臺灣臺北地方法院100年度重訴字第830號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　100年度重訴字第830號

原告

正大聯合會計師事務所

法定代理人

羅裕傑

訴訟代理人

張鴻欣

訴訟代理人

邱永欽

訴訟代理人

林慶苗律師

複代理人

洪聖濠律師

被告

張榕枝

訴訟代理人

陳柏璇

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國102 年2月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：被告與訴外人林寬照、邱雲灶、李聰明、施文婉、邱明洲、林月霞等7 人原為原告事務所合夥人，訴外人許伯彥則為執業會計師（下稱林寬照等人），詎被告與訴外人林寬照等人於民國90年間，因87至89年度合夥損益分配款事件，對原告提起訴訟，嗣經本院以90年度重訴字第2944號判決原告應給付被告新臺幣（下同）11,479,964元，及自90年10月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並諭知被告得供擔保為假執行，嗣被告即持該判決為執行名義，聲請強制執行，經本院民事執行處核發北院錦93執庚字第21504 號執行命令，扣押原告對其客戶之公費債權，原告為顧全商譽，乃於93年6 月8 日，向訴外人賴美麗借款11,479,964元，就宣告被告得為假執行之金額，全額供擔保以免為假執行。嗣上開判決經原告上訴二、三審後，經最高法院二次發回更審，其後由臺灣高等法院於99年6 月15日以96年度重上更㈡字第102 號案件判決，將原判決暨假執行之宣告（確定部分除外）均廢棄，並將被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，且經最高法院以99年度台上字第2035號判決駁回被告及林寬照等人之上訴而確定，至此確定被告對於原告並無任何債權存在，惟該擔保提存金，迄今尚未領回。而原告向賴美麗借款11,479,964元供擔保，約定利息按年利率百分之十計算，係因被告不當假執行而負擔債務所生之損害，原告自得向被告請求賠償，依上開借款時間自93年6 月25日估算至100 年5 月31日止，日數共計2,531 天，再依約定利率百分之十計算利息損失為7,960,490 元（計算式：11,479,964元×10% ÷365 ×2,531 日＝7,960,490 元；元以下四捨五入），乃原告為免假執行而提存擔保金所受之損害，被告應如數賠償。爰依民事訴訟法第395 條第2 項之規定請求之，並聲明：被告應給付原告7,960,490 元，及自支付命令聲請狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠、原告與訴外人賴美麗間之借貸關係為通謀虛偽，觀原告僅90年上半年度已收款即逾一億元，原告實有資力而無須向他人借貸。況倘原告有資金需要，亦應由合夥人自身財產為支應，或合夥人以個人名義向金融機構貸得低利率之資金後填補原告之需求，惟身為「資深會計師」之原告各合夥人卻捨棄低利率之個人借貸而對向賴美麗約定高額利率之借貸，顯與經驗法則不符；且原告簽發予賴美麗供擔保之本票亦未依借款承諾書約定記載利息以年利率百分之十計算，可知原告與賴美麗間之借款實非事實。

㈡、原告實際上並未受有利息損害，縱有損害，原告該擔保金於95年5 月1 日即遭正大電腦有限公司（下稱正大電腦）、正宗電腦有限公司（下稱正宗電腦）、賴美麗等3 人強制執行，故被告假執行與原告請求之利息損害間之因果關係業於95年5 月1 日即遭阻斷，是原告該等損害僅得計算至95年5 月1 日。退步言之，被告假執行判決於95年12月28日遭廢棄而失其效力後，原告無法取回該擔保金而生之利息損害係正大電腦等3 人之強制執行所致，與被告無涉。

㈢、另原告既自承賴美麗持如附表一所示之本票聲請強制執行後僅依分配表受領該擔保金以年息百分之六計算之利息，則原告是否受有損害，應以原告財產總額有無減少為斷。故原告僅得請求其以支出（即減少）之財產以年息百分之六計算之利息損害，原告逾該年息百分之六以外之利息損害請求已屬超額請求。

㈣、又原告嗣後皆有獲利卻未清償任何借款及利息，致事務所持續蒙受高額利息損失，原告應負與有過失責任。復原告自承至今未清償其餘百分之四計算之利息，且原告與賴美麗係於93年6 月8 日簽訂借款承諾書約定利息支付，是以原告對賴美麗於請求逾5 年利息依民法第126 條之規定本可主張時效抗辯而拒絕給付，原告卻遲遲不清償該剩餘部分之利息亦無主張時效抗辯拒絕給付，卻向被告請求百分之十計算之利息賠償，原告自與有過失。

㈤、答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造間前因87至89年間合夥損益分配之事件，由被告與訴外人林寬照等人起訴對原告提起合夥損益分配訴訟，經本院另案以90年度重訴字第2944號一審判決本件原告應給付本件被告11,479,964元，及自90年10月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，同時為准予該案原告（即包含本件被告）假執行暨該案被告（即本件原告）預供擔保得免假執行之判決；被告即依該判決提供擔保金後聲請假執行，經本院民事執行處受理後，依被告之聲請對原告之第三債務人（即原告之客戶）大宇鋼鐵股份有限公司等人核發收取命令後，原告為免為假執行，乃於93年6 月25日依上開判決提存系爭反擔保金11,479,964元，經本院提存所以93年度存字第2276號提存事件受理在案；嗣上開判決，經上訴後臺灣高等法院於95年12月28日以95年度重上更㈠第93號判決廢棄，並將被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。原告遂於96年1 月2 日向本院聲請返還系爭反擔保金，經本院於96年1 月31日以96年度聲字第173 號裁定准予發還，並於96年4 月10日確定在案；又前開本案之訴訟事件，嗣經最高法院96年度台上字第1241號、臺灣高等法院96年度重上更㈡字第102 號、最高法院99年度台上字第2035號判決被告敗訴確定等情，為兩造所不爭執，並有上開判決、執行命令、提存書、確定證明書等件在卷可稽（見支付命令卷第4 頁至第11頁、第16頁至第21頁，本院訴字卷一第56頁至第64頁、第125 頁至第139頁、第158 頁），復經本院調閱本院96年度聲字第173 號民事聲請事件卷宗核閱屬實，此部分事實，首堪認定。

四、至原告主張其因被告之不當聲請假執行，致其提供反擔保免為假執行，而受有自93年6 月25日起至101 年5 月31日止，按年息百分之十計算之利息損失7,960,490 元，爰依民事訴訟法第395 條第2 項規定，請求被告應給付原告此部分利息損失7,960,490 元，及自支付命令聲請狀送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本院應審酌之重要爭點厥為：㈠、原告依民事訴訟法第395 條第2 項之規定向被告求償上開借款之利息損失，有無理由？㈡、若有理由，原告計算損害之金額是否可採？茲分別論述如下：

㈠、原告依民事訴訟法第395 條第2 項之規定求償，有無理由？

１、按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。」，民事訴訟法第395 條第2 項定有明文。前揭規定，命返還或賠償之請求就回復原狀及損害賠償請求權，賦予被告簡便之聲明程序，使其得簡易請求原告返還其所受領之給付或賠償損害；該規定並非僅為訴訟上權利，其兼具實體法性質，生實體法上權利義務關係；被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院73年台上字第59號判例要旨參照）。又該假執行所執行者，原屬尚未確定之判決，則倘假執行之本案判決遭廢棄或變更，不問其有無故意過失，對於被告因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，以預防濫用假執行以保護被告之利益。申言之，上開規定請求權之性質，應屬於無過失責任的法定賠償事由，原告縱對被告之損害無故意過失，仍應負擔此損害賠償責任。次按「民事訴訟法第395 條第2 項所謂因假執行所為給付及所受損害，係指被告因本案判決之假執行，向原告提出給付及假執行所受財產上之積極損害及消極損害而言... 借用金錢所支出之利息，即非不得謂非因假執行所受之損害」（最高法院80年台上字第2226號判決意旨參照）。是依上開判決意旨可知，只要假執行之本案判決遭廢棄或變更確定，且因該案原告所為假執行之行為，致該案遭假執行之被告向他人借貸金錢，俾以辦理提存供擔保而免為假執行，所須支付他人利息，即應可認定係因遭受假執行所受財產上之損害，而得依民事訴訟法第395 條第2 項所定之要件，向該案原告請求損害賠償。

２、查被告對原告為假執行之本院90年度重訴字第2944號民事判決，該判決原告應給付被告11,479,964元，及自90年10月26日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，同時宣告准被告供擔保3,826,654 元後為假執行，並准原告以11,479,964元為被告預供擔保後得免為假執行。惟此一審判決嗣經臺灣高等法院於95年12月28日以95年度重上更㈠字第93號判決廢棄，業如前述，則依民事訴訟法第395 條第1 項規定，該一審判決所為假執行之宣告，自臺灣高等法院上開判決於95年12月28日宣示時起，即已失其效力。又依同法第458 條規定，對第二審法院關於假執行之裁判，不得聲明不服。故第一審法院宣告假執行之本案判決經第二審法院廢棄或變更者，縱該第二審判決嗣後經第三審法院判決廢棄，發回更審，其已失效之第一審假執行之裁判，亦無從回復其效力（最高法院69年度台抗字第3 號裁判要旨參照）。是被告聲請假執行所據之前述一審判決，於95年12月28日業經臺灣高等法院廢棄而失其效力，符合民事訴訟法第395 條第2 項前段所定「法院廢棄宣告假執行之本案判決」之要件，故原告如有因被告之假執行而受有損害，自得請求被告賠償之，應可認定。

３、原告主張其為上開一審判決預供擔保免為系爭假執行，即於93年6 月8 日向訴外人賴美麗借款11,479,964元，並約定借款利率為年息百分之十乙節，業據提出本院93年度存字第2276號提存書、借款承諾書、中國信託商業銀行世貿分行存摺影本、臺灣銀行存摺影本、中國信託商業銀行市府分行提款支付台支憑證、臺灣銀行本行支票申請書代收入傳票及取款憑條等資料為證（見支付命令卷第11頁、第14頁至第15頁，本院訴字卷一第186 頁、第188 頁、第191 頁至第194 頁）。而觀諸上開借款承諾書（見支付命令卷第11頁），原告與賴美麗於93年6 月8 日所簽立之借款承諾書記載，賴美麗共貸款6 筆，合計35,492,136元，供原告事務所辦理1.訴外人林寬照因本院93年度裁全字第2108號假扣押反擔保金100,000 元、2.林寬照本院90年度重訴字第2944號假執行反擔保金15,783,540元、3.被告本院90年度重訴字第2944號假執行反擔保金11,479,964元、4.訴外人邱雲灶本院90年度重訴字第2944號假執行反擔保金4,978,832 元、5.訴外人李聰明本院90年度重訴字第2944號假執行反擔保金1,129,950 元、6.訴外人施文婉本院90年度重訴字第2944號假執行反擔保金909,850 元等6 筆提存之用，並均約定年息百分之十，原告得隨時還款，但還款日最遲不得逾94年6 月25日，另約定原告應依各筆借款分別簽立以94年6 月25日為到期日之本票，交由賴美麗收執，原告若到期未能清償，除賴美麗同意延期另訂承諾書外，其得提示並向法院請求強制執行。原告就上開各筆借款分別簽立如附表一編號1 至編號6 所示到期日為94年6 月25日之本票交付予賴美麗，另簽發如附表一編號7 所示到期日亦為94年6 月25日票面金額3,493,316 元之本票乙紙交付予賴美麗，用以支付上開6 筆借款自賴美麗借款之日起至約定清償日即94年6 月25日止依年利率百分之十計算之利息（計算式詳見附表二），嗣因原告未依約還款，賴美麗即於94年6 月29日持如附表一所示之本票向本院聲請本票裁定，經本院以94年票字第43398 號裁定如附表一所示之7 紙本票准予強制執行，賴美麗即持該本票裁定為執行名義，與正大公司、正宗公司於95年4 月12日共同具狀向本院民事執行處聲請對原告為強制執行等情，亦經本院調閱本院94年度票字第43398 號本票裁定、95年度執字第15756 號強制執行事件卷宗核閱屬實。復依前開本院93年度存字第2276號提存書記載（見本院訴字卷一第194 頁），原告為免被告系爭假執行，於93年6 月25日提供反擔保，向本提存所辦理提存，提存物面額10,279,964元、票號FA0000000 號及面額1,200,000 元、票號BB0000000 號之台支支票各乙紙，提存代理人即為賴美麗，而依賴美麗於93年6 月25日自其臺灣銀行帳戶取款10,279,964元，並將該款項交臺灣銀行使臺灣銀行於同日開立受款人為本院、票號為0000000 號之同額台支1 張，另於93年6 月25日訴外人羅曼菱自其中國信託商業銀行世貿分行轉帳1,200,000 元，並將該款項交中國信託商業銀行市府分行於同日開立受款人為本院、票號為0000000 之同額台支1 張，此亦有前開中國信託商業銀行世貿分行存摺影本、臺灣銀行存摺影本、中國信託商業銀行市府分行提款支付台支憑證、臺灣銀行本行支票申請書代收入傳票及取款憑條等資料為證（見本院訴字卷一第186 頁、第188 頁、第19 1頁至第193 頁），核與原告上開辦理提存之日期、金額、支票票號均為相符。是原告主張其上開供反擔保之提存金係由賴美麗自訴外人羅曼菱等人籌措款項後貸予原告，而由其提領款項取得10,279,964元之台支並商請訴外人羅曼菱提領款項取得1,200,000 元之台支，再由賴美麗將上開兩紙合計共11,479,964元之台支（10,279,964＋1,200,000 ），於93年6 月25日向本院提存所辦理提存，為免被告系爭假執行等情，即非無稽，堪信原告與賴美麗間確有借款交付之事實，其等既有借貸之意思合致與借款之交付，則其等間於93年6 月25日確有11,479,964元消費借貸關係存在，要無疑義。

４、又被告另辯稱原告於90年度間有1 億餘元之業務收入，可認原告為有資力提供擔保金之人，應無向賴美麗借貸之必要等語。經查，原告與賴美麗間之借貸關係發生於93年6 月間，並非90年間，被告以原告於90年間之財產狀況，推論原告於93年6 月間有無資力，尚非有據。而原告93年度之所得額為負1,407,320 元、94年度之所得額為971,464 元，有原告93、94年度業務（其他）所得損益計算表影本附卷可參（見本院訴字卷一第223 頁至第224 頁）。故原告93年度所得係屬虧損狀態，94年度所得額雖有971,464 元，惟該所得額並不高，且原告營業本需有備用之資金可供運用，若全數用於提供反擔保，將造成營運上之風險，況原告總共需向法院提存之反擔保金總額高達35,492,136元，客觀上委實難期原告無須向他人借貸即得隨時提供現款以為擔保，且當時原告之財產已遭合夥之被告及林寬照等人實施假執行在案，衡情原告恐難於短期內再向合夥人或友人或向金融機構籌措鉅額之反擔保金向本院提存，是原告向訴外人賴美麗借款以供系爭反擔保金之用，甚且原告於93年間當時營運當時係處於虧損狀態，則賴美麗衡量債權實現與否之風險而將借款利率定為較高之年利率百分之十，尚難認有悖乎常情之處。此外，被告辯稱原告與賴美麗間之借貸關係為通謀虛偽意思表示乙節，並未提出相當之證據以資證明，顯屬臆測之詞，自非可採。

５、揆諸上開說明，原告於本院93年度存字第2276號提存事件為被告提存之反擔保金11,479,964元，確係向賴美麗所借貸，原告因此受有該借款之利息損失，自堪認定。是原告依民事訴訟法第395 條第2 項規定向被告請求賠償之利息損害，即非無據。

㈡、若有理由，原告計算損害之金額是否可採？

１、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216 條第1 項定有明文。本件被告應依民事訴訟法第395 條第2 項規定就不法假執行致原告所受之損害負擔賠償之責，已如前述，而原告之財產因遭被告為假執行，原告為籌措系爭假執行判決內所示免為假執行所需之擔保金，於93年6 月8 日向賴美麗借貸11,479,964元，並於同年6 月25日擔保提存於本院，嗣本院90年度重訴字第2944號判決所為系爭假執行之宣告，於95年12月28日經臺灣高等法院95年度重上更㈠字第93號判決廢棄而失其效力，原告旋於96年1 月2 日具狀向原審聲請返還系爭擔保金，經本院於96年1 月31日以96年度聲字第173 號裁定准予發還，並於96年4 月10日確定乙情，業經本院調閱本院96年度聲字第173 號卷宗核閱屬實。原告關於被告應賠償系爭擔保金自93年6 月25日起至96年4 月10日止之利息損失部分之請求，即屬有據。

２、另訴外人賴美麗、正大電腦、正宗電腦等3 人於95年4 月12日，共同具狀向本院聲請對原告為強制執行（案號：95年度執字第15756 號），其中債權人賴美麗所持之執行名義即為本院94年度票字第43398 號民事確定裁定，其聲請執行之債權額為38,965,452元及自94年6 月25日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，而上開本票裁定之本票共7 紙，即包含系爭原告因向賴美麗借款所簽發面額為11,479,964元，到期日為94年6 月25日之本票1 紙，又上開強制執行事件之執行標的包含原告於本院93年度存字第2276號提存事件為被告提存之反擔保金11,479,964元，嗣經本院民事執行處於95年5 月1 日以北院錦95執丙字第15756 號予以扣押在案後，賴美麗因上開強制執行已受償系爭借款之部分本金及利息等情，業經本院調閱本院95年度執字第15756 號執行卷宗查明。準此，原告之前述為被告提存之反擔保金11,479,964元於96年4 月10日雖經本院裁定准予返還確定，然因上開強制執行事件扣押並換價分配之結果，致原告未能實際領回，然此與本件被告所為系爭假執行已無相當因果關係。因此，原告於96年4 月10日以後因未能實際領回系爭11 ,479,964 元所受之利息損害，即非屬因被告系爭假執行或因原告提供反擔保免為系爭假執行所受之損害，原告自不得依民事訴訟法第395 條第2 項之規定請求被告賠償。

３、被告另抗辯：賴美麗等人所聲請執行之本院95年度執字第15756 號一案，已於95年間就原告系爭11,479,964元擔保金核發扣押命令，並於95年5 月1 日送達本院提存所而生扣押之效力，故原告自95年5 月2 日起無法取回系爭擔保金，並非全然與被告之系爭假執行有關，因此原告之利息損失僅得計算至95年5 月1 日止云云。惟查：原告之11,479,964元擔保金於96年4 月10日經本院裁定准予發還確定之前，縱無前開強制執行事件之扣押程序，原告仍無法領回，至前開強制執行事件就系爭擔保金所為之扣押程序，不過為其後所增加而同為之原因之一。是原告自95年5 月2 日起至96年4 月10日止之利息損失，仍屬原告為免被告系爭假執行所生之損害，依民事訴訟法第395 條第2 項規定，被告就原告此部分損害亦應負賠償之責。

４、承上所述，原告就為被告提存之反擔保金11,479,964元，自提存之日即93年6 月25日起至裁定准予發還確定之日即96年4 月10日止，按前開借款利率即年息百分之十計算之利息損失，即屬原告為免被告系爭假執行所生之損害，而依此計算結果，原告計因此受有3,208,100 元之利息損害（按計算式為自93年6 月25日起至96年4 月10日止，計1020日，則11,479,964×10％×1020/365＝3,208,100 ，元以下四捨五入）。又按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216 條之1 定有明文。本件上訴人所提存之系爭反擔保金11,479,964元雖遭扣押，惟自93年6 月25日起計至96年4 月10日止，獲有公庫支付之利息共計104,161 元，此有臺灣銀行公庫部102 年1 月25日庫國字第00000000000 號函文乙紙在卷可稽（見本院訴字卷二第61頁），原告主張其所受之利息損害自應扣除上開利息所得，扣除後，被告計應負擔3,103,939 元（計算式：3,208,100 －104,161 ＝3,103,939 ）。

５、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，已如前述，而所謂「所受損害」，係指現存財產因損害事實之發生而被減少，是以債權人因債務人之不法行為而對第三人負有債務者，亦屬「所受損害」之範疇，加害人不得以被害人尚未就對第三人負擔之債務為履行而拒絕賠償該部分之損害，否則若謂被害人應先以自己財產向第三人給付後，始得向加害人請求，無異要求被害人承擔無法即時向加害人求償之風險。又我國關於罹於時效之債務，係採債務人抗辯權發生主義，債務人於時效完成後，僅係取得拒絕給付之權，此觀民法第144 條第1 項規定自明，是以債權人原來對債務人之請求權並不因此消滅，如債務人於時效完成後仍為履行之給付者，非屬「非債清償」，債權人仍得為有效受領，並非不當得利。被告雖抗辯：賴美麗就其對原告之債權係持已確定之本院94年度票字第43398 號本票裁定為執行名義聲請強制執行，而該執行名義就本票金額之利息是以年息百分之六計算，嗣經本院民事執行處95年度執字第15756 號強制執行程序時，獲分配之債權亦係以年息百分之六計算，故本件利息損害僅得以年息百分之六計算云云。惟原告為籌措系爭假執行判決內所示免為假執行所需之擔保金向賴美麗借貸11,479,964元，且約定利息以年息百分之十計算，而原該假執行之本案判決復遭廢棄確定，業已認定如前，而揆諸前開說明，本件利息損失原不以財產之實際上減少者為限，於增加債務負擔之情形，亦足當之，是本件原告所主張其受有該筆擔保金應以年息百分之十計算利息損失。不論原告是否就其對賴美麗負擔之利息債務已為如數清償，然本件原告就該提存之擔保金11,479,964元自93年6 月25日起至96年4 月10日止，按年息百分之十計算之利息損失，即屬原告為免被告系爭假執行所生之損害，而依此計算結果，原告計因此受有3,103,939 元之利息損害，已如前述，準此，被告因不法假執行對原告所造成之損害，於96年4 月10日時已確定為3,103,939 元，揆諸首揭說明，被告就此原告受有之損害，自應賠償之。況原告就其與賴美麗間之6 筆共計35,492,136元之貸款，業已就該貸款金額依年息百分之十計算之利息，於93年7 月19日簽發如附表二票面金額3,493,316 元之本票乙紙交付予賴美麗，用以支付上開6 筆借款自賴美麗借款之日起至約定清償日即94年6 月25日止依年利率百分之十計算之利息（計算式詳見附表二，其中與本件原告向賴美麗借貸11,479,964元有關之利息為1,151,142 元），另於賴美麗將附表一本票聲請強制執行程序中（本院95年度執字第15756 號），賴美麗亦已自原告處受償利息14,066,806元等情，此有本院民事執行處強制執行金額計算分配表、本票1 紙等件在卷可稽（見本院訴字卷一第111 頁、第273 頁），而賴美麗於強制執行程序中自原告處受償之借款利息14,066,806元，依賴美麗於強制執行中債權原本38,985,452元與本件原告為為被告提存之反擔保金而向賴美麗借貸11,479,964元之比例計算，原告已支出與本件有關之利息應為4,142,674 元（計算式：14,066,806元×（11,479,964元/38,985,452 元），元以下四捨五入），再加計上開1,151,142 元，則原告早已於93年7 月19日以簽發本票及上開強制執行程序中給付賴美麗於本件借款有關之利息逾500 萬餘元，已超過本院上開認定原告受有之3,103,939 元之利息損害，是被告辯稱原告對賴美麗於請求逾5 年利息得主張時效抗辯而拒絕給付卻故意不主張云云，尚不足採。

６、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，固為民法第217 條第1 項所明定，惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之，而考諸與有過失之立法緣由，係認被害人就自己權益之維護，亦有應盡相當注意義務之責，乃認若被害人就自己權益之維護上有過失者，應由法院斟酌情形，減免加害人賠償責任，準此反面觀之，損害已確定者，此即加害人所應對被害人應負擔之賠償範圍，縱認被害人事後有事實上或法律上之方法得將已形成損害縮減，但因損害事後縮減之受益者為加害人，而被害人既無應為加害人善盡損害縮減之義務存在，則被害人事後未為損害縮減之事實上或法律上方法之行使，亦不得以被害人有與有過失論。被告另抗辯：依原告向國稅局申報之90至99年度執行業務所得損益計算表所載，原告確有相當收入及所得，卻不為清償致借款利息擴大，應負與有過失責任云云。惟查，原告93年度之所得額為負1,407,320 元、94年度之所得額為971,464 元、95年度之所得額為2,960,436 元、96年度之所得額為5,917,799 元，此有原告93年至96年度業務（其他）所得損益計算表影本附卷可參（見本院訴字卷一第223 頁至第226 頁）。然依原告與賴美麗簽訂之借款承諾書所載，借款本金即高達3 千餘萬元，暨以年息百分之十計算之利息，原告93年至96年度所得額顯不敷清償全數借款本息，況原告於93年至96年間除對賴美麗之負債外，至少尚有正大電腦、正宗電腦等債權待清償，此亦經本院調閱本院95年度執字第15756 號執行卷宗查明，更遑論原告當時尚與被告及訴外人林寬照等人有訟爭在案，原告如何運用上開僅有之盈餘清償前述諸項債務以獲得最大利益，應委諸原告自行決之，被告僅從自身利益觀點指摘原告應優先清償其對賴美麗之債務云云，自無任何採認餘地。又本院認定原告僅得請求被告賠償自93年6 月25日至96年4月10日止之利息損害，故上訴人97年度以後之所得額為何，即無審酌之必要，併此敘明。

五、綜上所述，前開系爭原假執行之本案判決既遭廢棄，且因該案原告即本件被告所為聲請假執行之行徑，致該案遭假執行之被告即本件原告向他人借貸金錢，俾以辦理提存供擔保而免為假執行，而受有上開3,103,939 元之利息損失，揆諸上開規定及判決意旨之說明，顯係因遭受假執行所受財產上之積極損害，則本件原告自得依民事訴訟法第395 條第2 項之規定，向被告請求損害賠償。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1 項、第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條亦有明文規定。本件原告對被告之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，自應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任。從而，原告依民事訴訟法第395 條第2 項之規定，請求被告給付3,103,939 元，及自支付命令聲請狀送達被告翌日即100 年6 月16日（見支付命令卷第29頁）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許；而逾此範圍之請求，則非正當，應予駁回。

六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均無不合，爰併酌定相當擔保金額准許之。又原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回之。

七、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訴法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。