臺灣臺北地方法院99年度訴字第171號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第171號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

汪和祥

選任辯護人

蕭元亮律師

被告

林家緯

選任辯護人

李樂濟律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第22105號），本院判決如下：

主文

事實

一、汪和祥前於民國91年間，因販賣第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院判處應執行有期徒刑7年6月確定，甫於96年5月1日假釋出監（未構成累犯），於假釋期間仍不知悔改，其與林家緯均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有。因高詮鍀（未經偵查起訴）基於營利意圖而販入愷他命後，伺機尋找買家，適海岸巡防署北部地區巡防局宜蘭機動查緝隊員警游智強於98年9月10日自綽號「大胖」成年男子處得知此情資，經「大胖」與高詮鍀聯繫後，由同單位員警張哲豪佯裝買家，相約前往臺北市○○區○○路2段15號「印石汽車旅館」內當面進行毒品交易。高詮鍀遂與林家緯、汪和祥共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，由林家緯陪同高詮鍀出面洽談毒品交易，汪和祥則等候通知攜帶毒品到場，高詮鍀並持門號0000000000號電話與林家緯所持門號0000000000號、汪和祥所持門號0000000000、0000000000號電話相互聯絡。嗣高詮鍀、林家緯於98年9月11日0時許，在上址汽車旅館108號房內，與張哲豪、「大胖」等人面談議妥以新臺幣（下同）27萬元之價格購入1公斤愷他命，並稍後在隔壁109號房內檢試及交付毒品，議定後，林家緯去電聯繫汪和祥，汪和祥即駕駛車牌號碼2E-5993號自小客車攜帶愷他命毒品到場，林家緯前來接應，相偕於同日2時40分許駛入109號房車庫，待下車進入包廂內，在場之員警游智強及陳柏志即表明身分，當場緝獲而未遂，並扣得林家緯、汪和祥持用之上開門號手機、以7-11塑膠袋及夾鏈袋包裝之愷他命毒品1大包（含袋合重1008.79公克，淨重982.57公克，驗餘淨重982.15公克），高詮鍀見狀則趁隙騎機車逃逸。

二、案經海岸巡防署北部地區巡防局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力意見：

（一）被告汪和祥及辯護人爭執之員警蒐證錄音、影光碟之證據能力，惟此係利用物理機械所為之紀錄，且依該光碟錄製當時情形（即本件被告林家緯等人與證人張哲豪進行毒品交易之過程如實傳達），並非供述證據，復與本案犯罪事實有關聯性，且經本院於準備期日當庭勘驗，作成筆錄，並給予當事人表示意見，查無不得作為證據之事由，自得作為證據。

（二）卷附內政部警政署刑事警察局毒品鑑定書，係由檢察機關概括囑託鑑定機關，由移送單位送驗之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，依同法第206條、第208條之規定，同有證據能力（最高法院99年度臺上字第2224號判決理由參照）。

（三）下列其餘所引傳聞證據之證據方法，當事人或辯護人均未爭執其證據能力，本院審酌其作成時之情況，認為並無不法取證情事，且為發現真實採為證據認屬適當，依同法第159條之5第2項規定，得作為證據。

二、訊據被告林家緯於審理中對於與高詮鍀共同販賣第三級毒品之犯行均自白不諱。而本件係海岸巡防署北部地區巡防局宜蘭機動查緝隊員警游智強自綽號「大胖」之人取得情資，經「大胖」與高詮鍀聯繫後，由同單位員警張哲豪佯裝買家，依約於98年9月11日0時許，在臺北市○○區○○路2段15號「印石汽車旅館」108號房內，與高詮鍀、林家緯等人當面議妥以27萬元價格購入1公斤愷他命之交易條件後，約於同日2時40分許，再由汪和祥駕車載同林家緯駛入該旅館109號房內時，為在內埋伏員警游智強、陳柏志查獲，並扣得如附表所示之愷他命毒品及行動電話等節，業據證人即查緝員警游智強、張哲豪、陳柏志於本院審理時證述明確（分見本院卷第142頁以下、第212頁以下），另證人高詮鍀於本院審理時亦結證自承有卷附勘驗筆錄所載洽談毒品交易現場之對話（見同卷第204、207頁），並有錄音光碟及本院勘驗筆錄在卷可稽（見同卷第183頁背面以下），復有如附表所示之扣案物可資佐證。又扣案如附表編號一之物，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質儀法鑑驗結果，檢出愷他命成分，驗前含包裝重合計1008.79公克，淨重982. 57公克，取樣0.42公克鑑定用罄，驗餘淨重982.15 公克，純度約95%，驗前純質淨重約945.47公克等情，亦有同局98年9月21日刑鑑字第0980127950號函在卷可稽（見偵卷第82頁）。綜此，足以佐證被告林家緯於審理中任意性自白與事實相符，故其犯行，洵堪認定。

三、被告汪和祥則坦承有駕車載同林家緯到場為警查獲乙節，惟矢口否認有共同販賣毒品之犯行，辯稱略以：伊經營傳播公司，案發當時只是單純受林家緯電邀到場參加毒品派對，對於林家緯等人的毒品交易並未參與，也不知林家緯有攜毒品在身云云。然查：

（一）被告林家緯等人與買家交易毒品時，被告林家緯有向買家陳稱：「你先看好不好？如果不好，我就不要叫他送來了。（張哲豪：...還沒有送過來嘛？）還沒還沒」、「不然這樣子，我叫我朋友帶進來，然後我看完錢帶走，東西就在這邊交，不要說我們在交易」等語，而渠等當時所約定交易方式，即係林家緯、高詮鍀遣人另將毒品送入汽車旅館109號包廂，交由買方試貨及確認後，雙方銀貨兩訖等節，有98年9月11日錄音光碟及勘驗筆錄可證（見本院卷第184頁以下），被告林家緯於審理中亦結證稱：「高詮鍀怕黑吃黑，所以就沒有帶毒品進來」等語（見本院卷第216頁）。是以，林家緯、高詮鍀在汽車旅館108號包廂與買方交易之際，因為免遭對方訛詐，並未同時將毒品攜入赴約，而係另行遣人在外保管，再伺機依指示送入交付毒品等節，應堪認定。被告汪和祥已自承有經被告林家緯電話聯繫赴約之情，且本件為警查獲時，其確係駕車載同被告林家緯接運毒品進入包廂內，再參以證人張哲豪於本院審理時所述，與高詮鍀、林家緯談妥價格，高詮鍀清點完價款後，林家緯即告知毒品已送進來等語（見本院卷第144、145頁），堪認被告汪和祥即是依林家緯指示其後駕車送交毒品到場之人。

（二）被告林家緯於本院審理中固結稱：「高詮鍀事先將毒品藏在印石汽車旅館門口的機車裡，我在打電話給汪和祥時，就跟高詮鍀說汪和祥來的時候我會出去，用這個藉口跟對方說要出去，順便拿毒品，所以汪和祥來的時候，我先騎機車出去，我出去的時候，高詮鍀已經在外面了，就把毒品拿給我，高詮鍀說他隨後進來，我拿著那包毒品坐汪和祥的車進去」、「我是在印石汽車旅館外面，在門口出去沒多久，就是便利商店那邊拿到毒品」、「我是先拿到毒品才上車的」云云（見本院卷第216頁）。依被告林家緯所述取出毒品準備交付買家情形，是伊騎機車外出，高詮鍀隨後步出旅館門口，並在全天候營業有照明設備之便利商店旁公然交付。然本件員警執行緝捕行動係約凌晨2時許，當時進出旅館人車實屬稀少，被告林家緯與高詮鍀上開舉動應不難查覺，惟證人即當日埋伏在外的員警黃文廷於本院審理中結稱：「我在外面監看過程都沒有看到2位被告及高詮鍀」、「查獲當晚凌晨12時接獲游智強通知，就與查緝員劉長青等人開車約於1點左右，到印石汽車旅館的外面，是在旅館出入口的對面，隔了一條路，可以清楚看到旅館進出的狀況，我們坐在駕駛座內監看等候通知，就在查獲毒品交易的前1、2分鐘，有看到1個人騎機車從汽車旅館往外衝，速度很快，我與劉長青上前去追，但追了幾百公尺那人脫離，當下我接到游智強通知，在109包廂就有查到毒品，我跟著進包廂，看到扣案毒品及2位被告」等語（見本院卷第209頁背面以下），已證稱其全程監控旅館人車出入情形，惟僅目睹嫌犯於執行查緝前騎機車高速駛離，均未發現有被告進出旅館大門，或有人就近交付毒品之情。另證人張哲豪於審理中結稱：「高詮鍀點完27萬元，交還給大胖後，林家緯可能只是出去外面的車庫打電話，並沒有離開，高詮鍀那時候都還待在裡面。林家緯有當面說毒品拿進來時，我用汽車旅館裡面的電話打到109號房，要找陳柏志確認東西有沒有進來，那時候高詮鍀就走出房間，我電話掛掉之後，我走出去找他，他就不見了」、「林家緯只有離開1次，是在講電話，講一下就進來了。我沒有看到他的人，但在很近的地方都有聽到他的聲音」、「我沒有印象他有騎車出去外面」等語（見本院卷第145~147頁），亦證稱高詮鍀遲至毒品交付前始行離去及被告林家緯並無騎車外出等節，堪認高詮鍀於執行查緝行動前，始行適時騎機車乘隙駛離脫免逮捕，間髮之際，自無可能有餘暇步出旅館，躲避在外監控員警視線，而在路旁將置放機車內毒品取出交付被告林家緯再行離去。況且，本件既係高詮鍀怕被黑吃黑，才要求另開房間交易，業據被告林家緯陳述如前，是高詮鍀自不可能騎乘機車攜帶毒品前來，更遑論扣案愷他命毒品重量約1公斤，純度高達百分之95，本件議定售價達27萬元，價值不低，為保全能如約交付，不可能在無人看顧狀況下，任意擱置於停放在店家前之機車內。綜上各節，本件應係由被告林家緯及共犯高詮鍀在汽車旅館內與買方談妥交易條件，等待驗貨交付時，由被告汪和祥依林家緯電話通知，開車攜帶毒品前來，再經林家緯接應到場，較合於現場查緝經過。是以，被告林家緯前開所述係自高詮鍀處收受毒品之經過，不僅與現場查獲過程相左，又與事理相悖，難以採信，自不足採為有利於被告汪和祥之認定。

（三）被告汪和祥雖否認知悉毒品交易，另對扣案物係毒品亦不知情云云。然查，扣案毒品當時係先置放透明夾鏈袋內，再外覆包裝以7-11塑膠袋乙情，有上開勘驗筆錄可稽（見本院卷第102頁背面），亦據證人陳柏志於本院審理中證述在卷（見同卷第212頁背面），則扣案毒品包裝簡易，且經鑑驗後含袋毛重逾1公斤，有相當重量，自外觀上極易辨識內容物為何，另被告汪和祥有販賣毒品前科，對於毒品交易模式並非一無所知，其既係受高詮鍀等人所託攜運毒品到場，焉會對於扣案物品係愷他命乙節毫無所悉。況且，販賣毒品獲利極豐，亦屬重大犯罪行為，為避免外人探悉交易條件破壞行情或為警查緝風險，事機無不務求隱密，於交易毒品現場，除買賣雙方人士外，更無由邀請無涉之外人到場而自曝犯行，提昇遭警查緝風險，或因不知情之人異常舉措致對方啟疑，影響交易進行。再本件共犯高詮鍀惟恐黑吃黑，故未攜毒品在身，堪認行事謹慎，被告林家緯於毒品交易時全程在場，亦能掌握交易進度，而本件買賣買方已言明試貨確認銀貨兩訖，即速離去等語明確，有上開錄音譯文可認（見本院卷第186頁），倘若被告汪和祥與本件毒品交易無涉，被告林家緯豈會在明知毒品尚未完成交付前，即電請被告汪和祥於交付毒品在場，無謂增添敗露事跡的風險，更何況被告汪和祥係載運毒品前來，共犯高詮鍀豈會將此等價值不菲的毒品隨意交付給無共同犯意之人，而不怕被黑吃黑，甚或被洩露不法的毒品交易。綜此，在在足徵被告汪和祥對本件毒品交易確實知情並共同參與，而分擔運交毒品前來之行為。至於被告林家緯於審理中結稱：「因為我知道汪和祥有在做傳播，在第一間包廂的時候，我看到有傳播妹，但是連我在內有4個男的，我當下想說要開派對怎麼只有2個女的，所以才打電話給汪和祥跟他說這邊可能有人會叫，叫他先過來」云云（見本院卷第216頁背面），惟其同證稱：當天汪和祥沒有帶傳播妹去等語（見同卷第217頁背面），不僅核與其所稱要叫被告汪和祥找傳播小姐才通知前來等語相左。另證人高詮鍀證稱：是「小虎」叫2個小姐，不知是那家傳播公司等語（見同卷第206頁背面），亦與其所稱要被告汪和祥介紹小姐云云不符，則被告林家緯供稱單純為找傳播妹始電請被告汪和祥到場乙情，已難遽信。至於證人廖天鐘於審理中固結稱：被告汪和祥於案發前是接到來自「阿林」要叫小姐的電話始離去云云，惟其復稱是汪和祥說要去接傳播就離開了云云（見本院卷第213頁以下），則證人並未聽聞被告2人間對話內容，自難僅憑被告汪和祥片面告知逕認此節屬實，亦不足為有利被告汪和祥之認定。

（四）末按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院99年度台上字第3069號判決意旨參照）。查共犯高詮鍀販入毒品後，欲售出賺取價差，業有上開錄音譯文內容可認，再被告2人係因證人張哲豪等人佯欲購買毒品，而攜帶毒品到場，並為警查獲，共犯與被告2人共同著手賣出毒品之行為，自同有營利之犯意，雖本件嗣因經警設計誘捕，致實際上未完成毒品交易，然其既原已具有販賣毒品之主觀犯意，客觀上並已著手於販賣行為，揆諸前開說明，自屬販賣未遂。被告汪和祥辯護意旨認移送機關陷害教唆違法偵查云云（見本院卷第222頁背面），即有誤會。

（五）至被告汪和祥辯護人另聲請傳喚案發時在場之證人陳星佑，以證明汪和祥未涉入本案云云（見本院卷第214頁背面），惟當日毒品交易經過，業有上開錄音內容及勘驗筆錄明確可認，且本件被告汪和祥犯罪事證已明，認沒有調查必要性，附此敘明。

（六）綜上所述，被告汪和祥卸詞否認犯行，無以採信，其共同販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，亦堪以認定。

四、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。是核被告汪和祥、林家緯所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。本件持有第三級毒品純質淨重達一定數量之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人與高詮鍀間，就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告等人客觀上已著手於販賣行為之實行，然因本件係員警喬裝為買方而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，均減輕其刑。公訴意旨認為被告2人所為係既遂犯，按前說明，自有未合，又本件並無事證可以證明被告2人對於高詮鍀先前意圖營利而販入愷他命有共同參與，此部分自應為有利於被告之認定，附此敘明。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項固有明文，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院99年度台上字第110號判決意旨參照），本件被告林家緯於審理中固自白犯行，惟其於偵查中僅自承有自高詮鍀收受扣案物之情，惟稱不知扣案物係毒品及用途（見偵卷第14、15頁，第57、60頁，第99、101頁），均否認有販賣毒品之犯行，故其於偵查中並未自白犯罪，自不符該條項減刑之規定。又按刑法第59條規定減輕其刑者，需犯罪情狀「顯」可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，始得酌量減輕其刑，並非漫無限制，亦即，須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查被告所犯販賣第三級毒品罪係5年以上有期徒刑之罪，且被告符合未遂犯減刑條件，此實難認有何予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，況販賣毒品戕害民眾身心，且危害社會治安及善良風氣甚鉅，本院因認無再援引刑法第59條規定為被告酌減其刑之餘地，故被告林家緯之辯護人請求依該條減刑云云，即無所據，均附此敘明。爰審酌被告汪和祥前有販賣毒品前科，於執行中假釋付保護管束，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於保護管束期間不知警惕，本件與被告林家緯均應明知毒品不僅殘害施用者身心健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟與共犯高詮鍀為謀不法利益，且已著手實行販賣毒品之行為，不僅助長毒品氾濫，亦有戕害他人健康，減損勞動生產力之虞，影響社會層面至深，另考量被告汪和祥始終否認犯行，被告林家緯於審理中坦承犯行，惟飾詞迴護被告汪和祥之犯後態度，又本件犯行既遂前，及時為警查獲，所販賣毒品幸未實際流入社會及渠犯罪目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至檢察官就被告汪和祥、林家緯分別具體求刑有期徒刑14年、10年，並未審酌本件被告參與情形、毒品交易未遂程度，及被告林家緯已坦承犯罪等情，本院衡酌上情，認以量處如主文所示之刑為當，附此敘明。

五、沒收：扣案如附表編號一所示之愷他命為第三級毒品，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。而其外包裝夾鏈袋、7-11塑膠裝部分，因於包裝毒品過程中，難免沾染微量毒品而無法析離，應與愷他命本體視為一體，至7-11塑膠裝雖未扣案，惟不能證明已滅失，均依同規定併予沒收，鑑驗用罄毒品則不另諭知沒收。另搭配門號0000000000號、0000000000號、0000000000號使用之行動電話各1支，分別為被告林家緯、汪和祥所有，於案發時持以相互聯繫，業有卷附扣押物品目錄表可佐，亦據被告供述在卷（見偵卷第9頁、第14頁背面、第15頁，第23、24頁），應認係供本件販賣毒品之聯絡工具，依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯連帶負責原則，宣告沒收之。另上開電話SIM卡各1枚，並非被告申設所有之物，此有電信資料查詢單在卷可佐（見本院卷第52至53頁），復非屬違禁物，自無從併予宣告沒收。至高詮鍀本件持用之門號0000000000號並未扣案，證人高詮鍀於審理中復稱案發當時使用之電話已遺落多時等語（見本院卷第209頁），應認已經滅失，為免執行困難，不另諭知沒收。餘扣案之愷他命貳小瓶及其餘門號手機部分，毒品在被告汪和祥上開車內扣得，供其自行吸食所用，手機則係其平日聯絡所用，業據其供述在卷（見偵卷第63、11頁），復不能證明與本件販賣毒品犯行有關，亦不另諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官趙雪瑛到庭執行職務