臺灣臺北地方法院103年度簡上字第528號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　103年度簡上字第528號

上訴人

趙龍濤

被上訴人

王建榮

訴訟代理人

陳貴德律師

複代理人

劉嘉宏律師

上列當事人間請求給付委任報酬事件，上訴人對於中華民國 103年8月29日本院臺北簡易庭第一審判決（103年度北簡字第4467號），提起上訴，本院於民國104年9月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人為籌設愛樂寶小兒專科診所（下稱愛樂寶診所），乃於開業前之民國99年2、3月間與上訴人簽立第1期顧問輔導契約，委任上訴人擔任顧問，另於99年9月1日簽立第2 期顧問輔導契約，復又自100年3、4月間起至100年6月間止由上訴人對其進行第3 期之顧問輔導，嗣愛樂寶診所即於100年6月間成立。因被上訴人在實習醫師階段任職於林口長庾醫院兒童過敏氣喘中心，故擬將開業後病患開發之重點置於兒童過敏，兩造於第2 期顧問輔導期間就此進行討論後，被上訴人同意置備過敏相關衛教文章，而該衛教資訊原規劃由被上訴人親自撰寫，惟效果未臻理想，遂改為委外撰寫，由訴外人黎綺玲、石尊元提案應徵，亦不符被上訴人要求，被上訴人乃於100年1月12日委請上訴人就此提出備案，上訴人即於100年2 月5日撰成「愛樂寶衛教企劃提案」（下稱系爭衛教提案），經被上訴人於100年2 月9日輔導時正式同意，而達成由上訴人撰寫衛教文章，並以每字稿費新臺幣（下同）2元計付報酬之合意，上訴人復依約於100年4 月13日將撰寫衛教文章之訂金50,000元匯入訴外人趙伯鈞即上訴人長子之帳戶，嗣上訴人即於100年6月11日完成「家長要認識過敏，孩子才能擺脫過敏」、「過敏，是這樣來的」等共9篇之第1 期衛教文章。其後，上訴人復於100年7月7日依系爭衛教提案，提出撰寫第2 期衛教計畫，亦經被上訴人於100年7月11日同意，上訴人乃於100年9月18日完成「用愛為過敏兒，打造一個安全的家！」、「過敏性氣喘」、「過敏性鼻炎」、「異位性皮膚炎」之第2 期衛教文章，而上開第1期、第2期衛教文章於上訴人完成草稿後，均先送請被上訴人審查修正無誤後進行文稿印刷，並於愛樂寶診所開業後多次增印置於該診所內使用。是依系爭衛教提案第7條第3項之約定，第1期、第2期衛教文章字數共92,324字，每字稿費2元，被上訴人即應支付上訴人184,648元（即2元×92,324字＝184,648元），扣除己付訂金50,000元，被上訴人尚欠上訴人餘款134,648元未付（即184,648元－50,000元＝134,648元）。而愛樂寶診所之健保收入自101年4 月起即始終不低於500,000元，101年10月至102年3月單月收入均超過1,000,000元，故被上訴人並無得依系爭衛教提案第8條約定暫時毋庸給付報酬之情形，上開餘款自均應付清。惟經上訴人於102年10 月11日以存證信函催告被上訴人應於10日內支付，惟被上訴人仍置之不理，為此爰依系爭衛教委任契約第7 條第3 項之約定，請求被上訴人給付前開餘款等語，並聲明：被上訴人應給付上訴人134,648元，及自102年10月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、被上訴人則以：系爭衛教提案僅為上訴人之提案內容，其上並無兩造之簽名或蓋章，自非兩造達成衛教文章撰寫合意之文件。實則兩造於99年2、3月間簽立第1 期顧問輔導契約後，因上訴人表示每期擔任顧問可提供服務不同，兩造遂於99年9月1日再簽立第2 期顧問輔導契約，輔導期間自99年9月1日至100年2月28日，雙方約定上訴人應於6 個月內完成所有輔導項目，該期輔導費用為350,000元，而第2期顧問輔導項目包括「定期或不定期諮商」，內容包含各類書面作業，另自上訴人於上訴理由狀中按時序記載之事項，亦可確認第 2期顧問輔導契約之輔導重點即在於衛教文章之撰寫，則上訴人製作之第1期衛教文章，實係基於第2期顧問輔導契約之約定，經雙方討論撰寫主題後，由上訴人負責撰寫，當屬第 2期顧問輔導契約之一部分，撰寫之費用早已涵蓋於被上訴人支付之顧問費用中，而該期顧問輔導契約費用已經被上訴人付清，且被上訴人實際上亦已就此於100年4月13日匯款50,000元至趙伯鈞之帳戶予上訴人，是被上訴人自未積欠上訴人任何費用。至被上訴人雖曾以電子郵件內容詢問上訴人「那衛教文章的費用是什麼時候付50,000元？」等語，但該費用究係指前開顧問輔導費用之一部分，或係兩造另行合意契約之內容，均無從知悉，自難逕以被上訴人此處所稱之衛教文章費用，即係指系爭提案中所謂之訂金，而應由被上訴人依系爭提案之內容給付上訴人後續報酬。另第2 期衛教文章則係上訴人所自行撰寫，其文稿不僅形式上與第1 期衛教文章不符，內容又從未與被上訴人確認過，被上訴人未曾同意，亦不可能使之流通於愛樂寶診所使用；縱使第2 期衛教文章確曾經放置於愛樂寶診所內，然兩造於100 年11月間已合夥經營愛樂寶診所，並聘任上訴人為愛樂寶診所之執行長，負責管理、經營該診所之宣傳、財務、人事等事項，嗣102年5月間，兩造復與趙伯鈞、訴外人鍾美娟同為愛樂寶診所之合夥人，由上訴人繼續擔任合夥事業之執行長，故此亦應係於上訴人擔任愛樂寶診所執行長期間所自行擺放於該診所內者，況草擬衛教文章本為上訴人身為執行長之職責之一，無由再於支領執行長薪資外，另行請求給付報酬，是被上訴人自亦不負給付第2 期衛教文章報酬予上訴人之責。再縱認系爭衛教提案屬兩造之合意內容，惟該提案應屬承攬契約之性質，而上訴人已於100年9 月18日完成衛教文章，竟遲至102年12月始向被上訴人請求給付報酬，依民法第127條第7款規定，其請求亦已罹於時效，被上訴人無再給付之必要。且依兩造合夥時所簽愛樂寶小兒專科診所聘任暨合夥契約書（下稱聘任暨合夥契約書）之約定，上開衛教文件撰寫費用亦已作為診所之開辦費用，自屬合夥財產，而系爭提案中復載明︰「愛樂寶應給付之報酬，先以訂金抵付」，則上訴人既為愛樂寶診所之合夥人之一，對於合夥財產應待清算後再與上開各合夥人按股份比例返還，非逕向被上訴人請求該費用，則被上訴人尚無須負補充之連帶清償責任，上訴人獨列被上訴人為被告，顯無權利保護必要，其請求自不應准許等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。

三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起本件上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人134,648 元，及自102年10月21日起至清償日止，按週年利率5 %計算之利息。被上訴人則聲明：請求駁回上訴。

四、兩造不爭執之事項：

㈠兩造就愛樂寶診所之設立，曾於99年2、3月間簽立第1 期顧問輔導契約，另於99年9月1日簽立第2 期顧問輔導契約，並約定6個月內完成輔導內容，該期輔導費用為350,000元，又自100年3、4月間起直至100年6月間止則為第3期顧問輔導契約期間，嗣後被上訴人於100年6月間設立愛樂寶診所，上訴人則於100年11月8日與被上訴人合夥經營上開診所並擔任該診所之執行長，另101年9月兩造與鍾美娟就愛樂寶診所成立合夥，趙伯鈞則於102年5月加入共同任合夥人之事實。

㈡上開第1期至第3期顧問輔導費用已經被上訴人全數給付給上訴人之事實。

㈢第1期、第2期衛教文章字數分別為24,550字、68,384字之事實。

㈣「衛教範本A過敏性鼻炎」、「衛教範本B氣喘」、「衛教範本C 異位性皮膚炎」、「用愛為過敏兒，打造一個安全的家」手冊或原稿均係上訴人於100年7月7日後製作之事實。

㈤被上訴人曾於100年4月13日給付上訴人50,000元之事實。

五、本院之判斷：上訴人起訴主張被上訴人應依系爭衛教提案第7條第3項之約定給付其撰寫第1 期、第2期衛教文章之報酬共134,648元，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本院應審酌之爭點厥為：㈠兩造就第1期、第2期衛教文章撰稿費用之給付，是否有達成合意？應依何種契約或法律關係辦理？上訴人本案之請求，是否罹於時效？㈡如認雙方確就上訴人第1 期、第2 期之撰稿費用給付事宜達成合意，該費用是否屬聘任暨合夥契約書所訂100年3 月9日後店面承租契約簽定後之開業相關費用而屬合夥財產之一部分，不得再由上訴人本於合夥以外之法律關係而為請求？茲分述本院之判斷如下：

㈠本件上訴人主張其係依系爭衛教提案與被上訴人約定之內容，而為被上訴人撰寫第1期、第2期衛教文章，故依此約定向被上訴人請求報酬，惟被上訴人則否認有何以系爭提案與上訴人達成前開衛教文章撰稿協議之情。經查：

⒈上訴人主張其於100年2月5日擬定系爭衛教提案後，於100年2月9日經被上訴人於進行輔導時同意提案內容，上訴人乃於其後撰成第1期衛教文章共9篇等情，固具其提出甲○○醫師小兒暨過敏氣喘專科診所第2階段輔導工作紀要（下稱第2階段輔導工作紀要）、系爭衛教提案、第1期衛教文章共9篇為證【見本院103年度北簡字第4467卷第70至104頁、臺灣新北地方法院（下稱新北地院）102 年度司板簡調字第1108號卷第39至41頁、本院證物袋】。然觀之上訴人所提出之系爭衛教提案，除有「乙○○顧問 100.02.05撰」之電腦打字字樣外，並無兩造之簽名或蓋章留存其上，而上訴人亦從未提出其曾將系爭衛教提案送交被上訴人閱覽並經被上訴人同意之相關證明，至其雖提出第2 階段輔導工作紀要，欲證明被上訴人已於101年2月9日同意由其從事衛教撰稿（見本院103年度簡上字第528 號卷第99頁），惟此文件亦為上訴人單方製作，既經被上訴人否認在卷，不能以此作為被上訴人確有同意之有效佐證，是已難認兩造有何就系爭衛教提案之內容達成合意，並依此責由上訴人撰寫第1 期衛教文章之情事存在。上訴人就此雖仍主張：系爭衛教提案第8 條已訂明被上訴人應先付50,000元之訂金，而被上訴人曾於100年3月29日以電子郵件詢問上訴人：「那衛教文章的費用是什麼時候付50,000？」等語，其所詢款項數額即與前開訂金相符，被上訴人並已於100年4月13日將之匯入趙伯鈞帳戶而給付予上訴人，故可佐證上開被上訴人匯款之50,000元係衛教撰稿金之預付款，兩造應有就系爭衛教提案達成合意云云。然被上訴人為籌設愛樂寶診所，先後於99年2、3月間、99年9月1日、100年3、4月間與上訴人訂立第1、2、3期之顧問輔導契約直至100年6月間愛樂寶診所開業為止之事實，復為兩造所不爭，堪認屬實，而自兩造就第2 期顧問輔導期間所簽認之顧問專業輔導項目明細及報價表，可見上訴人於該段輔導期間內所應為輔導或作業之項目包括「定期或不定期諮商」，而其中即包含各類書面作業之討論（見本院103 年度北簡字第4467號卷第108至109頁），再觀以上訴人所提出之第2 階段輔導工作紀要，亦足認該期間之輔導重點實均在衛教文章之撰寫相關事項，且早在上訴人於100年2 月5日擬定系爭衛教提案前，兩造即已多次就衛教文章、衛教單之撰寫事宜進行討論，並由上訴人撰寫衛教單備案（見本院103年度北簡字第4467號卷第73至76、95頁），是尚難遽謂第2期顧問輔導契約內容並未包含討論前之衛教文章撰寫在內。而自前開被上訴人於100年3月29日所寄發之電子郵件內容，僅能得知有關衛教文章被上訴人需支付上訴人50,000元，惟此為應支付費用之全額或僅為訂金性質，又是否係基於系爭衛教提案之內容而需付款者，抑或係屬第2 期顧問輔導契約所應付款項之一部分，甚至是兩造就此撰寫工作另有除系爭衛教提案、第2 期顧問輔導契約外之其他合意，則均無法單憑該電子郵件內容加以認定。從而，上訴人主張前開50,000元性質上為訂金，並可以此推認兩造有簽立系爭衛教提案之合意，始由上訴人撰寫第1 期衛教文章云云，尚不足採。另被上訴人雖又於本院第二審程序中提出另紙電子郵件（見本院103 年度簡上字第528 號卷第38頁），欲證實被上訴人所委任處理帳務事宜之趙叔威會計師，曾詢問愛樂寶診所有無對上訴人為薪資或勞務之支出，而上訴人就此即於101年1月20日回覆之電子郵件中記明衛教撰稿金係「預付50,000元」，並經以副本寄送被上訴人，未見被上訴人就此有何異議等情。然姑不論上訴人於原審言詞辯論終結後始行提出此項新的攻防方法，且無非可歸責於上訴人之事由，致未能於第一審適時提出之情形，已有違民事訴訟法第447條第1項規定之嫌。縱認上訴人有符合同條第1項但書第6款「如不許其提出顯失公平者」之規定，惟上訴人於101年1月20日回覆之電子郵件中所記明衛教撰稿金係「預付50,000元」等語，亦僅為其個人單方陳述，尚不能憑此遽認被上訴人亦認同上訴人此部分之陳述內容，是此對前開認定無影響。又第1 期衛教文章嗣經置放於愛樂寶診所內使用之情，固據證人李汶芸（即於100年至101年間任職於該診所之護理師）、證人曾玉雯（即於101年4月起任職於該診所之助理）證述明確（見本院103年度簡上字第528號卷第56頁背面、第71頁），惟此僅能證實該等衛教文章確有經使用於愛樂寶診所內之事實，仍無從藉此證明前述第 1期衛教文章究係基於兩造間之何種協議，而經放置於愛樂寶診所內。是依現有卷證，上訴人既不能證明兩造確已就第 1 期衛教文章之撰寫以系爭衛教提案達成合意，而實際上被上訴人亦已就此支付上訴人50,000元，上訴人固無從再依系爭衛教提案，請求被上訴人按每字2元之計算方式，支付第1期衛教文章之撰寫報酬。

⒉惟上訴人嗣於100年7月7日，曾寄發含有名稱為「系爭衛教提案」、「衛教第2期撰寫計劃」之附加檔案之電子郵件予被上訴人，且經被上訴人於100年7月11日回覆稱：「經過這幾天的思考，我還是『同意』由趙顧問完成後續衛教文章」等語，有電子郵件2份在卷可憑（見新北地院102年度司板簡調字第1108號卷第29至30頁），足見被上訴人理應係就該等檔案之內容予以確認後，始為前開同意由上訴人為衛教文章撰寫之答覆。再觀之系爭衛教提案中已明確提及上訴人將撰寫冊名為「用愛為過敏兒打點出一個安全的家」之衛教文章（見102年度司板簡調字第1108號卷第40頁），此與上訴人所撰寫第2期衛教文章中「用愛為過敏兒，打造一個安全的家」之名稱用語亦近乎相同，復參以兩造於100年6月間第3期顧問輔導契約屆期後，即無其他任何之顧問輔導契約關係存在，堪認被上訴人確係以系爭衛教提案，與上訴人達成由上訴人撰寫前述「用愛為過敏兒，打造一個安全的家」之衛教文章之合意，至系爭衛教提案既經兩造以前開方式達成合意，其上是否另經兩造簽名或蓋章確認，即非所問。然上訴人所撰寫之「衛教範本A過敏性鼻炎」、「衛教範本B氣喘」、「衛教範本C異位性皮膚炎」等其餘第2期衛教文章，其等名稱既未見於系爭衛教提案內容之中，上訴人復未提出衛教第2期撰寫計劃之具體內容，尚難認該等衛教文章亦在兩造以系爭衛教提案所合意由上訴人負責撰寫之衛教文章範圍內。而證人曾玉雯、李汶芸雖均證稱：證物7之4本手冊（即上述4本第2期衛教文章）於其等任職愛樂寶診所期間確曾擺放於該診所內使用屬實（見本院103年度簡上字第528號卷第56頁背面、第72頁），但觀之證人曾玉雯復證稱：證物7與第1期衛教文章是伊進去的時候就有在架上，伊不知道是哪一份先出現，伊不知道上訴人有擔任愛樂寶診所執行長等語（見本院103年度簡上字第528號卷第56頁背面），而證人李汶芸則證述：伊一開始上班第1期衛教文章就有在診所，後來證物7之4本手冊放進來，但確切時間不記得，伊上班時知道上訴人是顧問，是否為執行長伊不知道等語（見本院103年度簡上字第528號卷第71至72頁），而證人曾玉雯、李汶芸分別係自101年4月2日、100年8月1日起任職於愛樂寶診所之事實，有其等之勞保投保資料可佐（見本院103年度簡上字第528號卷第84、88-1頁），則經將證人之上開證述情節與證人之任職期間、上訴人自100年11月8日起擔任愛樂寶診所執行長卻不為證人等所知悉等情相互對照，即不能排除證人曾玉雯、李汶芸前開證述「衛教範本A過敏性鼻炎」、「衛教範本B氣喘」、「衛教範本C異位性皮膚炎」等衛教文章置放於愛樂寶診所使用之情節，係在上訴人已擔任該診所執行長之後，基於其營運診所之職權所為指示之可能性，是亦不能徒憑擺放於診所內使用之事實，推認被上訴人有何以系爭衛教提案委請上訴人製作該3篇衛教文章之情事存在。從而，上訴人就其所撰「用愛為過敏兒，打造一個安全的家」之衛教文章，既可認係基於兩造以系爭衛教提案所為之合意而為者，其就此部分自得依系爭衛教提案之約定，請求被上訴人給付報酬，至其餘「衛教範本A過敏性鼻炎」、「衛教範本B氣喘」、「衛教範本C異位性皮膚炎」部分，上訴人不能證明兩造就此部分於系爭衛教提案中有何協議，上訴人據此請求被上訴人給付報酬，則無依據。

⒊至被上訴人雖仍辯稱：縱認系爭衛教提案屬兩造合意之契約內容，然該契約屬承攬契約之性質，應有民法第127條第7款之2年短期時效之適用，上訴人於100年9 月18日即已完成衛教文章，竟遲至102 年12月始向被上訴人請求給付報酬，其請求自已罹於時效云云。而按系爭衛教提案第8條第2項已訂明：「專書或專冊需完成全部文稿，愛樂寶始有給付報酬的義務；其他文稿則以篇為單位，每篇文稿完成後，愛樂寶始有給付報酬的義務」等語（見新北地院102 年度司板簡調字第1108號卷第41頁），固可認系爭衛教提案重在上訴人完成衛教文章之撰寫，而由被上訴人給付報酬（愛樂寶診所雖已於100年6月間成立，惟至100年7月11日仍係由被上訴人所獨資經營，而系爭衛教提案之協議係成立於兩造之間，如前所述，故此處之真意自仍係由被上訴人為報酬給付），是其性質上應較接近承攬契約。但兩造既已於系爭衛教提案第8 條第3 項第2款、第3款約明：「愛樂寶開始營業後，如當月營業額不超過500,000 元，暫時毋庸支付報酬。愛樂寶開始營業後，如當月營業額超過500,000 元，翌月初需支付10,000元；超過600,000元，支付15,000元；超過700,000元時，支付20,000元…並依每增100,000元加付5,000元之方式類推，至暫未支付報酬付清為止。」等語，而依被上訴人於另案新北地院103年度板勞小字第5號給付薪資事件中所提出之愛樂寶診所101、102年度收支計算表，可見愛樂寶診所之營業額係自101年1月起始超過500,000元（見本院103年度北簡字第4467號卷第64至65頁），則依前開約定，上訴人應自101年1月起始得為本件報酬之給付，而其於102 年10月11日寄發存證信函予被上訴人而為本件報酬之請求，並於請求後6 個月內之102年12月2日提起本件訴訟等情，則有存證信函、蓋有新北地院收文戳章之起訴狀各1份在卷可稽（見新北地院102年度司板簡調字第1108號卷第4至7、37至38頁），經核上訴人已於本件時效屆至之103年1月前為權利之行使，自未罹於時效，故被上訴人此節辯解，尚難採取。

⒋綜合上情，兩造間確已以系爭衛教提案達成由上訴人撰寫「用愛為過敏兒，打造一個安全的家」衛教文章，被上訴人則依每字2 元之計算方式給付上訴人報酬之合意，而愛樂寶診所自101年1 月起至102年8月間之每月營業額均超過500,000元之事實，復有前開愛樂寶診所101、102年度收支計算表各1份可證，是被上訴人亦無系爭衛教提案第8條第3項第2款、第3 款所訂毋庸支付前開報酬之情事，上訴人自得依系爭衛教提案第7條第4項之約定，請求被上訴人給付其撰寫此部分衛教文章之報酬。而觀之前開「用愛為過敏兒，打造一個安全的家」衛教文章之字數為44,075字乙情，業有上訴人所提出之統計表1份為憑（見新北地院102年度司板簡調字第1108號卷第42頁），本院審之兩造就第1期、第2期衛教文章字數分別為24,550字、68,384字之事實，既無爭執，且被上訴人復未曾就上訴人就第1期、第2期衛教文章中之個別衛教文章所統計之字數有所質疑，堪認被上訴人就前開「用愛為過敏兒，打造一個安全的家」衛教文章之字數為44,075字之事實，亦應無何爭議，是被上訴人就上開衛教文章所應給付予上訴人之報酬即為 88,150元（即2元×44,075字＝88,150元）。至上訴人所撰寫之第1期衛教文章及其餘第2期衛教文章之部分，則不能證明應依系爭衛教提案之內容計算報酬，且被上訴人已另給付上訴人50,000元作為第1 期衛教文章之報酬，故上訴人就前述「用愛為過敏兒，打造一個安全的家」衛教文章以外之部分，即不得再依系爭衛教提案為撰寫報酬之請求。

㈡另被上訴人雖又爭執依兩造合夥時所簽聘任暨合夥契約書第貳條第3 項（該契約書誤植為第2項）第3款之約定，上開衛教文章撰寫費用應作為愛樂寶診所之開辦費用而屬合夥財產之一部分，則上訴人於合夥財產清算前逕對被上訴人起訴請求給付前開撰寫費用，即不應准許云云。然觀之愛樂寶診所於100年6月間成立之事實，業為兩造所不爭，堪認屬實，而兩造係於該診所開業後之100年7月11日，始合意由上訴人撰寫前揭「用愛為過敏兒，打造一個安全的家」衛教文章之情，則經本院認定如前，是因撰寫該衛教文章所生之費用，即難認係該條所稱之開業相關費用，自非屬前述合夥財產之一部分，故被上訴人所辯上訴人應待前揭合夥財產為清算仍有不足時，始得向其與其他合夥人為請求云云，即非有據，上訴人自仍得本於系爭衛教提案之約定請求被上訴人給付上開「用愛為過敏兒，打造一個安全的家」衛教文章之撰寫報酬。

㈢綜上所述，上訴人依系爭衛教提案第第7條第3項之約定，請求被上訴人給付88,150元，及自102 年10月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之主張，則無依據，不應准許。原審就上開應予准許部分，誤認兩造並未就此以系爭衛教提案達成合意，且屬與撰寫前開「用愛為過敏兒，打造一個安全的家」衛教文章時間上並未重疊之第2 期顧問輔導契約範疇，而駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示；至原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，則無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。