臺灣臺北地方法院103年度勞訴字第160號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　103年度勞訴字第160號

原告

張運森

訴訟代理人

蔡銘書律師（法扶律師）

訴訟代理人

曾智群律師（法扶律師）

被告

力山保全股份有限公司

法定代理人

楊居淳

訴訟代理人

黃良池律師

上列當事人間給付加班費等事件，本院於民國104年2月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。被告法定代理人原為林祐本，於本院審理期間變更為楊居淳，有被告公司變更登記表可查（見勞訴卷第60頁），楊居淳具狀聲明承受訴訟合於上開規定，應予准許。

二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴求為判決被告給付加班費新臺幣（下同）716,030元，及提撥勞工退休金43,138元，嗣於訴訟進行中就加班費部分，變更聲明為請求給付809,270元（見北勞調卷第79頁），復變更為請求給付587,709元（見勞訴卷第35頁、第39頁反面），再變更為請求給付533,658元（見勞訴卷第75頁、第77頁），並就勞工退休金部分，變更聲明為請求給付42,750元（見勞訴卷第75頁反面），所為核均屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，均應予准許。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：原告自民國97年3月18日起受僱被告公司擔任保全人員，約定每日正常工時12小時，每月正常工時252小時，亦即原告每月應工作21日，每月工資則為28,000元，時薪為78元（計算式：28,000÷30÷12＝78，元以下四捨五入，下同）。然原告於97年3月至101年4月30日間實際每月均於約定之假日工作如附件所示3至6日不等，被告卻從未按勞動基準法（下稱勞基法）第39條規定加發一倍工資之加班費，總計原告受僱期間共於假日工作190日，被告應給付原告此段期間加班費177,840元（計算式：78×12×190＝177,840）。又被告因臺北市政府修正「臺北市政府審查適用勞基法第84條之1工作者工作時間一覽表」，而自101年5月1日起將兩造約定之每日正常工時修正為10小時，每7日休息1日，亦即原告每月應工作26日，原告自斯時起時薪應為93元（計算式：28,000÷30÷10＝93）。然原告於101年5月1日至103年3月31日間實際每日工作12小時，每月均有附件所示加班28小時至64小時等，合計加班1,220小時之情，被告亦未依勞基法第24條第1款規定，則按每小時工資額加給1/3之加班費，原告得請求被告給付此段期間加班費150,902元（計算式：93×1.33×1,220＝150,902）。合計被告應給付原告加班費328,742元。再者，被告並未依勞基法第37條規定，使原告得於該條所定假日休息，總計原告於98年3月至101年4月30日間共有51日未休，於101年5月1日至103年3月29日共有31日未休，被告亦應加倍給付未休工資164,664元（計算式：78×12×2×51＋93×2×1,220×31＝164,664）。且被告未曾按勞基法第39條規定，給予原告特別休假，總計原告於98年3月18日至101年4月30日間共有35.6日特別休假未休，於101年5月1日至103年3月29日共有12.4日特別休假未休，被告亦應加倍給付未休工資94,303元（計算式：78×12×2×35.6＋93×12×2×12.4＝94,303）。是被告應給付加班費328,742元、休假日未休工資164,664元及特別休假未休工資94,303元，合計587,709元，扣除被告於起訴後給付之54,051元，被告尚應給付533,658元。另被告未按約定工資28,000元為被告投保勞工保險，總計短撥42,750元，亦應依勞工退休金條例第31條第1項規定，補提撥之。爰依勞基法第24條、第39條及勞工退休金條例第31條第1項規定，提起本訴。並聲明：㈠被告應給付原告587,709元，及自起訴狀繕本送達翌日（即103年5月6日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告應給付42,750元至原告之勞工退休準備金專戶。

二、被告抗辯則以：行政院勞動部（舊稱行政院勞工委員會）於87年7月27日以87勞動二字第032743號公告核定保全人員為勞基法第84條之1所定工作者，兩造並因此簽有約定書（下稱系爭約定書）而經臺北市政府以97年4月28日府勞二字第00000000000號函核備。又兩造約定原告月休4日，每月工資28,000元，亦即原告每月超逾約定正常工時之工作時數應得之加班費均已包括在28,000元之內，原告應不得再請求加班費、例休假日及特別休假未休工資，縱可請求，亦應扣除被告於訴訟進行中給付之54,051元。至短撥勞工退休金部分，則願意補撥。並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造爭執及不爭執事項：

㈠不爭執事項：

⒈原告自97年3月18日任職被告公司擔任社區保全員一職。

⒉被告就原告所提原證二及附表一不爭執。

⒊兩造就勞基法第84條之1所簽約定書業經臺北市政府以97年4月28日府勞二字第00000000000號函核備。

⒋原告有在新進人員錄用核薪單上簽名。

⒌被告就原告當月休4日或5日部分，均按月給付28,000元，就100年3月原告月休3日部分，已就少休一日部分給付加班費。

⒍被告應提繳之勞工退休金為42,750元。

㈡爭執事項：

⒈兩造約定薪資28,000元是否包含延長工時、例休假日工資？

⒉原告得請求之延長工時、例休假日工資若干？

⒊原告請求被告給付短付之特別休假未休工資是否有理由？

四、得心證之理由：按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。查原告主張被告有未依勞工退休金條例規定為其足額提撥勞工退休金，共計短撥42,750元一情，為兩造所不爭，並有勞動部勞工保險局103年4月9日保納行二字第00000000000號函可查（見北勞調卷第73頁），原告請求被告補撥勞工退休金42,750元至其勞工退休金專戶，自屬可採，核先敘明。又原告主張兩造約定每月工資28,000元未含每日超逾約定工時之延長工時、及每月超逾約定工作日數之例休假日加班費，被告就其於該等期日出勤一事，應依勞基法第24條或第39條規定給付加班費，且被告未曾給與特別休假，亦應給付特別休假未休工資，均為被告否認，兩造此部分爭點如上，茲分述如下：

㈠兩造約定之每月工資28,000元，包含原告每月超逾21日或每日超逾12小時之加班費。

⒈按經中央主管機關核定公告之監督、管理人員或責任制專業人員、監視性或間歇性之工作者、其他性質特殊之工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。查被告營業項目為行政院勞動部公告之保全服務業，且兩造依勞基法第84條之1規定簽署系爭約定書，已經臺北市政府核備一情，為兩造所不爭，並有台北市政府97年4月28日府勞二字第00000000000號函可查（見北勞調卷第91頁）。又系爭約定書前言約定：「…茲因甲方（即被告）公務需要，指派乙方（即原告）擔任保全工作…經雙方同意就勞基法第84條之1規定事項排除同法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條限制，約定下列條款以資共同遵循」、第4條約定：「㈠正常工作時間：各輪班保全人員每日正常工時為12小時，每月為252小時，工作時間事先以班表排定之」、第5條約定：「㈠乙方為配合甲方公務需要，同意於例假日及其他規定應放假之日出勤。㈡乙方同意甲方以排班方式將例假日、其他應放假日及特別休假排訂於輪值表中。原則上每14日至少有2日例假。乙方於輪值表排定之休假日出勤者，工資加倍發給」（見北勞調卷第93頁）。參諸勞基法第36條為例假規定、第37條為休假日規定，堪認兩造業已約定原告每日正常工時12小時，每月252小時即21日，且排除勞基法第36條所定例假及第37條所定休假日規定之適用，使被告得以排班方式彈性調整將該等應放假日訂於輪值表之原告應上班日中，惟並未約定原告實際每日工作超逾12小時或每月工作超逾21日工作時，無庸給付加班費，亦即原告就此仍應給付之。再者，兩造僱傭關係成立之初，被告曾經提出公司新進人員錄用核薪單（下稱系爭核薪單）交原告審閱，原告亦自承有於其上簽名，而依該核薪單記載，原告係自97年3月18日起受僱擔任保全員，每日工時12小時，月休4天，每月工資28,000元（見北勞調卷第94頁）。則綜合原告每月超逾21日或每日超逾12小時之工時均屬加班，而得受領加班費，及兩造約定原告每月休息4日，每日工作12小時之總工資為28,000元以觀，被告抗辯兩造約定之每月工資28,000元，包含每月超逾21日或每日超逾12小時之加班費，應為可取。

⒉原告固主張系爭核薪單未經臺北市政府核備，依大法官會議釋字第726號解釋文，被告不得據以主張。惟釋字第726號解釋文為「勞基法第84條之1有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定時，應報請當地主管機關核備之規定，係強制規定，如未經當地主管機關核備，該約定尚不得排除同法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之限制，除可發生公法上不利於雇主之效果外，如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依上開第30條等規定予以調整，並依同法第24條、第39條規定計付工資」，而本件兩造為排除勞基法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條限制所為系爭約定書已經臺北市政府核備，且系爭核薪單乃係以約定原告月休4日，每月工資28,000元之方式，含括被告每月應付之原告超逾21日或每日超逾12小時之加班費，僅涉及約定工資是否低於勞基法所定最低保障之問題，要與大法官會議釋字第726號解釋無涉，原告此一主張，並無可取。原告復以系爭核薪單記載有加班（時薪）90元，及被告片面製作之時薪明細表中，原告每月薪資均有高低，暨被告曾於100年3月給付原告加班費，主張兩造約定之28,000元並未包含加班費。然兩造係約定原告每日工時12小時，月休4日，則被告就原告月休不足4日或每日工時超逾12小時部分，本需給付加班費；且被告就原告當月休4日或5日部分，均按月給付28,000元，就100年3月原告月休3日部分，已就少休一日部分給付加班費一情，為兩造所不爭執，已如前述，原告此一主張，自非可取。原告另主張兩造於台北市政府審查適用勞基法第84條之1工作者工作時間一覽表公布後，變更約定為每日正常工時10小時，每月正常工時260小時，每7日休1日，然為被告否認，原告就此復未舉證證明，亦難憑採。

⒊從而，兩造自始即約定原告每日工時12小時、每月工時252小時，而未經變更為每日工時10小時、每月工時260小時，且兩造約定之每月工資28,000元，已包含原告每月超逾21日或每日超逾12小時之加班費，應可認定。

㈡被告得請求被告給付例休假日出勤工資35,216元。

⒈按勞僱雙方約定之工資，不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。如勞僱雙方約定之工資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、延時工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例休假及延時之工資（最高法院82年度台上字第293號判決意旨參照）。又按，勞基法第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，例假日工作，應按日每小時工資加倍發給。勞基法第39條定有明文。

⒉查兩造僱傭契約約定兩造約定之每月工資28,000元，已包含原告每月超逾21日或每日超逾12小時之加班費，已如前述。又原告每日實際均工作12小時，別無超逾12小時情狀，僅有如本院按兩造不爭執之班表整理之附表所示之於例休假日出勤之情形，則本件所應審究者，即為被告就原告每日工作12小時，每月例休假日仍有出勤，出勤日數如附表所示，而給付原告28,000元是否低於勞基法所定最低保障。又勞基法第30條規定之工時係以日、週為單位，非以月為單位，以該條所定2週工時84小時及1年為52週又1日反推年度總工時，再分攤至12個月份計算，法定正常工時每月應為182.66小時【計算式：（84小時÷2週×52週＋8小時）÷12月＝182.66】，而兩造約定經核備之每月正常工時252小時，既已超出前開法定正常工時，計算原告受勞基法保障之工資時，自應按時數比例增計之，且原告工作時間超過約定且經核備之正常工時，被告仍應依同法第39條計給例休假日出勤工資。茲依行政院勞動部所頒訂之基本工資（法定最低工資），即96年7月1日至99年12月31日為每月17,280元，100年1月1日至100年12月31日為每月17,880元，101年1月1日至102年3月31日為18,780元，102年4月1日至103年6月30日為19,047元，及原告受僱期間各月實際工作日數，分述如下：

⑴98年3月至99年12月31日間：此段期間月薪制勞工之基本工資為17,280元，時薪為72元（計算式：17,280÷8÷30＝72），而以附表所示原告此段期間每月最多加班6日，及每日工作12小時計算，原告最多受勞基法保障之工資為【計算式：17,280＋72×（252－182.66＋6×12）＝27,456】，被告於此段期間既均按月給付原告28,000元，即未違反勞基法規定。

⑵100年1月1日至100年12月31日間：此段期間月薪制勞工之基本工資為17,880元，時薪為74.5元（計算式：17,880÷8÷30＝74.5），而以附表所示原告此段期間每月加班日數分別為3日、4日、5日及6日，及每日工作12小時計算，原告受勞基法保障之工資分別為：

①加班3日時：25,728元【計算式：17,880＋74.5×（252－182.66＋3×12）＝25,728】。

②加班4日時：26,622元【計算式：17,880＋74.5×（252－182.66＋4×12）＝26,622】。

③加班5日時：27,516元【計算式：17,880＋74.5×（252－182.66＋5×12）＝27,516】。

④加班6日時：28,410元【計算式：17,880＋74.5×（252－182.66＋6×12）＝28,410】。被告於此段期間既均按月給付原告28,000元，足見被告就原告每月加班3日、4日、5日及6日之月份給予之工資並未低於原告所應受勞基法之保障，惟就原告每月加班6日之月份給予28,000元，即不足之，而應就附表所示100年1月1日至100年12月31日間加班6日之總月份6個月補給2,460元【計算式：6×（28,410－28,000）＝2,460】。

⑶101年1月1日至102年3月31日間：此段期間月薪制勞工之基本工資為18,780元，時薪為78.25元（計算式：18,780÷8÷30＝78.25），而以附表所示原告主張此段期間每月加班日數分別為3日、4日、5日及6日，及每日工作12小時計算，原告受勞基法保障之工資分別為：

①加班3日時：27,023元【計算式：18,780＋78.25×（252－182.66＋3×12）＝27,023】。

②加班4日時：27,962元【計算式：18,780＋78.25×（252－182.66＋4×12）＝27,962】。

③加班5日時：28,901元【計算式：18,780＋78.25×（252－182.66＋5×12）＝28,901】。

④加班6日時：29,840元【計算式：18,780＋78.25×（252－182.66＋6×12）＝29,840】。被告於此段期間既均按月給付原告28,000元，足見被告就原告每月加班3日、4日之月份給予之工資並未低於原告所應受勞基法之保障，惟就原告每月加班5日、6日之月份給予28,000元，即不足之，而應就附表所示101年1月1日至102年3月31日間加班5日之總月份9個月補給8,109元【計算式：9×（28,901－28,000）＝6,307】，及就附表所示101年1月1日至102年3月31日間加班6日之總月份4個月補給7,360元【計算式：4×（29,840－28,000）＝7,360】，合計為15,469元。

⑷102年4月1日至103年3月31日間：此段期間月薪制勞工之基本工資為19,047元，時薪為79.36元（計算式：19,047÷8÷30＝79.36），而以附表所示原告主張此段期間每月加班日數分別為3日、4日、5日及6日，及每日工作12小時計算，原告受勞基法保障之工資分別為：

①加班3日時：27,403元【計算式：19,047＋79.36×（252－182.66＋3×12）＝27,403】。

②加班4日時：28,359元【計算式：19,047＋78.25×（252－182.66＋4×12）＝28,359】。

③加班5日時：29,312元【計算式：19,047＋78.25×（252－182.66＋5×12）＝29,312】。

④加班6日時：30,264元【計算式：19,047＋78.25×（252－182.66＋6×12）＝30,264】。被告於此段期間既均按月給付原告28,000元，足見被告就原告每月加班3日之月份給予之工資並未低於原告所應受勞基法之保障，惟就原告每月加班4日、5日、6日之月份給予28,000元，即不足之，而應就附表所示102年4月1日至103年3月31日間加班4日之總月份1個月補給359元（計算式：28,359－28,000＝359），就附表所示102年4月1日至103年3月31日間加班5日之總月份6個月補給7,872元【計算式：6×（29,312－28,000）＝7,872】，及就附表所示102年4月1日至103年3月31日間加班6日之總月份4個月補給9,056元【計算式：4×（30,264－28,000）＝9,056】，合計為17,287元。綜上，被告應給付補給原告35,216元（計算式：2,460＋15,469＋17,287＝35,216）。

㈢被告得請求被告給付特別休假未休工資44,419元。

⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作一年以上三年未滿者，應給予之7日之特別休假，3年以上5年未滿者10日，5年以上10年未滿者14日；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條第1款、第2款、第3款、同法施行細則第24條第3款分別定有明文。

⒉查原告自97年3月18日起受雇，為兩造所不爭，已如前述，並有核薪單可稽（見北勞調卷第94頁），信為可取。則原告於98年3月18日至100年3月17日間，每年應各有7日特別休假，於100年3月18日至102年3月17日間，每年應各有10日特別休假，於102年3月18日至103年3月17日間應有14日特別休假，於103年3月18日至104年3月17日間亦應有特別休假14日。又兩造約定原告月休4日，原告須按排定之班表輪班，並如前述，且保全業雖經指定為勞基法第84條之1行業，但勞基法第84條之1並未規定勞基法第38條所定特別休假得經勞雇雙方約定排除，則被告以約定原告僅得月休4日及排定密集班表之方式，使原告無從於98年3月18日起至103年3月17日間排定特別休假，應認被告就原告此段期間特別休假未休一事有可歸責事由，而得請求被告給付特別休假未休工資，至原告103年3月18日起一年度之特別休假未休則因原告離職，而應認被告無可歸責事由，不容原告請求，始為公允。

⒊次查，被告給付與原告之工資僅略高於或低於法勞基法所定基本保障，已如前述，酌以被告同意原告特別休假年度如遇有基本工資變動之情形，得以較高之基本工資計算原告之特別休假未休工資一情（見勞訴卷第75頁反面），本院認以原告每日工時12小時，及其原告依法享有特別休假年度較高之基本工資計算其特別休假未休工資，應符兩造利益。則本件原告得請求之特別休假未休工資合計為44,419元，細項即如下述：

⑴98年3月19日至99年3月18日間特別休假7日未休工資：6,048元（計算式：72×7×12＝6,048）。

⑵99年3月19日至100年3月18日間特別休假7日未休工資：6,258元（計算式：74.5×7×12＝6,048）。

⑶100年3月19日至101年3月18日間特別休假10日未休工資：9,390元（計算式：78.25×10×12＝6,048）。

⑷101年3月19日至102年3月18日間特別休假10日未休工資：9,390元（計算式：78.25×10×12＝6,048）。

⑸102年3月19日至103年3月18日間特別休假14日未休工資：13,333元（計算式：79.36×10×12＝13,333）。

㈣從而，原告應給付原告例休假日出勤加班費35,216元及特別休假工資44,419元。又被告於審理中給付予原告之54,051元，已經兩造同意於本訴訟中扣除，是被告尚應給付25,584元。且按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段分別定有明文。則原告以起訴狀繕本之送達催告被告給付，並請求被告給付25,584元自起訴狀繕本送達翌日即103年5月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據。

五、綜上，原告依勞基法第39條規定，請求被告給付例休假日出勤加班費25,584元及自103年5月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨依勞工退休金條例第31條第1項請求被告提撥38,903至原告在勞動部勞工保險局開設之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許，逾此則無理由，應予駁回。

六、被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，茲原告勝訴部分金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，爰就被告聲請免為假執行部分酌定相當之金額准許之。

七、本件事證己明，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不再一一論述。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

附表：原告受僱期間每月例假日出勤日數┌──┬──┬──┬───┬───┬───┬───┐│ │98年│99年│100年 │101年 │102年 │103年 │├──┼──┼──┼───┼───┼───┼───┤│1月 │ X │ 5日│ 6日 │ 5日 │ 5日 │ 6日 │├──┼──┼──┼───┼───┼───┼───┤│2月 │ X │ 3日│ 3日 │ 4日 │ 3日 │ 3日 │├──┼──┼──┼───┼───┼───┼───┤│3月 │ 6日│ 6日│ 6日 │ 6日 │ 6日 │ 6日 │├──┼──┼──┼───┼───┼───┼───┤│4月 │ 5日│ 4日│ 5日 │ 5日 │ 4日 │ X │├──┼──┼──┼───┼───┼───┼───┤│5月 │ 5日│ 5日│ 6日 │ 5日 │ 6日 │ X │├──┼──┼──┼───┼───┼───┼───┤│6月 │ 5日│ 4日│ 4日 │ 5日 │ 5日 │ X │├──┼──┼──┼───┼───┼───┼───┤│7月 │ 5日│ 5日│ 6日 │ 5日 │ 5日 │ X │├──┼──┼──┼───┼───┼───┼───┤│8月 │ 6日│ 5日│ 5日 │ 6日 │ 6日 │ X │├──┼──┼──┼───┼───┼───┼───┤│9月 │ 5日│ 4日│ 5日 │ 5日 │ 5日 │ X │├──┼──┼──┼───┼───┼───┼───┤│10月│ 5日│ 5日│ 6日 │ 5日 │ 5日 │ X │├──┼──┼──┼───┼───┼───┼───┤│11月│ 5日│ 5日│ 4日 │ 5日 │ 5日 │ X │├──┼──┼──┼───┼───┼───┼───┤│12月│ 5日│ 5日│ 6日 │ 6日 │ 5日 │ X │└──┴──┴──┴───┴───┴───┴───┘