0003公克，餘重1.3607 公克），經送請鑑定結果，分別含有第一級毒品海洛因（Heroin）成分及第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine ）成分一情，有交通部民用航空局航空醫務中心97年9月24日航藥鑑字第0974947號毒品鑑定書在卷可證，應依毒品危害防制條例第18條第1 項段之規定宣告沒收銷燬之。另扣案之之門號0000000000號行動電話SIM卡1枚，係被告所有且用以供其販賣第二級毒品安非他命聯絡之物，爰依同條例第19條第1 項之規定宣告沒收。再被告因本件犯罪所得2,000 元，為販賣第二級毒品安非他命所得之財物，亦應依同條例第19條第1 項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第11條第1項、第18條第1 項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官郭昭吟到庭執行職務