臺灣臺北地方法院103年度簡上字第133號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　103年度簡上字第133號

上訴人

黃秀英

訴訟代理人

彭政輝

被上訴人

吳世欽

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國104年6月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

上訴人主張：伊與訴外人黃信昌間因返還土地事件，經臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）98年度板簡字第2571號判決黃信昌應將坐落新北市○○區○○段00地號、使用面積5.88平方公尺之圍牆拆除、遷移地上物，回復土地之原狀並返還上訴人（下稱系爭返還土地事件）。惟因黃信昌拒不拆除，伊乃聲請強制執行，經新北地院以99年度司執字第33741號執行（下稱系爭執行事件），並囑託臺灣省建築師公會臺北縣辦事處鑑定新北市○○區○○街000巷00號鑑定案，指定由被上訴人負責辦理，被上訴人並製作「執行拆除及其補強安全結構和施工計畫及鑑定報告書」（下稱系爭鑑定報告書）。依系爭鑑定報告書附件六之執行拆除範圍施工計畫說明書第3頁之補強安全結構施工計畫說明書第4點，開挖應考量擋土牆基座基礎之施工範圍，土方開挖需開挖深約85公分；第9點39號、41號、49號地坪牆面恢復原狀，應填土植栽或回填鋪築水泥貼上地磚…牆面應貼磁磚恢復原狀，並由被上訴人負責監督施工，伊並已支付鑑定費用及監工費共新臺幣（下同）22萬元。詎因被上訴人規劃錯誤且未確實監工，致使黃信昌超挖145公分並將原來建商施作之鋼筋混凝土層挖除致留下大窟窿，且未建造擋土牆，使伊之房屋基地下陷、圍牆震裂，而受有損害，惟執行法院仍以100年5月19日執行完畢，伊雖聲明異議，卻遭執行法院以100年度事聲字第202號裁定駁回。伊迫不得已自行施工改善，並因此支出下列費用：㈠土水修繕費10萬5,000元；㈡因施工污染室內清潔費5,000元；㈢因被上訴人拆除駁坎擋土牆，裝設鋁窗欄杆費用3萬3,000元；㈣後院圍牆打掉清運砌單磚牆水泥粉光施工費2萬8,000元；㈤另因被上訴人規劃錯誤及未確實監工，致伊全家生活在恐懼中，上訴人建物後院空地原圍牆遭拆除後未再重建，臨近8公尺高度之坡坎深度，隨時有生命安全及財產損害之虞，因而精神受到壓迫，伊之配偶彭政輝罹患輕度失智、健忘、精神分裂症，跌倒骨折之傷害，精神上受有損害，被上訴人應給付伊精神慰撫金7萬0,774元。爰依侵權行為及委任之法律關係，請求被上訴人給付24萬1,774元（計算式：105000+5000+33000+28000+70774＝241774），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。

被上訴人則以：伊係新北地院民事執行處系爭執行案件受委任鑑定之建築師，系爭執行事件業依系爭鑑定報告書所提建議方案施工建造完成，並經執行法院驗收結案，上訴人已領取執行費用額22萬8,055元，並無上訴人所述之情況。又上訴人以同一事實，對黃信昌另案提起侵權行為損害賠償事件，業經新北地院以101年度建簡上字第15號判決本件上訴人之上訴及追加之訴駁回，判決理由中亦認定上訴人建物後院地坪（大窟窿）係於強制執行程序後始重行開挖，縱認該建物確有地基遭淘空、下陷之損害發生，應有高度可能性係因強制執行程序後之開挖行為所造成，益證當非伊所為，顯見上訴人所指伊規劃錯誤未確實監工致黃信昌得以超挖等情，並非屬實，伊並無上訴人所指各項疏失，自不須對上訴人負損害賠償責任等語，資為抗辯。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明請求：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人24萬1,774元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。

兩造不爭執事項：（見本院卷第134、135頁）

㈠上訴人與黃信昌間返還土地事件，經新北地院98年度板簡字第2571號判決，黃信昌應將位於新北市○○區○○段00地號如判決書附圖所示A部分（使用面積5.88平方公尺）之圍牆拆除、遷移地上物，回復土地之原狀返還原告。

㈡黃信昌拒不拆除，上訴人向新北地院聲請強制執行，該院以99年度司執字第33741號執行，囑託臺灣省建築師公會臺北縣辦事處鑑定臺北縣中和市○○街000巷00號鑑定案，指定被上訴人負責辦理，被上訴人製作執行拆除及其補強安全結構和施工計畫及鑑定報告書。依該鑑定報告書附件六之執行拆除範圍施工計畫說明書第3頁之補強安全結構施工計畫說明書第4點開挖應考量擋土牆基座基礎之施工範圍，土方開挖需開挖深約85公分；第9點39號、41號、49號地坪牆面恢復原狀，應填土植栽或回填鋪築水泥貼上地磚…牆面應貼磁磚恢復原狀，並由被上訴人負責監督施工。

㈢上訴人前以黃信昌故意拆除坡坎擋土牆並超挖145公分，將原建商鋪設之鋼筋混凝土層予以挖除，留下一大片空洞窟窿用鬆土遮掩，造成上訴人門牌號碼新北市○○區000巷00號建物之基地嚴重下陷，圍牆因拆除產生裂痕，請求黃信昌賠償土水修繕費10萬5,000元、因施工汙染室內清潔費5,000元、因黃信昌拆除坡坎擋土牆而裝設鋁窗鋁欄杆之費用3萬3,000元、屋頂PC版3萬3,000元、醫療費用6萬8,671元、精神賠償金18萬元等，經新北地院101年度板簡字第482號、101年度建簡上字第15號判決上訴人敗訴確定。

㈣上訴人已領取黃信昌就系爭執行案件應負擔之執行費用22萬8,055元。

㈤上訴人聲請對黃信昌依新北地院98年度板簡字第2571號確定判決強制執行事件，業經執行法院於100年5月19日驗收現場，執行完畢並結案。經上訴人聲明異議，為新北地院司法事務官以99年度司執字第33741號裁定駁回，上訴人對該裁定聲明異議，經該院以100年度事聲字第202號裁定異議駁回。

得心證之理由：上訴人主張被上訴人受執行法院委託，辦理系爭執行事件拆除及其補強結構安全工程，詎因被上訴人規劃錯誤且未確實監工，致使黃信昌超挖上訴人房屋之鋼筋混凝土層，留下大窟窿，復因未建造檔土牆，導致上訴人之系爭房屋受有基地下陷、圍牆震列等損害，上訴人亦因此造成精神重大痛苦，爰依侵權行為及委任之法律關係，請求被上訴人賠償修繕費用共計17萬1,000元及精神慰撫金7萬0,774元等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，茲就兩造爭執析述如下：

㈠按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係（如當事人間為不相識之陌生人）之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務。又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意（最高法院100年度台上字第328號判決可資參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。故主張侵權行為賠償損害之請求權者，除須有損害之發生，及有責任原因之事實外，並以二者之間有相當因果關係為成立要件，故侵權行為賠償損害之訴訟，原告須先就上述要件為相當之證明，始能謂其請求權存在。

㈡本件上訴人主張被上訴人於系爭執行事件受委託進行鑑定及相關拆除、補強工程，因規劃錯誤且未確實監工，致使黃信昌超挖145公分，造成上訴人房屋基地下陷、圍牆震裂，系爭房屋因此受有損害，上訴人遂自行修繕並支出修繕費用，精神上亦受有痛苦，固據提出系爭鑑定報告書、修繕單據、富寶鋁門窗請款單、臺北市市立聯合醫院門急診費用收據、統一發票、收據、現場施工現況照片為憑（見本院臺北簡易庭102年度北簡字第11797號4至27頁）。惟查：上訴人對於被上訴人所為系爭鑑定報告書中，究竟有何規劃錯誤之情事，並未具體指明；且經本院依職權調閱99年度司執字第33741號執行卷宗中系爭鑑定報告書之記載，系爭執行案件係由新北地院民事執行處函請臺灣省建築師公會臺北縣辦事處派員前往現場履堪應拆除位置，確定補強之安全結構及施工計畫，並指派被上訴人進行鑑定，上訴人多次前往現場會勘，並由被上訴人擬定拆除標的物及補強安全結構施工之作業計畫，據以執行，由此形式觀之，尚難逕認系爭鑑定報告書有何規劃錯誤之情事。又被上訴人依系爭鑑定報告書，陸續進詳相關拆除及補強結構安全之工程，並拍照為憑，復有施工照片可稽（見本院卷第31、32頁），亦未見有上訴人所指摘之違失情事，上訴人前揭主張，洵難採信。

㈢上訴人另主張依系爭鑑定報告書之規劃，原本就挖除系爭返還土地事件判決附圖所示A部分，開挖深度約為85公分，詎被上訴人因未確實監工，致黃信昌超挖至145公分深等情，為有利於上訴人之事項，依前揭說明，自應由上訴人先舉證證明黃信昌有超挖之事實，並證明係因被上訴人未確實監工所致。然查，上訴人主張黃信昌趁上訴人不在之際，故意拆除波坎檔土牆並超挖145公分深乙節，於本件審理中並未提出相關證據以實其說，而上訴人另據此事實對黃信昌提起損害賠償事件，業經新北地院101年度板簡字第482號判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，復經該院以101年度建簡上字第15號判決，駁回其上訴及追加之訴而告確定，有判決書在卷可參（見本院卷第82至86頁），於該事件中上訴人亦未能提出證據以資證明黃信昌有擅自超挖之證據，則上訴人既無法證明黃信昌有超挖之事實，自難認上訴人所指被上訴人監工不力致使黃信昌超挖等情為可採。況被上訴人業已依系爭鑑定報告書所定之作業計畫執行完畢，並拍照存證，亦經新北地院於100年5月19日驗收完畢，確認已在執行名義主文範圍內，將圍牆拆除，遷移地上物，並命兩造提出執行所支出必要費用之單據，由執行法院於100年6月9日裁定相對人即黃信昌所應負擔執行費用為22萬8,055元，黃信昌並已繳納執行費後，由執行法院匯款至上訴人所提供之銀行帳戶具領完畢，有新北地院保管款支出清單為憑（見本院依職權調閱之新北地院99年度司執字第33741號卷），上訴人亦不爭執已領取上開執行費用（見兩造不爭執事項㈣），足見被上訴人就系爭鑑定報告書之鑑定及執行情況並無不當。承前，上訴人既未能證明被上訴人就系爭執行案件有何規劃錯誤及未善盡監督責任之事實，自難認被上訴人有何侵權行為，上訴人請求被上訴人負損害賠償責任，殊非有據。

㈣又按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。最高法院43年台上字第377號判例可資參照。上訴人另主張被上訴人應就其所受損害依委任關係負損害賠責任云云，依前揭說明，自應由上訴人先舉證證明兩造間有委任之關係存在。惟查：系爭執行事件係由執行法院囑託臺灣省建築師公會臺北縣辦事處進行鑑定，並由該會指派被上訴人執行，經本院調閱系爭執行事件卷宗可稽，堪認系爭鑑定及執行事宜，並非由上訴人委託被上訴人所為，自難認兩造間有何委任關係存在，則上訴人主張被上訴人未盡其受任人之義務而應負債務不履行之損害賠償責任，自無可採。

綜上所述，上訴人依侵權行為及委任之法律關係，請求上訴人給付24萬1,774元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人之訴駁回，核無不合，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，核無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌與判決結果尚不生影響，均不另論述，併予敘明。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。